Sentencia Penal Nº 323/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 61/2018 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
( SECCION SEGUNDA)
ROLLO DE SALA JUICIO ORAL Nº 61 / 2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE GRANADA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 162/2017
EN NOMBRE DE S. M. EL REY la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada dicta la siguiente :
SENTENCIA Nº 323 / 2019
ILTMOS.
PRESIDENTE
D JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ
Dª AURORA MARÍA FERNÁNDEZ GARCÍA
En la ciudad de Granada, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve..
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en Juicio Oral y público la causa Nº
61/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 1622017/del Juzgado de Instrucción Nº 6 de seguido
contra el acusado D. Jose Ángel nacido en Illora ( Granada) el NUM000 de 1975 hijo de Carlos Miguel
y de Visitacion con domicilio en de Granada, C / DIRECCION000 nº NUM001 Portal NUM002 con DNI
Nº NUM003 -sin antecedentes penales y en libertad, por esta causa de la que no estuvo privado en ningún
momento. Está representado Por el procurador Sr. Fernández Palacios y defendido por el letrado Sr. River.a
Serrano. Es parte acusadora el Mº Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Hernández Guerrero y como acusación
particular D. Victor Manuel , representado por la procuradora Sra. García -Valdecasas asistido del letrado Sr.
Palacios Aguirre. Es ponente el Magistrado D José Requena Paredes, que expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruida las presentes diligencias por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Granada en su momento se dictó auto de transformación a procedimiento abreviado contra el acusado D. Jose Ángel tras lo cual el Mº Fiscal formuló escrito de calificación provisional contra el citado acusado como autor de un delito de estafa del art 248 y 249 del Código Penal, solicitando, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice al denunciante Sr Victor Manuel . En la cantidad de 1.200, que por error se hizo constar 20.000.

Por la acusación particular, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art 248 agravado por la circunstancia prevista en el art 250.1.6º del Código penal por haberse cometido con abuso de las relaciones personales entre víctima y acusado, solicitando la pena de tres años de prisión accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice al denunciante Sr Victor Manuel . en la cantidad de12.000 euros .,con los intereses legales y procesales del art 576 de la LEC.

Y al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO.-Decretada la apertura del juicio oral y remitidas las actuaciones a este Tribunal el seis de noviembre de 2018, se formó el correspondiente rollo y designado ponente se señaló la celebración del juicio para el día 4 de abril de 2019 en compareciendo las partes y en el que tras la práctica de las pruebas propuestas la acusación pública, modificando sus conclusiones provisionales, retiro la acusación contra el acusado solicitando su absolución con todos los pronunciamientos favorables, y la acusación particular mantuvo su calificación inicial elevándola a definitiva. La defensa solicitó la libre absolución del acusado solicitando la condena en costas a cargo de la acusación particular, tras lo cual quedaron las actuaciones para dictar sentencia. en la tramitación de este procedimiento, se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar la presente sentencia. .

HECHOS PROBADOS Este Tribunal considera probado y así se declara que el acusado Jose Ángel , constituyó la 'Sociedad Corporación Cultural y de Eventos Entresueños SLU' con un capital desembolsado de 3.00 y cuya propia existencia no se cuestiona, aunque no se aportó a las actuaciones la escritura púbica de constitución. y con un capital social desembolsado de 3.000 euros. Tras iniciar esta Sociedad su andadura, el 14 de febrero de 2015, con la organización de distintos talleres de actividades como de fotografía, teatro, de títeres, charlas coloquio, recitales de poesía, presentaciones de libros etc., en contacto con las concejalías de cultura de distintos ayuntamientos de la provincia, de Granada entró en contacto con el denunciante Victor Manuel , conocido suyo por tener amigos comunes y que tras mostrarse interesado en las actividades de la citada Sociedad le propuso a este el formar parte de la citada Sociedad con aportación de dinero, del que el acusado estaba necesitado tras el desembolso de los primeros gastos de constitución y de su puesta en marcha..

Así tras distintas conversaciones iniciadas a partir de mediados de marzo de año 2015, ambos llegan al acuerdo, previamente asesorado Victor Manuel por gestores de su confianza, de pasar a formar parte como socio minoritario de la citada Sociedad, cuyas condiciones se plasman en un contrato privado fechado el 29 de abril de 2015. Entre las estipulaciones que aquí interesan el contrato consiste en la compra del diez por ciento de las participaciones de la Sociedad por un precio de 12.000 euros, a desembolsar en ocho mensualidades a razón de 1.500 euros desde la fecha del contrato hasta el mes de noviembre de ese mismo año. La cláusula sexta exonera al nuevo socio ( el comprador) de cualquier tipo de responsabilidad, y exige al vendedor que le informe anualmente de la cuenta de resultados resultado al final de cada ejercicio económico, con potestad para poder auditar las cuentas libremente. La misma clausula en el punto 4. Expresa ' Cada fin de año comenzando el 31 de diciembre de 2016,se abonaran, las cantidades correspondientes a las participaciones de la Compañía' No obstante la Compañía adelantará cantidades sobre los beneficios finales 'al comprador ' a razón de 4.000 euros los días 31 de diciembre de 2015 y el 28 de febrero de 2016 y también 2.000 euros los días 30 de mayo y 30 de julio de 2016. De acuerdo con las clausulas tercera y sexta punto 4, se dejaba la elección del nuevo socio el elevar a público el contrato de compra de participaciones, lo que no hizo dejando el pacto, sin dejar constancia en el Registro de la Propiedad.

La ' Sociedad Corporación Cultural y de Eventos Entresueños SLU', cesó en su actividad sobre el mes de febrero de 2016 y fue anulada su inscripción por resolución la Tesorería General de la Seguridad social de 9 de noviembre de 2016., tras acumular varías deudas contra ella y dejar impagada a la fecha indicada de anulación 13.200,90 euros, y quedar saldadas otras por vía de apremio .

Las cantidades dinerarias que la' Sociedad Corporación Cultural y de Eventos Entresueños', se había comprometido a adelantar, en las fechas que señaladas en el contrato privado suscrito por el denunciante y acusado no fueron abonadas al Sr . Victor Manuel . . No se ha acreditado que el acusado bajo maquinaciones e insidias obligara o convenciera al Sr. Victor Manuel a encubrir un mero préstamo de 12.000 euros en un contrato de compra de participaciones, ni que el comprador ignorara que la contraprestación del 10% de las participaciones adquiridas fuera inferior al valor de las participaciones en que se distribuía el capital de la sociedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se acaban de declarar probados como resultado de las pruebas practicadas en el juicio, no permiten apreciar el delito de estafa que la acusación particular imputa al acusado al considerar que aquel se valió del engaño para obtener un préstamo de 12..000 euros bien para el dueño único de la sociedad, bien para la Sociedad sin más razón según explicaba el acusador que la amistad que le unía con el prestatario, lo que de por sí ya excluiría el delito de estafa , pues prácticamente, no hay prueba alguna de la realidad del engaño que es sabido que constituye el elemento esencial del delito de estafa por lo que en realidad nada tiene que ver los hechos enjuiciaos con un delito de esa naturaleza.

Es más, pocas veces puede encontrar más disimetría entre los hechos imputados en el escrito de la acusación, particular - la acusación pública retiró la acusación tras la práctica de la prueba en el plenario - y el relato de hechos probados que se dejan expresados. En este sentido, conviene recordar, aunque sea der de manera sintetizada, el contenido del escrito, acusatorio, en el que venía a sostener su acción penal alegando que el acusado en el mes de abril de 2015 manifestó al Sr Victor Manuel ' tener una necesidad perentoria pero pasajera de que le prestase 12.000 € a lo que mi mandante accedió dada la amistad dicha y por supuesto sin intereses, si bien le matizó no disponía de esa cantidad y que solo se la podía entregar a razón de 1.500 € mensuales y que se la tendría que devolver en el más breve plazo posible porque iba a necesitar el dinero, a lo que aquél asintió.

Añade el escrito acusatorio que en ningún momento habló de suscribir documento alguno, dada la amistad existente, al entender que los resguardos de transferencia bancaria serían más que suficiente documentación del préstamo .y la notable apariencia de solvencia del acusado, Por lo que le sorprendió su insistencia en documentar la deuda y más aún de la forma en que la planteó, consistente en la adquisición, en precio de los 12.000€, cuya existencia documental ni siquiera comprobó, dada la confianza dicha, ni por supuesto se formalizó traspaso de participaciones, ni pidió ni vio nunca una cuenta o libro de comercio alguno de ella. El escrito de acusación terminaba señalando que al no cumplir con el calendario de devolución del préstamo manifestando su imposibilidad de reintegrarle el dinero, ni ofrecerle una solución concreta ni disponer de bienes el ahora acusador tuvo claro que había sido objeto de una estafa, denunciándolo por ello .

Pues bien, desde el juicio de inferencia o juicio de racionalidad, sobre la prueba del hecho delictivo lo que se advierte, incluso, aunque se aceptara la tesis incriminatoria que acabamos de reseñar como objeto de los de los hechos enjuiciados y elegidos por el acusador particular, que se irroga un perjuicio económico mediante el engaño que plasma en su escrito acusatorio, lo que se aprecia es un absoluto vació probatorio en cuanto a los elementos esenciales del tipo que dentro del control en el juicio de tipicidad, que por si mismo bastaría para rechazar la existencia de la estafa y la imposibilidad de condenar, en estricto respeto a la presunción de inocencia, pues es sabido por consolidada doctrina constitucional, que se lesiona este derecho fundamental, cuando se dicta una condena sin el respaldo de pruebas de cargo, válidas y practicadas con las garantías necesarias y de las que quepa inferir razonablemente, tanto los hechos constitutivos de la infracción, esto es los elementos objetivos o subjetivos además la participación del acusado que no se cuestiona.

Es más, la existencia del contrato de compraventa de participaciones de la sociedad de la que era socio único el Sr Jose Ángel , libremente firmado por las partes y negociado por ambos en su distintas clausulas, unas favorables al acusado y otras beneficiosas para el supuesto perjudicado tras el asesoramiento que este estimó oportuno goza de plena sustantividad como expresión de la autonomía de la voluntad contractual propia que excluye, no solo la figura del préstamo por amistad o favor, sino también el engaño como elemento medular del delito de estafa y de su validez y cumplimiento. Contrato ,pues claramente vinculante hasta el punto de que el ahora acusador cumpliera puntualmente con los pagos mensuales de 1.500 euros en que se fraccionó el pago del precio de adquisición de las participaciones sociales, actitud, que no se corresponde con la naturaleza del simple préstamo que sostiene la acusación ni con el hecho implícitamente admitido de pagar cada una de las cantidades fraccionadas, pese a las dificultades que atravesaba la empresa por contratiempos que provocaron deudas y embargos, hasta hacerla económicamente inviable y cesar en la actividad y objeto social en los primeros meses del año 2016.

Así las cosas, la prueba documental aportada por la defensa al inicio del juicio vino a desmentir, el desinterés en el contrato reseñado que se decía por el Sr. Victor Manuel que firmó sin comprobar su contenido, cuando el documento notarial aportado al inicio del juicio refleja una series de conservaciones por vía whatsapp, admitidas por el Sr. Victor Manuel que demostraban tanto el intercambio de proposiciones y negociaciones en la gestación del contrato hasta final de abril en que se perfeccionó el contrato ( vid por todas f.4 del acta notarial mensajes de 22 y 24 de abril ) y también tras el contrato se aprecia cierta participación y seguimiento como socio de las actividades de la sociedad, como son de ver son de ver entre otras a los folios 8 a 13 de la acta lo que de nuevo desmiente el desinterés manifestado y negado en juicio en el desarrollo y seguimiento más o menos habitual de la sociedad ' Entresueños ' y reducida en su declaración a resolver o atender al acusado como amigo en cualquier duda u opinión que le pidiera, en razón a la experiencia comercial empresarial que denota el currículo aportado por la defensa tras el acta notarial unida al rollo de Sala.



SEGUNDO.- En definitiva, los hechos declarados probados, como convicción de la verdad judicial, que estimamos acreditada respecto a los hecho enjuiciados, no gravitan tanto en la inexistencia de engaño en si mismo considerado, sino en realidad si ese engaño existió Y que el propio escrito de la acusación aloja dentro de un contrato de préstamo y no en un contrato bilateral y oneroso de compraventa de aportación a la Sociedad del acusado a cambio de un porcentaje en el accionariado de la mismo y sobre todo que ello fuera consecuencia directa de un engaño de relevancia penal que la propia acusación descarta que fuera antecedente o concurrente al desplazamiento patrimonial del dinero, sino que una vez descapitalizada y cerrada la actividad social, según dice el prestamista en su escrito acusatorio, señalando ' que al no cumplir con el calendario de devolución del préstamo y manifestar el acusado su imposibilidad de reintegrarle el dinero, ni ofrecerle una solución concreta ni disponer de bienes el ahora acusador tuvo claro que había sido objeto de una estafa, denunciándolo por ello . En realidad, la imposibilidad de pago o la falta de solución no aceptada por el acusado, a la vista de los whatsapp (obrantes a los f. 16 y 17 del acta notorial ) que parece ser la redacción de un documento de reconocimiento de deuda cuya negativa en decisión libre del acusado a no o plegarse o comprometerse a las exigencias de pronto pago que pretendía, no convierte el contrato en germen de una estafa ni implica el engaño ilícito como vehículo del delito de estafa pues no se imputa por la acusación que al tiempo de la aportación y compra de las particiones de capital se conociera que la sociedad del acusado a la que acudió el denunciante para participar en un taller de fotografía manual, en una de las primeras actividades programadas por el acusado a mediados de marzo tuviera problemas económicos graves y si los tenía fue precisamente esa la razón para que le hiciera un préstamo o como finalmente ocurrió pasara a ser socio de la sociedad. Dicho de otro modo ni consta que el acusado a la fecha del contrato estuviera imposibilitado de devolver el dinero ni tuviera certeza de no poder cumplir en las fechas previstas y a cargo de beneficios, las devoluciones dinerarias ni parece que la realidad económica de la Sociedad finamente l acontecida hasta su disolución fuera la prevista o querida.

En definitiva y como de forma reiterada viene señalando nuestra jurisprudencia, el delito de estafa requiere los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

La ausencia o falta de la debida acreditación de todos y cada uno de estos elementos integrantes en la intervención del acusado determina como decíamos al inicio de estos fundamentos, la absolución del acusado.



TERCERO.-Respecto a la condena en costas solicitada por la defensa para el caso de recaer, como así ocurre ante la libre absolución del acusado debemos señalar siguiendo la STS, a 22 de septiembre de 2017 aborda y explica los criterios fijados legalmente para evaluar cuando procede imponer al querellante -o al actor civil- o como en este caso a la acusación particular la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, y en este sentido la STS núm. 291/2017, de 24 de abril reiterando la STS- 69/2016 de 2 de marzo las premisas de su imposición: Las dos primeras con carácter general parten por un lado de del derecho a la acción penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), apartándose así de otros sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Público, la promoción del ius puniendi, a modo de monopolio estatal. La segunda, que en base a ese derecho procesal reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse dentro de tutela judicial inherente al acceso a la jurisdicción penal el contrapunto 'de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, como imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.' Del ejercicio de ese derecho deriva la regulación de la posible o eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la LECRIM . Pero esa condena exige observar las pautas de interpretación que se han ido configurando jurisprudencialmente extraídas de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala. En este sentido las dos pautas generales, son por un lado, que el fundamento de la condena es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y por otro lado que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido a la acción penal sea particular o popular antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva. STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).' Así las cosas, añaden esta sentencia el punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado' Recordaba la antes citada STS nº 291/17 de 24 de abril que l' la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, mientras que la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización - también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, concluía dicha resolución, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), Así las cosas y no obstante los poderosos argumentos expresado para descartar la existencia del delito de estafa con la consiguiente absolución del acusado en los mismos términos que tras el desarrollo del juicio y del resultado de la pruebas practicadas, apreció el Mº Fiscal retirando acción penal, al quedar los hechos examinados vacíos de toda virtualidad incriminatoria, es lo cierto según las pautas expresadas que no puede considerarse como temeraria la acción mantenida al final del juicio por la acusación particular. Así hemos de resaltar que esa parte acusadora mantuvo desde el principio los mismos hechos denunciados y luego los llevó al su escrito de acusación, tras haber formulado antes la Fiscalía su acusación por estafa haciendo valer un contrato préstamo de favor por supuesta amistad, frente a la realidad que se declaran como probados y penalmente atípicos, es lo cierto que la propia doctrina legal que nos vincula.

En definitiva y en relación con la eventual decisión de condenar en costas a la acusación particular ante la absolución del acusado, la sentencia que nos sirve de referencia, viene destacar de las resoluciones citadas, la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Por un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio ).

En base a las razones expresadas no procede hacer expresa imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes.

Y por lo que antecede

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Jose Ángel del delito de estafa por el que venía acusado declarando de oficio las costas de este procedimiento dejando sin efectos las medidas cautelares que se hubieran acordado durante la tramitación de este procedimiento.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación. ( ART. 846 bis ).