Sentencia Penal Nº 323/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 739/2021 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914934715

Fax: 914934539

audienciaprovincial_sec2@madrid.org

MAM 914934610

37051530

N.I.G.:28.080.00.1-2017/0000585

Procedimiento Abreviado 739/2021

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Majadahonda

Procedimiento Origen:Diligencias previas 35/2017

SENTENCIA Nº 323/2022

EN NOMBRE DE S. M EL REY:

Ilmas. Sras:

Presidenta:

Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (ponente).

Magistradas:

Dª INMACULADA LOPEZ CANDELA

Dª TANIA GARCIA SEDANO

En Madrid, a 31 de mayo de 2022.

VISTAen Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm. 739/2019, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 02 de los de Majadahonda, tramitada bajo las DPrv núm. 35/2017 por delito de falsedad documentaly delito de estafacontra:

Adolfo, con Documento identificativo nº NUM000, nacido en Madrid, el día NUM001/1961, hijo de Francisco y Martina, con domicilio en Madrid, CALLE000, número NUM002, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Esteban Muñoz Nieto, defendido por el letrado D. Francisco Fernández Álvarez.

Eloisa, con Documento identificativo nº NUM003 nacida en Madrid, el día NUM004/1981, hija de Adolfo y Pilar, con domicilio en Madrid, CALLE000, número NUM002, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la procuradora Blanca Berriatua Horta, defendida por el letrado D. Fernando de Noriega Rodríguez.

Gracia, con Documento identificativo nº NUM005, nacida en Madrid, el día NUM006/1988, hija de Adolfo y Pilar, con domicilio en Madrid, CALLE000, número NUM002,sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la procuradora Blanca Berriatua Horta, defendida por el letrado D. Fernando de Noriega Rodríguez.

ESCAL ARQUITECTURA BIOCLIMÁTICA S.L, representada por el procurador Esteban Muñoz Nieto, defendida por el letrado D. Francisco Fernández Álvarez.

Siendo parte acusadora: Acusación particular: FF VIDEOSISTEMAS S.Ly PANASYSTEM S.L, representadas por la procuradora Dª Ascensión de Gracia López Orcera y asistida por el letrado D. Íñigo Elizalde Purroy, y el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dª Mª Pilar Sánchez Roldán Gómez.

Ha sido designada ponentela Ilma. Sra. Magistrada Dª María de los Ángeles Montalvá Sempere, y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 15/06/2020 el Instructor acordó pasar a procedimiento abreviado las diligencias previas número 35/2017, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto de fecha 15/06/2020 dar traslado al Ministerio Fiscal y Acusación particular, a fin de que en el plazo de diez días solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO. Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado los días 4 y 5 de mayo de 2022, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO. El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1 y 3º del CP.

Siendo los acusados: Adolfo y Eloisa, responsables en concepto de autores ( art. 27 y 28.1 CP).

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicita se les imponga a cada uno de los acusados, la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para empleo y cargo público de 5 años, e inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas prevista en el art. 53 CP y pago de costas.

CUARTO. La Acusación particular, modificó sus conclusiones en el sentido de retirar la acusación contra Gracia,elevando a definitivas las siguientes:

II. Calificó los hechos como constitutivos de:

1/ Un delito continuado de estafa agravada del art. 248.1 CP en relación con el art. 250.1.5 y 74.1 CP, o, en su defecto, art. 74.2 CP (en lo que a la persona jurídica se refiere, también art. 251 CP).

2/ Un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometida por particular de los arts. 392 CP en relación con el 390.1.3 o, en su defecto, art.390.1.1, o, en su defecto del art. 390.1.2 CP.

Subsidiariamente, un delito continuado de falsedad en documento privado del art. 395 CP en relación con el art. 390.1.3 o, en su defecto, art.390.1.1, o, en su defecto del art. 390.1.2 CP.

III. Siendo los acusados: Adolfo y Eloisa, responsables en concepto de autores: art 28.1 CP, o, subsidiariamente, conforme al art. 28 b) CP. Y en lo que se refiere a la persona jurídica, es penalmente responsable ex artículo 31 bis 1.a CP.

IV. No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

V. Solicita se les imponga:

1/ Al acusado Adolfo:

Por el delito 1) la pena de 6 años de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros, con la pena subsidiaria para el caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, y, como pena accesoria, al amparo del artículo 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito 2) la pena de 3 años de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros, con la pena subsidiaria para el caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, y , como pena accesoria, al amparo del artículo 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Si se aplicara la calificación subsidiaria de falsedad en documento privado, la pena que interesamos es la de 2 años de prisión y, como pena accesoria, al amparo del artículo 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2/ A la acusada Eloisa:

Por el delito 1) la pena de 6 años de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros, con la pena subsidiaria para el caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, y, como pena accesoria, al amparo del artículo 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito 2) la pena de 3 años de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros, con la pena subsidiaria para el caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, y , como pena accesoria, al amparo del artículo 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Si se aplicara la calificación subsidiaria de falsedad en documento privado, la pena que interesamos es la de 2 años de prisión y, como pena accesoria, al amparo del artículo 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3/ A ESCAL ARQUITECTURA BIOCLIMÁTICA, S.L

Por el delito 1/ la pena de multa cinco veces la cantidad defraudada, esto es, 980.839,75 euros (196.107,95x5).

VI. Responsabilidad civil: los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente en la cantidad de 196.107,95 euros, más los intereses moratorios hasta su total satisfacción.

Subsidiariamente, en caso de que ESCAL no fuera condenada como penalmente responsable por el delito de estafa, deberá condenarse a la misma como responsable civil subsidiaria ( art. 120.4 CP).

VII. Y pago de costas, incluidas las de la acusación particular ( artículos 123 CP y 240.2 LECrim).

QUINTO. Las defensas elevan sus conclusiones a definitivas y solicitan la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables, así como la expresa imposición de costas a la acusación particular.

Hechos

1.-El acusado: Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión arquitecto, en 2014 era apoderado de la sociedad 'Escal Arquitectura Bioclimática SL', fecha en que la mercantil fue contratada para construir dos edificaciones en Las Rozas (Madrid).

En concreto, el 30 de septiembre de ese año, 2014, se suscribió entre la constructora 'Escal Arquitectura Bioclimática SL', representada por el acusado Adolfo, y las sociedades: 'FF Videosistemas SL' y 'Panasystem SL', representadas por D. Mateo, la construcción a cargo de la primera y promovida por las segundas, de sendas viviendas unifamiliares sitas, respectivamente, en la CALLE001, nº NUM007 y DIRECCION000 nº NUM002 de Las Rozas (Madrid). Panasystem promovería la primera y FF Videosistemas, la de la DIRECCION000.

El proyecto de ejecución se redactó por el arquitecto D. Santos, quien ya conocía a la constructora de obras anteriores, siendo contratado por la promotora y entonces propietaria de las fincas o parcelas.

La constructora se encargaría del suministro de materiales y de la ejecución de las obras según presupuesto de contrata y proyectos de las mismas, quedando excluidas del contrato todas las actuaciones no presupuestadas por ser previas o posteriores no incluidas en los presupuestos anexos al contrato, y esas salvedades y/o exclusiones acarrearían costes a cargo de la propiedad en concepto de 'extras', no incluyéndose, pues, en el precio del contrato, siendo la propiedad quien determinaría si se efectuaban esos trabajos 'extras', debiendo manifestarse por escrito y con la aprobación fehaciente de la dirección facultativa.

Igualmente se pactó que las modificaciones de obra que pudieran suponer una variación en el coste y plazo acordado, se debían presentar en los diez días siguientes a la fecha en que la oferta fuese solicitada por la propiedad y la dirección facultativa.

Se negoció y aceptó para la vivienda unifamiliar sita en la CALLE001, un precio de ejecución que ascendería a 454.494 euros y para la finca ubicada en la DIRECCION000, un precio de 1.126.107 euros. Total: 1.580.601 euros, pactado ello como cantidad indivisible como obras solidarias y como precio alzado y cerrado.

En cuanto a la forma de pago, el 10% se abonaría a la firma del contrato, cantidad que se descontaría de la última certificación, y el resto, por certificaciones de obra, pagándose por adelantado las certificaciones de prefabricados.

La dirección facultativa debía visar las correspondientes certificaciones de obra en los cinco días siguientes a su presentación y junto a la factura de la constructora se entregarían a la promotora para su pago, excepto la primera que se hizo efectiva a la firma del contrato, debiéndose cobrar en los quince días siguientes a su emisión.

Y en cuanto al plazo de ejecución, acordaron que las obras se iniciarían antes de 20 días desde la firma del contrato (30/09/2014) debiendo finalizarse en diez meses, condicionado a los trabajos 'extras' que debían ejecutarse antes del inicio de las obras especificadas en el contrato o de forma simultánea siempre que no interfiriesen y/o retrasasen el trascurso de la ejecución del resto de obras.

2.Para financiar el coste de las obras, el 28 de abril de 2015 la propiedad suscribió con la entidad 'Caixabank' dos contratos de arrendamiento financiero, leasing inmobiliario, formalizándose en dos escrituras públicas, contratos en los que se reservaba en favor de la promotora una opción de compra que ejercitó 'Panasystem' sobre la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM007, el 31 de octubre de 2019.

3.Conforme a lo que se negoció, se fueron elaborando las certificaciones de obra, en concreto se llegaron a realizar veinte firmados por el acusado Adolfo, que se presentaban al arquitecto Sr. Santos, quien igualmente las firmaba en original. Tras ese proceso, se escaneaban y se remitían a la promotora por correo electrónico.

Mostrada su conformidad, tanto por esta última como por el arquitecto, se presentaban los originales de las certificaciones con su factura en las oficinas de las promotoras donde se firmaban y sellaban también por su representante, el de las mercantiles promotoras, siendo después llevadas por la constructora a la oficina bancaria, Caixabank, que era la que ordenaba el pago, quien se quedaba con esos originales de las certificaciones, siendo esa la condición de la entidad para proceder al pago en favor de la constructora al haberse suscrito un leasing inmobiliario, sin que en la causa consten las certificaciones originales.

4.En el trascurso de la ejecución de las obras comenzaron a surgir malos entendidos e incumplimientos en relación con los trabajos extras y mejoras exigidas y con las mediciones reales que fueron mayores a las del proyecto presupuestado, llegándose a demoler obras ya ejecutadas derivado de esas modificaciones, hasta que el 10 de mayo de 2016 se rescindió el negocio, contratando la promotora a otra constructora para su continuación y finalización: 'Ambitec Ingeniería y Consultoría Ambiental SL'.

5.La acusada, Eloisa, mayor de edad y sin antecedentes penales, hija del también acusado, era administradora solidaria y socia al 50% del capital de 'Escal' junto a su hermana Gracia, ejerciendo labores administrativas en la sociedad como remitir correos electrónicos o entregar a la contable de la querellante, Sra. Rafaela, algunas certificaciones de obra, sin que tuviese otra intervención relevante, siendo el acusado quien únicamente dirigía la sociedad de carácter familiar.

6.La controversia a su vez se está dirimiendo en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de los de Madrid: procedimiento ordinario núm. 122/2017, en el que igualmente 'FF Videosistemas' reclama la misma cantidad a 'Escal': 196.107,94 euros, y al igual que en la querella, se sostiene en esa demanda que la cantidad ha sido indebidamente cobrada mediante alteraciones de las certificaciones de obra.

7.No consta que los acusados urdieran ningún plan anticipado para poder cobrar más cantidades de las que correspondían a la constructora: 'ESCAL', más allá de divergencias y discrepancias respecto de la obra realmente ejecutada en relación con la superficie y los metros inicialmente contratados y finalmente construidos.

No consta que los acusados, por sí o por medio de otro, alteraran ninguna certificación de obra.

Fundamentos

PRIMERO.Se imputa a los acusados la comisión de un delito de estafa y otro de falsedad documental, los dos como delitos continuados y, este último, en consonancia con la acusación mantenida por el Ministerio Fiscal, como falsedad en documento mercantil ex artículo 390.1.3º o 390.1.2º CP. Subsidiariamente, mantiene la acusación particular la falsedad, pero en documento privado ( art. 395 también en relación con el 390.1.1 o 390.1.2 del CP.)

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal mantiene que, los acusados Adolfo y su hija Eloisa, de mutuo acuerdo y por sí o por persona a su ruego, simularon la firma del arquitecto Sr. Santos en cuatro certificaciones de obra a fin de crear la apariencia de que habían sido visadas por él, tratándose de las siguientes: Certificación 3 de fecha 27/02/2015 por importe de 78.100 euros. Certificación 2 de fecha 10/03/2015 por importe de 80.272,50 euros. Certificación 4 de fecha 30/04/2015 por importe de 34.616,16 euros, y certificación de obra 6 de fecha 07/08/2015 por importe de 76.777,47 euros.

Por su parte, la acusación particular, mantiene que, ambos acusados (padre e hija) también de común acuerdo, hicieron que se incluyeran descuentos por certificaciones anteriores de la obra de la DIRECCION000, muy inferiores a los que sabían que debían realizarse e incluyeron una partida duplicada con intención de conseguir que las promotoras querellantes entregaran a la constructora una cantidad que no tenía derecho a cobrar.

Es decir, mantiene el acusador particular que, en las certificaciones 3, 4, 5, y 6 de la obra que se estaba ejecutando en la DIRECCION000, se consignaron descuentos por certificaciones anteriores inferiores a los que deberían haberse reflejado y ello lo hicieron con conocimiento de su inexactitud y ánimo de enriquecerse indebidamente, de tal modo que, entre el 12/05/2015 y el 02/02/2016 la querellante promotora entregó a ESCAL 176.950,35 euros (160.863,95 más IVA), cantidad que, según su tesis, no tenía derecho a cobrar. Y en la certificación 8 fechada el 27/02/2015, incluyeron un concepto duplicado con plena consciencia, pues incluyeron dos veces la partida 22: 'cierre' por lo que cobró de más 17.416 euros más IVA.

Estos hechos los califica la acusación particular como delito de estafa agravado.

Por otro lado, defiende que cometieron un delito de falsedad documental, falsificando la firma del arquitecto, por sí u otra persona a su cargo, en certificaciones de la obra que se estaba ejecutando en la CALLE001.

En concreto reseñan las certificaciones de obra núm. 2, 3, 4, 6 y 8.

Y concluye que, 'mediante todos esos ardides, ESCAL consiguió cobrar a 2 de febrero de 2016 casi la totalidad del precio cerrado pactado por realizar el proyecto: un 97,26%, abandonando unas obras que nunca tuvieron intención de terminar, lo que hicieron el 11/02/2016, nueve días después de cobrar ese 97,26% que no se correspondería con el mismo porcentaje de obra ejecutada', pues 'como mucho', según el hecho 25 del escrito de calificación del acusador particular, en cuanto a la DIRECCION000 se había ejecutado un 49,15% conforme al proyecto y la de la CALLE001 estaría al 86,44%.

TERCERO. Hemos reseñado los hechos que imputan ambas acusaciones, habiendo esquematizado los de la acusación particular sobre un escrito de calificación, y hay que decirlo, poco inteligible, porque, por un lado, cuantifica en 176.950,35 euros (160.863,95 más IVA) la cantidad que cobraría indebidamente la constructora imputable a una serie de descuentos arrastrados de certificaciones anteriores hasta la núm. 7 en la que se empezaría a efectuar ese descuento de forma correcta pero 'sin advertir del error en las anteriores', y, por otro, cuantifica la cantidad en 196.107,95 euros (178.279,95 euros más IVA) como la que se cobraría por la constructora imputable a obras no ejecutadas, siendo esta la que reclama en concepto de responsabilidad civil.

Por lo tanto, no se clarifica con el debido rigor a qué concepto obedecería el posible perjuicio, si a uno u otro o a los dos, lo que ya de por sí genera una palmaria indefensión a los acusados, si, además, reseña esos descuentos por certificaciones anteriores maquinados -según tesis acusatoria- por ambos acusados de forma intencionada hasta que a partir de la séptima certificación se consignarían ya de forma correcta los descuentos 'sin advertir del error' (hecho 10) y a ello suma a partir de su hecho 13º, las presuntas falsedades cometidas en las certificaciones derivadas de la otra obra, la ejecutada en la CALLE001, para rematar en su hecho 22 que: 'mediante los ardides descritos, ESCAL consiguió cobrar a 2 de febrero de 2016 casi la totalidad del precio cerrado pactado por realizar el proyecto: 1.537.298,37 euros más IVA de los 1.580.601 más IVA pactados como precio final (97,26%)'.

Tampoco clarifica el acusador particular si se trataría de un concurso ideal impropio o medial: cometo la falsedad para estafar, o de un concurso real de delitos, extremo también importante que no se ha despejado, teniendo en cuenta que para el Ministerio Fiscal los hechos solo son constitutivos de un delito de falsedad documental. Ciertamente se llegó a plantear en algún momento de la instrucción (f. 1103) pero no se debatió donde debió haberse debatido y es en el plenario.

Recordemos que nuestro alto tribunal (entre tantas, STS 13/04/2007) determina que, 'para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea, que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente desde el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético negativo resulte que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el delito precedente'.

Y cuando nos planteamos la posibilidad de una querella instrumental, también llama poderosamente la atención que a la vez se esté tramitando un procedimiento civil en el que se reclaman las mismas cantidades, habiendo planteado el querellado cuestión prejudicial penal conforme al art. 40.2.2 de la LEC en relación con el 10.2 de la LOPJ (folio 1321) quien reseña: 'basta la lectura de los encabezamientos de los distintos epígrafes de la querella para observar que estamos en lo sustancial, ante prácticamente el mismo relato de hechos de la demanda...' (f. 1322).

CUARTO. Tan solo en ausencia de uno de los elementos que definen el delito de estafa, cual es la determinación diáfana del perjuicio patrimonial, ya lo descartaríamos sin más, pero es que, a mayor abundamiento, tampoco podemos estimar acreditada la existencia de un engaño precedente y bastante.

Y si, a los meros efectos dialécticos, entendiésemos que pudiera existir un concurso medial, amén de cuál fuese la regla penológica más favorable (si la superior a la que habría correspondido a la infracción más grave que no puede exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos), desechada la falsedad documental tampoco podríamos hablar de estafa, pero vayamos por partes.

Nos centramos en esas primeras certificaciones, las expedidas a consecuencia de obra ejecutada en la DIRECCION000, y no queda acreditado en absoluto que existieran esas maquinaciones insidiosas que se imputan para conseguir cobrar de más, previo engaño no solo a la promotora sino a la propia dirección facultativa, pudiendo hablar, al hilo de ello, del deber de autotutela porque si algo quedó acreditado, además de un cierto maremágnum contable, es la poca meticulosidad de la dirección facultativa cuando de revisar las certificaciones de obra hablamos, partiendo de que antes de firmar habría que efectuar esa revisión y no firmar 'en barbecho'.

El engaño, ampliamente analizado por la doctrina de nuestro TS, puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000). Suele afirmarse ( STS 1508/2005 de 13/12) que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo.

En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que, se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa, terminando por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo, aunque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima ( STS 1036/2003).

Pero de acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección, y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es la autotutela del titular del bien. Doctrina que afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima.

QUINTO. Valoración de la prueba.

En el caso, el acusado Adolfo, mantiene que todas las certificaciones originales fueron firmadas por la dirección facultativa y si la misma no estaba de acuerdo, se rehacían y se volvían a presentar, no remitiéndose si no era original, negando en todo momento que se remitiesen copias.

Insistió en que hubo modificaciones de la obra, que fueron cambios indicados por la propiedad y que se hizo varias veces lo mismo por lo que se tenía que haber pagado más. En cuanto a las certificaciones de la obra de la vivienda sita en la DIRECCION000 también remarcó que se arrastraba un error en los descuentos, error que no advirtió y ya en la séptima, advertido el mismo, se corrigen las certificaciones. Y como había descuadre de cuentas, unos defendían que a su favor y los contrarios lo mismo, se promovieron dos reuniones, siendo el acusado quien en la segunda propuso que se nombrase un perito independiente 'pero nunca se designó'.

Desde luego, con lo dicho hasta ahora, no se corresponde esa forma de actuar con ningún fraude penal, cuando un auténtico defraudador hubiese seguido con la misma estrategia en lugar de corregirla a partir de la séptima certificación, y tampoco hubiese promovido ninguna reunión ni propuesto ningún perito que pudiera esclarecer el embrollo.

Igualmente mantuvo que no abandonó las obras, sino que le echaron, 'le expulsaron', llegando a denunciar la 'ocupación' de la obra y pudiendo recuperar una pequeñísima parte del material que quedó cuando ya no pudo continuar.

Parte de su declaración se vio avalada por un testigo que propuso la acusación particular. Se trata del testimonio del jefe de la obra: Hugo, quien manifestó que, en la obra de la DIRECCION000 se construyeron más metros cuadrados, por lo que aumentó considerablemente el presupuesto, por unos muros de contención que no estaban previstos en el proyecto.Y en cuanto a las obras de la CALLE001, declaró que se cambió la estructura por prefabricado y eso lo autorizó la dirección facultativa.

Es decir, se confirma que hubo modificaciones y más obra realizada que proyectada, motivo más que suficiente para que exista un conflicto en torno a lo que se debe o no se debe. Insistimos: manifestaciones de un testigo propuesto por la propia acusación, quien igualmente aludió a la existencia de problemas económicos como causante de la paralización de las obras.

Por otro lado, la representante de la empresa que se contrató en sustitución de la constructora acusada y para terminar las obras, Dª Estefanía, declaró que 'las obras estaban paralizadas, la de la DIRECCION000 más avanzada, pero apreció deficiencias y obras mal ejecutadas...'

Por tanto, ahí hubo otro punto que generó encontronazos, pero hablamos en todo momento de posibles incumplimientos contractuales a ventilar en otro orden jurisdiccional, del tipo de discrepancia con lo debido por haberse ejecutado o no más obra de la proyectada o del tipo de ejecuciones defectuosas, pero no de un contrato presidido por el engaño como se pretende por la acusación.

Si continuamos valorando el resto de prueba testifical, desde luego nada esclarecedora fue la del arquitecto contratado por el propio promotor y en cuanto al testimonio de este último (Sr. Mateo -representante legal de Panasystem y FF Videosistemas- ), pese a que reclama 196.107,95 euros, manifiesta que: 'le han robado 700.000 euros, le han estafado entre 700.000 u 800.000' y después declara que '170.000 euros le cobraron en fraude y la obra le ha costado el doble' (volvemos al lío de las cuentas) y manifiesta que: 'no detectó irregularidades porque ni leía las certificaciones dando por hecho que era lo que se debía', añadiendo que, 'el arquitecto era como sus ojos dentro de la obra'.

Pues bien, analicemos el testimonio de quien era como los ojos del promotor. Manifiesta el Sr. Santos que vio desfases, pero a posteriori, desfases en las cantidades a descontar y admite que la certificación es por obra ejecutada, pero en alguna hay una leve modificación de porcentaje.

Por tanto, si hubo desfases debió haberse percatado antes de firmar, o tuvo que haber existido otro control externo, y, por otro lado, admite que hubo alguna modificación en el porcentaje de la obra, aunque lo tilde de 'leve', y ello, siquiera sea en parte, avala la tesis de la defensa en cuanto a lo debido o no en relación con obra ejecutada.

En ese sentido, en su declaración sumarial (f. 917 y ss.) manifestó que: 'aunque el declarante no intervenía en la emisión de esas facturas, en alguna ocasión Rafaela le pidió que le ayudara a comprobar las mismas y lo hacía poniendo o no el visé en la factura, pero era algo entre ellos...' Y declaró, en cuanto a la obra ejecutada en la DIRECCION000 que: 'había dos puertas de garaje y además el ayuntamiento les exigió que hicieran una puerta de paseo peatonal, modificando el plano con la puerta para que el ayuntamiento le diera la licencia. Recuerda que tuvo que ordenar esta certificación y cree que la nº 8 se refiere a la misma...'

Luego hubo modificaciones del plano y añade: 'normalmente los porcentajes de obra van aumentando, pero también puede pasar que los porcentajes disminuyan por errores en las certificaciones, porque se ha deshecho parte de la obra por estar mal realizada o por hacer un cambio a petición de la propiedad. Esto ocurrió al final en la CALLE001 debido a los requerimientos de la decoradora que contrató la propiedad, que les hacía cambiar los muros de sitio, las luces... Conocía a Adolfo de una obra anterior y al no tener ningún problema con él, se lo recomendó a la propiedad junto a dos constructoras más... Por parte de Rafaela le llamaba en relación a las certificaciones cuando ella no veía algo claro... y no era solo en relación con certificaciones sino también con las complementarias o modificados de la obra... La propiedad rescindió su contrato alegando incumplimiento...' Y en una primera declaración judicial (f. 873) ya dijo que: 'conocía a los querellados de obras anteriores', haciendo hincapié en que: 'en realidad al estar exhibiendo certificaciones escaneadas no puede asegurar que sea o no su firma, que quiere ver los originales...' Originales que nunca se han aportado como después analizaremos, con toda la relevancia que ello conlleva.

En una tercera declaración sumarial (f. 991) declaró que: 'de todas las certificaciones aportadas por la querellada, aunque no reconozca su firma, las cantidades y conceptos parecen correctos porque coinciden con las certificaciones aportadas con la querellante.'

Asimismo, admite en el plenario que hubo reuniones, 'varias' y que, 'se habló de nombrar un perito independiente', en sintonía con la declaración del acusado. Y manifiesta que, 'rescindieron el contrato y cobró solo 1/3 de sus honorarios', debiendo nuevamente destacar, al hilo de esta última manifestación, la exigible autotutela porque no casa la confianza ciega del promotor con el hecho indiscutido de contratar distinta dirección técnica para que otra constructora acabara la obra, manifestando el Sr. Santos que: 'la constructora nueva ya tenía dirección técnica', y tampoco se explica por qué no ha reclamado si la empresa no le pagó, de donde puede inferirse que pudo existir una mala gestión en cuanto a la contabilidad y/o en la vigilancia y/o ejecución de la obra pero esas hipótesis no se pueden interpretar contra reo, y, en todo caso, no se puede inferir de todo ello una conducta criminal.

En cuanto a la testifical de la contable, Sra. Rafaela, sigue siendo empleada del querellante y manifestó que supo lo de la manipulación por el arquitecto, sin que ello coincida con las manifestaciones de este último, y también recuerda que hubo una reunión para nombrar un perito independiente.

Incidiendo también en esos descuentos arrastrados en las certificaciones de obra hasta la séptima y que el acusado sostiene que no son fruto de ninguna maquinación fraudulenta, resultó crucial la pericial practicada y esa sí fue esclarecedora para descartar la existencia de ese engaño necesario previo y antecedente, y, en todo caso, para introducir dudas que nunca pueden redundar en perjuicio del reo.

En cuanto a la certificación que consideran duplicada con malicia, tampoco queda acreditado este extremo sino que se debió a un modificado de obra.

En efecto, obra a los f. 1817 y ss. del T. V dictamen de la perito Dª Vanesa, ratificado en el plenario, siendo la perito arquitecta superior, en el que se concluye en relación con las diferencias existentes entre el proyecto básico/ejecución, presupuesto de contrata y obra realmente ejecutada en la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION000, y en relación con las 10 certificaciones de esa obra (cuadro al f. 1839) que, 'en la tabla se aprecian errores entre la certificación a origen y la errónea aplicación de descuentos de certificaciones anteriores, lo que llevó a un pago superior a la certificación de obra real. Por esta razón y para no arrastrar el error, este perito utiliza el importe de la certificación a origen y lo compara con los pagos justificados mediante comprobantes y facturas, siendo el porcentaje de obra realmente ejecutada un 70,62%', y también concluye que 'la superficie construida realmente ejecutada es de 1540 m2, esto es, un 2,48% superior a la inicialmente considerada en el contrato, con lo que el precio final del contrato debe considerarse por aplicación del precio unitario de 550€/m2 construido sobre la real superficie... el porcentaje de obra establecido en la 10ª certificación de ESCAL es de 70,62% y las certificaciones aparecen suscritas por el arquitecto director de la obra... sin embargo, de modo contradictorio, dicho arquitecto director redactó un documento con fecha 23 de mayo de 2016 en el que se establece un porcentaje de obra ejecutada del 49,15% y por otra parte, el estudio que realiza 'Aquilia' establece a su criterio un porcentaje de obra ejecutada al 58,28%...'

Es decir, disponemos de tres porcentajes distintos en relación con la obra ejecutada y cómo debería procederse, en consecuencia, a su facturación a fecha 10 de mayo de 2016 (fecha de resolución del contrato), sin que, reiteramos, se pueda criminalizar el debate.

Igualmente destaca la perito que, por ejemplo, en la factura NUM008 se establecen precios adicionales por modificaciones-ampliaciones del proyecto original durante la fase de obras y que no aparecen contemplados en los precios del presupuesto inicial.

Y respecto de la obra de la CALLE001, igualmente hay discrepancias con los porcentajes, concluyendo la perito que, el realmente ejecutado a esa fecha (10/05/2016) se corresponde con un 87,57% frente al 80,27% que establece la nueva constructora: Aquilia. Y con una superficie de un 12,76% superior a la inicialmente considerada en el contrato (685,51 m2) por lo que siendo la superficie realmente ejecutada de 773,40 m2, el precio final del contrato debería corregirse en los términos que indica la perito (850.740 euros por la superficie construida y realmente edificada, frente a los 754.061 euros del contrato firmado), concluyendo, asimismo, en el punto 4.4.6 (f. 1827) que, teniendo en cuenta lo facturado, se deduce que se habría hecho un pago inferior por 179.510,84 €.

En fin, se trata de una pericial que la hemos valorado como altamente fiable, destacándose respecto de este medio de prueba (véase STS 1102/2007 de 21.12) que, es de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria ('el tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'). El tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia.

Sin que pueda perderse de vista su carácter de prueba personal cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS 5.6.2000, 5.11.2003, o 937/2007de 28.11), siendo doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

En conclusión, no concurren los elementos que tipifican la estafa ni en la conducta del acusado ni en la de su hija Eloisa, de la que tampoco se acredita ninguna intervención trascendente.

Respecto de la otra hija del acusado, la querellante retiró la acusación.

SEXTO. Delito de falsedad documental.

Mantiene la acusación que padre e hija: Adolfo y Eloisa, por sí o valiéndose de otro, cometieron un delito de falsedad documental, falsificando la firma del arquitecto en certificaciones de la obra que se estaba ejecutando en la CALLE001: certificaciones núm. 2, 3, 4, 6 y 8.

Posteriormente se amplía la pericia sobre las certificaciones 7, 8 y 10.

Castiga el CP en su precepto 392, al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390.

Dicho artículo (390.1), en sus tres primeros apartados, castiga a quien cometa falsedad:

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Cuando se recurrió el auto que acordó el impulso procesal de la causa hasta su fase intermedia y se apeló, esta Ilma. AP, sec. 30, en auto resolutorio del rec. nº 1210/2020 (f. 1769 y ss.) recoge que se reseña por la apelante que la pericial caligráfica se ha realizado sobre fotocopias y no sobre las certificaciones originales conforme ordenó ya la AP y su misma sec. 30ª. Aspecto que la defensa viene reiterando y solicitando a lo largo de la tramitación de la causa.

Pues bien, en efecto se ha practicado prueba pericial caligráfica sobre fotocopias, cuando se sabe dónde están los originales pues se concertó con Caixabank una operación de leasing inmobiliario y a la entidad se llevaban los originales para proceder al pago de las facturas, tal y como ya se ha expuesto en anteriores ordinales.

Hablamos de facilidad probatoria desperdiciada por la acusación, única a la que compete haber traído esos originales, quien además fue requerida sin éxito por el juzgado cuando el 21 de junio de 2019 le concedió un plazo de diez días para que aportase tales documentos (folio 1447) 'ciñéndose a lo acordado por la AP de Madrid'.

Así, esta Ilma. AP en auto resolutorio del Rec. nº 856/2018 (f. 1346), estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por la querellante, dejando sin efecto el sobreseimiento impugnado, a fin de ampliarse el objeto de la pericial caligráfica 'a aquéllos documentos originales cuya firma no ha reconocido el arquitecto Sr. Santos... pues solo respecto de los documentos originales puede emitirse con fiabilidad la pericia.'

Y tratamos una situación manida y cuestionada a lo largo de todo el procedimiento pues ya en providencia anterior de fecha 23 de enero de 2018 (f. 1068) se denegó la petición de pericial a instancia de la querellante (escrito al f. 1041) ' porque son simples copias los archivos digitales sobre los que la parte pretende que se realice la pericial caligráfica'. Véase también la comparecencia de los agentes de la policía judicial del equipo de Majadahonda al folio 1074 de las actuaciones y auto de fecha 7 de marzo de 2018 (f. 1092) que resuelve el recurso de reforma de la querellante y mantiene la denegación de la pericial por los mismos motivos.

Como decimos, se practicó un primer informe caligráfico que obra al f. 1515 y ss. del T.V respecto de las certificaciones 3, 4, 6 y 8 de la obra de la CALLE001: muestras dubitadas terminadas en 004, 005, 006 y 013, y respecto de las certificaciones núm. 2, 7, 8 y 10 de la obra de la DIRECCION000, muestras dubitadas terminadas en: 007, 011, 008 y 012.

Prueba que no se puede considerar practicada con las suficientes garantías, porque como así se refleja por los mismos informantes (el subrayado es de la sala), se solicitó antes del juzgado los documentos originales al considerar que los mismos son necesarios para poder realizar la pericia con unas mínimas garantías de obtener un resultado fiable.

La respuesta que se recibió fue doble y doble el fiasco porque, por un lado, se remiten documentos diferentes a los solicitados y por otro, se ordena a los agentes que el estudio pericial lo hagan sobre todos los documentos remitidos por el juzgado por no constar en la causa dichos originales.

En consecuencia, partimos de una pericial practicada sin garantías para poder obtener un resultado fiable y así lo resaltan los mismos agentes actuantes y así también lo ratificaron en el plenario.

En las conclusiones de dicha pericia se alude que, Santos ha sido el autor de las cinco signaturas originales cuestionadas alusivas a su identidad, comprendidas en los indicios 19/04916/009 al 013, es decir, las certificaciones 7, 8 y 10 de la obra de la DIRECCION000 y 8 de la CALLE001 y se descarta que fuese el autor de las signaturas que obran en los indicios 19/04916/004 al 007, es decir, las certificaciones 2 de la obra de la DIRECCION000 y 3, 4 y 6 de la de la CALLE001.

En la ampliación de la pericia: Informe de fecha 14 de febrero de 2022, se le atribuye al arquitecto las firmas de las signaturas reseñadas como indicios 19/04916/029, 030 y 032, es decir, certificaciones 7, 8 y 10 de la obra de la CALLE001.

Y en este último informe de nuevo se incide en los condicionantes de la pericia sobre fotocopias.

¿Cómo podemos valorar una prueba pericial caligráfica que no se ha podido practicar con las suficientes garantías? Desde luego jamás en contra de los acusados, pues sobre tal medio se pretende inferir que, no siendo el arquitecto autor de las firmas estampadas en las certificaciones 2 de la obra de la DIRECCION000 y 3, 4 y 6 de la de la CALLE001, la autoría, por descarte, debe ser imputada a los acusados o a uno u otro con connivencia o consenso, al tratarse de un delito en el que se considera autor a quien se aproveche de los efectos del documento aun cuando no sea su ejecutor material.

Ciertamente la prueba caligráfica que no se haga sobre el original es válida, y así lo ha establecido nuestro alto tribunal (SSTS 296/2003 de 8 de octubre o 419/2013, de 21 de mayo, entre otras), pero el hecho de efectuarse sobre fotocopia sí puede afectar al grado de credibilidad o convencimiento, y el caso está plagado de dudas, tantas como para tampoco poder otorgar la consistencia ineludible a este tipo de pruebas cuando: 1º los propios informantes hacen hincapié en los condicionantes de la pericia así practicada, 2º consideran que son necesarios los documentos originales para poder realizarla 'con unas mínimas garantías de obtener un resultado fiable'. Es decir, garantías de integridad y autenticidad; y 3º cuando pudo la acusación facilitar esos originales que finalmente nunca se han aportado, habiendo declarado el director de la entidad (Caixabank) que, en el caso del leasing, la Caixa adquiere la titularidad y habiendo quedado probado que los originales se llevaban a esa oficina para proceder al pago y correlativo cobro de las facturas.

Recordemos también los elementos integrantes del delito de falsedad (entre tantas, vid SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27-10; 312/2011, de 29-4; y 309/2012, de 12-4):

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C.P.

b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis' en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial alguno ( STS 476/2016, de 2 de junio).

Y repetimos: deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial alguno, cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva. Riesgo que también descartamos en el caso porque, a la postre, ha quedado acreditado que quien dice ser acreedor también puede convertirse en deudor cuando en todo momento defienden los acusados que a ellos también se les debe dinero porque hubo más construcción que la inicialmente pactada y hubo mejoras no abonadas etc., hasta el punto que existe un procedimiento civil vivo en el que, como dijimos, la constructora ha formulado reconvención por estos mismos motivos.

Por último y abundando en lo expuesto, respecto al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez, atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos.

Y, naturalmente, la intención maliciosa ha de quedar acreditada y probada, sin que tampoco podamos estimar demostrada esa intencionalidad ni podamos declarar probado que se expresaran en las controvertidas certificaciones datos incompatibles con la verdad de los hechos constatados.

SÉPTIMO.El derecho de presunción de inocencia, como destaca la doctrina, es en materia penal la 'clave de bóveda del sistema de garantías', y se ha definido como un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad.

Principio que se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la CE e interpretado según la jurisprudencia del TC en el sentido que implica, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado/s; finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981, 124/1983, 17/1984, 50/1986, 150/1987, 150 y 217 /1989, 117 y 134/1991 y 76/1993, entre otras).

No habiéndose logrado desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de los acusados, procede decretar su libre absolución.

Respecto de la acusada Gracia, procede acordar su absolución igualmente por mor del principio acusatorio.

Y en cuanto a la persona jurídica, recordemos que la reforma del Código Penal de LO 1/2015 de 30 de marzo, trató de llevar a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del 'debido control' y cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

Pues bien, no habiéndose acreditado conductas delictivas atribuidas a sus administradores y/o apoderado, solo cabe acordar su absolución.

En efecto, no cabe imputar a la sociedad delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su beneficio directo o indirecto por quienes tienen poder de representación de la misma (legales representantes o personas autorizadas para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica o con facultades de organización y control dentro de la misma), ni imputar a la persona jurídica infracciones propiciadas por no haber ejercitado el debido control sobre sus empleados.

No cabe una imputación de carácter objetivo, y es requisito ineludible que la acción delictiva haya sido cometida por un empleado o dependiente de la persona jurídica y que se cometa el delito en ejercicio de la actividad social y por cuenta y en provecho de la misma, habiendo descartado ese tipo de delitos cometidos por los acusados, exigiéndose tras la reforma propiciada por la LO 1/2015, que el incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad de tal persona sea grave, cuando estamos refiriéndonos, además, a una sociedad familiar y de facto unipersonal porque hablar de 'Escal' es hablar solo del acusado Adolfo.

En tal sentido, traemos a colación la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 514/2015 de 2 Sep. 2015: '(...) Ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal.

El efecto extensivo que el art. 903 de la LECrim impone respecto de las decisiones favorables que se deriven de la interposición de un recurso de casación, sugiere importantes matices cuando la exoneración de la responsabilidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia se declara respecto de la persona física que ha actuado en nombre de la sociedad que ha resultado también condenada... En el presente caso, sin embargo, el laconismo de la sentencia de instancia respecto del fundamento de la responsabilidad criminal declarada en relación con la entidad Grupo Boca de Restauración Integral S.L, el silencio de los recurrentes y, sobre todo, la irrelevancia penal del hecho de referencia, conducen a declarar también extinguida toda responsabilidad criminal respecto de la sociedad receptora de las transferencias económicas que fueron abonadas por los querellantes (...)'

O la posterior STS núm. 221/2016 de 02/03/2016 (Recurso Nº 1535/2015): '(...) Que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia está fuera de dudas. Así lo hemos proclamado en la STS 154/2016, 29 de febrero (...) La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero queexige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva.

Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 pár. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica (...)'

OCTAVO.Petición expresa de imposición de costas a la acusación particular.

La acusada Dª Gracia, nunca tendría que haber sufrido pena de banquillo. Supo o tuvo que saber el acusador particular que no existía ninguna prueba incriminatoria que sustentase su pretensión punitiva, siendo su acusación desde todo punto de vista insostenible, a pesar de lo cual, esperó hasta el mismo plenario para retirar la acusación en trámite de conclusiones, por ello la sala va a condenarle al pago de 1/3 de las costas causadas.

La imposición de las costas procesales al acusador particular, en los casos de sentencias absolutorias, dependen de la apreciación en la actuación procesal de aquel de las notas de temeridad y mala fe que deben ser notorias y evidentes.

Nuestro alto tribunal: STS 680/2020, de 11 de diciembre, señala que: 'el artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, pero no existe una definición legal de la temeridad ni la mala fe. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no solo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.'

Como explica la STS núm. 243/2020, de 26 de mayo, mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno. La temeridad no requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada.

La reciente STS, Penal sección 1 del 24 de marzo de 2022 (ROJ: STS 1179/2022 - ECLI: ES: TS: 2022:1179) confirma la condena en costas a la acusación particular. De la misma y con reseña de otras muchas, extractamos lo siguiente: '(...) Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva...

Parece equitativo que en casos en que la acusación, siempre legítima, se aparta de forma poco cuidadosa de lo que es un ejercicio riguroso y bien fundado de la pretensión de condena, aunque sea desestimada, no se vea obligado el acusado absuelto a cargar con los gastos de una intervención procesal a la que se ha visto empujado.

No ha de percibirse esa condena en costas como una sanción en sentido estricto, sino como justa regla de asignación de gastos. Cuando el ejercicio de la acusación no se atiene a unos mínimos parámetros de reforzada racionalidad, es criterio sensato y equitativo que asuma los gastos causados por ese uso un poco displicente de su derecho, aunque, desde luego, no suponga un reproche por mala fe que llevaría a medidas como la prevista en el art. 247 LEC que sí reviste carácter de sancionador.

No se trata al decidir sobre este punto de realizar una especie de absurdo examen de derecho penal para comprobar si acertó la parte al elegir las tipicidades o las agravaciones. Pero es lógica la condena en costas sí se constata que algunas de las pretensiones se edificaban sobre una base extremadamente frágil, y que en un juicio ex ante se percibían ya como claramente desestimables, aunque la presencia de una acusación más ajustada ejercitada por el Ministerio Fiscal aconsejase un debate conjunto sobre todo (...)'

En el caso, podemos entender, aunque se trate de un supuesto demasiado fronterizo, que fuese necesario llegar hasta el plenario, pero no es comprensible cuando estamos tratando de quien fue inicialmente acusada sobre la nada, sin que sea bastante que fuese administradora de la mercantil con su hermana. En no pocas ocasiones y en este tipo de sociedades tan pequeñas y familiares se involucra a familiares directos, cuando solo uno es el que lleva la voz cantante, solo uno (generalmente el patriarca) es la voz e imagen de la sociedad, sin que tengan que pechar con una acusación todos los socios salvo que se especifique muy bien y desde el principio, cuál fue su actuación y por qué puede ser constitutiva de delito.

Además, si hemos considerado que las labores de la coacusada Eloisa, en todo caso, no fueron relevantes, las de Gracia fueron totalmente inocuas y hemos llegado a hablar de la existencia de un procedimiento civil vivo en el que, con la reconvención planteada, la demandada se convierte en actora a su vez (f. 1293 y ss.). Existe un cruce de reclamaciones civiles basadas en causas que ya hemos explicado ampliamente, sin que se explique la concurrencia de ambos procedimientos (civil y penal) y sin poder soslayar que puede existir mayor presión psicológica, muchísimo mayor, por ejemplo, a la hora de aceptar transacciones extrajudiciales cuando pende una petición de prisión con pena nada trivial para las hijas del acusado.

Pero si, además, analizamos el trámite, resulta que la propia acusación particular no llegó a estar disconforme con el sobreseimiento de la acusada y pese a ello y contradictoriamente, formula escrito de calificación, mantiene su petición de penas nada desdeñables (con el efecto que ello conlleva) y llegamos hasta el mismo momento del plenario en el que Gracia estando presente parecía ausente porque nadie destacaba su actuación en los hechos imputados.

En efecto, el 2 de marzo de 2018 el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento de las actuaciones (f. 1094) porque no puede determinarse con seguridad la autenticidad de las firmas, no resulta acreditado de las diligencias practicadas que las certificaciones de obra emitidas por los querellados fueran falsas. Argumentos que reitera en informes de fecha 25 de abril de 2018 y 14 de mayo de 2018 (f. 1154, 1156 y 1226). Y por las mismas razones, el 9 de marzo de 2018 el juzgado de instrucción acuerda el sobreseimiento provisional: auto obrante al folio 1096 a 1098.

Cuando recurre la querellante ese auto, entre sus alegatos se dice que: 'el engaño desencadenó un error en el sujeto pasivo que realizó por ello una disposición patrimonial... en beneficio del autor de la defraudación: ESCAL, sociedad de los investigados, Adolfo y su hija Eloisa, recibió 196.107,95 euros que jamás debió cobrar...' Como la causa del sobreseimiento en esencia es la ausencia de la pericial caligráfica en ese momento, llega incluso a defender que basta con la declaración del arquitecto para considerar que indiciariamente la firma en dichas certificaciones no es suya y fue suplantada, y en el suplico insta la revocación del auto de 9 de marzo de 2018 y se dicte otra por la que se acuerde la trasformación a los trámites del procedimiento abreviadocontra Adolfo, Eloisa y Escal Arquitectura Bioclimática S.L.

Y en escrito presentado el 19 de marzo de 2018 (f. 1118 y ss.), cuando se narran los 'antecedentes procesales' se dice por la querellante que: 'se investiga, por un lado, si los investigados Adolfo y Eloisa, administradores de hecho y de derecho de la constructora ESCAL incluyeron intencionadamente en las certificaciones de obra... unos descuentos por pagos de certificaciones anteriores muy inferiores a los que correspondían aplicar e incluyeron una partida duplicada... con la intención de conseguir que las promotoras... entregaran a ESCAL... 196.107,95 euros... Además se investiga si falsificaron la firma del arquitecto...', y en igual sentido escritos presentados el 10 y 11 de mayo de 2018 (f. 1166 a 1191, 1195 y ss. y 1204 y ss.), pero ni una sola mención sobre la actuación de Gracia, de donde puede perfectamente inferirse que no se opuso a que las actuaciones se sobreseyesen respecto de la misma y, sin embargo, posteriormente y de forma sorpresiva la incluyen en el escrito de conclusiones provisionales con petición de penas graves para después retirar la acusación en el plenario cuando se elevaron a definitivas.

En fin, hay muchos tipos de sufrimiento moral que jamás serán compensados, pero, al menos, pueden resultar mínima o simbólicamente resarcidos evitando que la acusada asuma su parte de gastos causados en un procedimiento en el que no tenía que haber intervenido hasta sufrir pena de banquillo.

NOVENO.De conformidad con lo previsto en los artículos 123 del Cp., y 239 de la LECrim., procede declarar de oficio las costas causadas en el presente proceso.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código penal, artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:

Fallo

ABSOLVEMOSa los acusados: Adolfo, Eloisa y Gracia del delito de estafa y falsedad documental y a la mercantil: 'ESCAL ARQUITECTURA BIOCLIMÁTICA S.L', del delito de estafa, por el que se ha seguido el procedimiento contra los mismos con todos los pronunciamientos favorables.

Declaramos de oficio 2/3 de las costas causadas e imponemos a la acusación particular un 1/3, el tercio restante.

Se alzan las medidas cautelares que se hubieren podido acordar.

Notifíquesela presente observando lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de Julio, con la advertencia a las partes de que, contra la misma, se podrá interponer Recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJM, de conformidad con el artículo art. 846 ter LECrim. y 790, 791 y 792 del mismo texto legal en el plazo de los diez días siguientes a la notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/