Sentencia Penal Nº 323/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 47/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000047/2018
NIG: 3502641220110002529
Resolución:Sentencia 000323/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000037/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Denunciante: Nemesio ; Abogado: Jose Juan Molina Sarmiento; Procurador: Maria Inmaculada Sosa
Gonzalez
Acusado: Olegario ; Abogado: Francisco Javier Asensio Del Pino; Procurador: Maria De Los Dolores
Betancor Quintana
SENTENCIA
Illmos/a Sres/a
Presidente: D. Emilio Moya Valdés
D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 47/18 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de
Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Telde (Procedimiento Abreviado
354/11) seguida por delito de apropiación indebida frente a Olegario , nacido en Las Palmas de Gran Canaria
el NUM000 de 1954, con D.N.I. NUM001 , hijo de d Severino y de Dña. Lina , sin antecedentes penales
computables, representado por la procuradora Sra Betancor Quintana y asistido por el abogado Sr Asensio
Del Pino, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular Nemesio representado
por la procuradora Sra Sosa González y asistido por el abogado Sr Molina Sarmiento, siendo ponente D Carlos
Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Telde acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, esta última presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º, interesando la imposición de la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 90 euros, así como que indemnice a la Comunidad en la cantidad de 66.250 euros. Interesando el Ministerio Fiscal y la defensa la libre absolución

SEGUNDO.- El día 18 de septiembre de 2018 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, la acusación particular modificó sus conclusiones en el sentido que consta en el acto elevando el Ministerio Fiscal la defensa a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Olegario el día 1 de diciembre de 2010 recibió una transferencia bancaria en la cuenta abierta a su nombre en la entidad BBVA con el número. NUM002 efectuada por D Nemesio por importe de 66.250 euros, dinero que se debía destinar a la adquisición en los Países Bajos de 50 vacas para la creación por parte de la hija de D Nemesio , Dña Sandra de una explotación ganadera en la Isla de Gran Canaria, siendo el acusado el intermediario de en dicha compra.



SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que el acusado Olegario el día 2 de diciembre realizó dos transferencias bancarias por importes respectivos de 22.400 euros y 42.400 euros, siendo la beneficiaria de las mismas la mercantil European Livesstock BV, siendo el gerente de la misma D Ángel .

Las cantidades transferidas a la referida mercantil se corresponde con la que el acusado había recibido de D Nemesio , sin que se destinara a la adquisición de las 50 vacas, sino que se destinaron, con el perfecto conocimiento y voluntad de dar a la cantidad recibida un destino distinto al pactado, al abono, por petición del acusado, a satisfacer la deuda que el mismo mantenía con Ángel por una previa importación de ganado.



TERCERO.- Por último se declara probado que en diciembre del mismo año Dña Sandra viajo a los Países Bajos en compañía del acusado y de dos personas más para proceder a la selección del ganado, que debía ser entregado en la primera semana del año 2011.

Pese a haberse procedido a la selección, el ganado no se exportó a España al no haberse abonado su precio, requiriendo Dña Sandra al acusado, bien el cumplimento, bien la devolución, entregando aquel un cheque por el importe de la cantidad recibida, 62.500 euros, que presentado al cobro resultó infructuoso al carecer de fondos la cuenta frente a la que se había librado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 (actual 253) en relación con el artículo 250.1.6ª (actual 250.1.5º), en la redacción vigente al tiempo de los hechos.

Al respecto de este delito señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2018: 'En el esquema normativo vigente a la fecha de los hechos, el delito de apropiación indebida aparecía descrito en el artículo 252 CP (hoy 252 y 253) que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre , 894/2014 de 22 de diciembre , 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona'.



SEGUNDO.- En este sentido no puede ser discutido que el acusado recibió la cantidad de D Nemesio . Si que discute el acusado el encargo, ya que las acusación particular sostiene que se trata de 50 vacas, mientras que el acusado afirma que se le encargaron 66 animales, 64 novillas y dos toros limousines. No cabe duda de que hemos de aceptar la primera de las versiones, y para ellos acudimos al documento de la transferencia de D Nemesio , folio 14, recogiéndose en el epígrafe concepto 'compra de 50 vacas', número que confirman D Nemesio y su hija Dña Sandra , así como quién fuera su pareja D Germán , quién regenta una explotación ganadera denominada Capriartesan S.C.L., quién señaló que los otros 16 animales a los que se refiere el acusado los iba a adquirir él, habiéndose abonado su precio en animales. Del mismo modo entendemos que se trataba de la compra de 50 animales por el dinero entregado y es que nadie ha discutido que el precio unitario era de 1.325 euros, de hecho así lo señala el propio acusado en el documento que el mismo aportó al folio 89, siendo el resultado de multiplicar el precio de cada cabeza por 50 precísamente, 62.500 euros. Número que igualmente confirma D Ángel , quién aclara que efectivamente se trataba de 66 cabezas, 50 pata Sandra y 16 para Germán .

Aclarado el número de cabezas que se habrían de adquirir, intenta el acusado derivar la responsabilidad en D Ángel , afirmando que no podía devolver el dinero porque se lo había entregado a este. Es cierto que se le entregó el dinero, pero no lo es que fuera para el abono de estas 50 cabezas, sino para saldar una deuda previa, como así ha declarado D Ángel . A este respecto es cierto que no se admitió la documental, por razón la de fecha de emisión, que justifica esta deuda, más esta ausencia se suple por dos pruebas, la testifical de D Ángel , esto es que ciertamente recibió las dos transferencias, pero que por orden del acusado se destinaron al abono de una deuda pendiente desde el mes de octubre, constando en las transferencia el número de las facturas adeudadas; y la segunda prueba es la propia forma de transferir el dinero, en dos operaciones, que además no suman 65.200 euros (recordemos el importe no discutido de las 50 cabezas). Intenta la defensa acudir a la declaración en instrucción, folios 353 y 354, cuando afirma que 'si hizo la entrega es que se debió pagar', ignorando que en la misma declaración no esta seguro de esta entrega, e ignorando igualmente lo que este testigo manifestó en el juicio; que efectivamente no se efectuó la entrega porque no se abonó el precio y además porque no se señaló el destino (léase el lugar de entrega).

Pero es que además resulta que tal entrega no se podría realizar nunca, y para ello acudimos a los folios 96 y 97, el primero contiene la comunicación de la Dirección General de Ganadería del Gobierno de Canarias en la que comunica al acusado que solo se autoriza la exportación de 28 cabezas, señalando el acusado que se refiere a cabezas subvencionadas; más para el segundo de los folios no da explicación alguna, y en este el acusado con fecha 25 de enero de 2011 solicita que se anulen las partidas solicitadas, es decir lejos de ser Dña Sandra (o su padre) quienes desistieron de la adquisición, fue el propio acusado, sin ponerlo en conocimiento de aquellos.

En resumen se encarga al acusado la mediación en la compra de ganado, con simultánea entrega del importe de dicha compra, importe que no destina a dicha adquisición, sino al abono de una deuda previa; y sin que se entreguen las cabezas de ganado, ni se reintegre el dinero recibido, que hemos de repetir, al que se le dio un destino distinto para el que fue entregado.

Es cierto que se ha discutido que pueda cometerse la apropiación, en su modalidad de distracción, cuando se trata de dinero, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 'La sentencia de instancia concluye que el precepto punitivo aplicable al caso debe ser el texto vigente al tiempo de los hechos, que no es otro que el que nuestro código contenía en el artículo 252 en relación con las modalidades cualificadas del 250 también entonces vigentes.

Recuerda que la jurisprudencia, en relación a aquella regulación, había establecido que cuando el objeto material de la apropiación fuese dinero, aunque no quedara acreditada la incorporación del mismo al patrimonio del administrador (es decir, el ánimus rem sibi habendi) sino sólo su distracción (es decir, su aplicación a fines distintos de los legitimados por el título) constituía una gestión fraudulenta realizada en beneficio propio o de tercero incardinable en la modalidad de distracción prevista tanto en el artículo 252. Y también que para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, era preciso que se hubiera superado lo que se denomina 'el punto sin retorno', es decir, que la conducta ilícita haya llegado a un punto que impida de forma definitiva la posibilidad de entregar o devolver el dinero, no bastando la distracción orientada a un uso temporal sino la atribución al dinero de un destino distinto del obligado con vocación de permanencia'.

Y en nuestro caso es palmario que aquel 'punto sin retorno' se ha superado al haberse destinado la cantidad recibida a saldar una deuda, siendo por tanto irreivindicable.

Por fin es igualmente palmario que se ha de aplicar el subtipo agravado del 250.1.6º (hoy 5º) pues no solo la cantidad distraída supera el límite jurisprudencial por entonces aplicable de 36.000, sino que también supera el actual límite de 50.000 euros.



TERCERO.- Del expresado delito es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en concepto de autor material, el acusado Olegario , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.



CUARTO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del actual artículo 21.6, a la fecha de los hechos se hablaría de circunstancia analógica, constando que las actuaciones estuvieron totalmente paralizadas entre el 12 de febrero de 2013, folio 267 y el 10 de abril de 2015, folio 270.



QUINTO.- un aspecto importante de la sentencia penal condenatoria es el de la determinación de la pena, quizá al que se preste por los ajenos al mundo judicial mayor atención. Nuestros más Altos Tribunales, en innumerables resoluciones así nos lo recuerda (la importancia). Así, el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración, Sentencias de 10 y 26 de mayo de 1999, o de 21 de febrero y 17 de marzo de 2000, entre otras, que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente, los Altos Tribunales remarcan una especial exigibilidad de motivación en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales. Por otro lado, la pena ha de ser adecuada al autor y al hecho. Así, han de tenerse en cuenta, tanto la gravedad del hecho como su naturaleza (que está ya insita en la previsión punitiva del legislador) pero las condiciones personales del autor se valorarán para tratar de evitar tanto cualquier represión excesiva o innecesaria, como una aplicación benevolente que puede frustrar la finalidad de la pena, invalidando igualmente el instrumento punitivo. El norte, en todo supuesto, es la proporcionalidad (no únicamente en orden a la previsión general, sino al caso concreto).

El artículo 250 prevé (y preveía al tiempo de los hechos), una pena de entre 1 y 6 años de prisión y de entre 6 y 12 meses multa, en nuestro caso en su mitad inferior por la atenuante antes apreciada. Así nos encontramos con que la cantidad distraída es ciertamente importante (casi duplicaba el límite jurisprudencial antes referido), con su actuación frustro las expectativas de actividad profesional de Dña Sandra , no ha efectuado el más mínimo intento de reparación, y no solo no lo ha hecho, sino que para intentar frenar las reclamaciones no dudo en librar un cheque sin fondos. En estas circunstancias entendemos como proporcionales las penas de dos años y ocho meses de prisión y ocho meses multa con una cuota diaria de diez euros, próxima al límite legal que se ha de reservar para las situaciones de indigencia, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.



SEXTO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, todo responsable criminalmente lo es también civil si del hecho se derivasen daños o perjuicios.

Es por ello que el acusado deberá indemnizar a D Nemesio en la cantidad de 62.500 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil SÉPTIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Olegario como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida a la penas de DOS AÑOS y OCHO MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena y OCHO MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas e imponiéndole el pago de las costas procesales.

Olegario indemnizará a D Nemesio en la cantidad de 62.500 euros. Con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior resolución en el día de la fecha, doy fe.