Sentencia Penal Nº 323/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 44/2018 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000044/2018

NIG: 3501943220140019121

Resolución:Sentencia 000323/2022

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0006245/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de San Bartolomé de Tirajana

Acusado: Abilio; Abogado: Jose Antonio Perez Alonso; Procurador: Margarita Garcia Gonzalez

Acusador particular: Nuria; Abogado: Sofia Carretero Millan; Procurador: Celina Melian Perez

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SENTENCIA

ILMOS/.AS SRES/AS.:

PRESIDENTE/A:

D/Dª. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS/AS:

D/Dª. SECUNDINO ALMENAN ALMEIDA

D/Dª. EUGENIA CABELLO DIAZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a fecha 19/9/2022.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral, el Procedimiento de Sumario Ordinario con nº de Rollo 44/2018, dimanante del Sumario n.º 6245/2014, del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Las Tirajanas, seguido por delito de abuso sexual contra D. Abilio, mayor de edad, nacido el día NUM000/1974, de nacionalidad Española, provisto de DNI n.º NUM001 representado por el/la Procurador/a D/Dª. MARGARITA GARCIA GONZALEZ y asistido por el/la letrado/a D/D.ª ANTONIO PEREZ ALONSO; en cuya causa ha sido parte, además, del citado acusado, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; y, la ACUSACION PARTICULAR de Nuria , representada por el/la Procurador/a D/Dª. CELINA MELIAN PEREZ y asistido por el/la letrado/a D/D.ª SOFIAN CARREERO MILLAN; siendo designado Ponente el Magistrado de esta Audiencia Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo; y, una vez concluida la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral, que se celebró el día señalado, en fecha 25/5/2022, empezando a las 09:45 horas y finalizando a las 14:30 horas, aproximadamente.

SEGUNDO: En dicho acto del juicio oral, después de practicadas las pruebas, con el resultado que obra en autos, la representante del Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y acusó al procesado Abilio como autor de los siguiente delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A).- Un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en los artículos 74 y 183.1 y 4. d) del código penal.

B).- Un delito de agresión sexual sobre menor de dieciséis años en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 183.2-3 y 4, 16 y 62 del código penal.

Y, solicitó imponer al procesado las siguientes penas:

A) Pena de prisión de 6 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena. Se interesa que se imponga una prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la perjudicada Yolanda, de su domicilio, lugar de trabajo o estudio y prohibición de comunicación con ella, por cualquier medio, por tiempo en ambos casos de 7 años.

Se interesa que se imponga una medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 7 años. Y una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de veinte años. La medida de libertad vigilada conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del CP, deberá consistir en el sometimiento del encausado a la obligación de participar en programas de educación sexual (artículo 106.1.j) que deberá ser cumplida tras la ejecución de la pena privativa de libertad.

B) Pena de prisión de 11 años e inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena. Se interesa que se imponga una prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la perjudicada Yolanda, de su domicilio, lugar de trabajo o estudio y prohibición de comunicación con ella, por cualquier medio, por tiempo en ambos casos de 10 años.

Se interesa que se imponga una medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 7 años. Y una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de treinta años. La medida de libertad vigilada conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del CP, deberá consistir en el sometimiento del encausado a la obligación de participar en programas de educación sexual (artículo 106.1.j) que deberá ser cumplida tras la ejecución de la pena privativa de libertad.

En cuanto a la Responsabilidad civil el procesado Abilio indemnizará a Yolanda en la cantidad de 10.000 euros, interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y, costas.

TERCERO: La Acusación particular de Nuria también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y acusó al procesado Abilio como autor de los siguiente delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A).- Un delito de abuso sexual en grado de tentativa de los artículos 74 y 183.1 y 4. d) del código penal.

B).- Un delito de agresión sexual sobre menor de dieciséis años en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 183.2-3 y 4, 16 y 62 del código penal.

Y, solicitó imponer al procesado las siguientes penas:

A) Pena de prisión de 6 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena. Se interesa que se imponga una prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la perjudicada Yolanda, de su domicilio, lugar de trabajo o estudio y prohibición de comunicación con ella, por cualquier medio, por tiempo en ambos casos de 10 años.

Se interesa que se imponga una medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 10 años. Y una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de veinte años. La medida de libertad vigilada conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del CP, deberá consistir en el sometimiento del encausado a la obligación de participar en programas de educación sexual (artículo 106.1.j) que deberá ser cumplida tras la ejecución de la pena privativa de libertad.

B) Pena de prisión de 11 años e inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena. Se interesa que se imponga una prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la perjudicada Yolanda, de su domicilio, lugar de trabajo o estudio y prohibición de comunicación con ella, por cualquier medio, por tiempo en ambos casos de 10 años.

Se interesa que se imponga una medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 10 años. Y una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de treinta años. La medida de libertad vigilada conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del CP, deberá consistir en el sometimiento del encausado a la obligación de participar en programas de educación sexual (artículo 106.1.j) que deberá ser cumplida tras la ejecución de la pena privativa de libertad.

En cuanto a la Responsabilidad civil el procesado Abilio indemnizará a Yolanda en la cantidad de 30.000 euros, interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y, costas, incluídas las de la Acusación Particular.

CUARTO: Por su parte, la defensa del acusado Abilio elevó también a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó su libre absolución.

QUINTO: Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo.

Hechos

Probado y así se declara que entre los años 2011 o 2012 y hasta el año 2014, el procesado Abilio, nacido en fecha NUM000/1974, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales penales conocidos, con ánimo libidinoso cometió diversos y reiterados actos sexuales, sin poderse precisar cuantos ni las fechas, relacionados con la menor Yolanda, nacida el NUM002/2000, de nacionalidad guineana, la cual convivía, desde los 7 años de edad (aproximadamente) en el domicilio sito en la PLAZA000 n.º NUM003 de la localidad de DIRECCION000 ( DIRECCION001), junto con su propietaria Delfina, la cual actuaba como madre de acogida de la menor por así haberlo acordado con la madre biológica de ésta Nuria, siendo el procesado pareja sentimental de Eva, hija de Delfina.

En el año 2011 o 2012, sin poder precisar la fecha exacta, cuando Yolanda, se hallaba en su habitación en casa de Delfina jugando a pegarse con el procesado, éste de repente le dió un 'pico' ( beso ) en la boca

También en el año 2011 o 2012 y sin tampoco poderse concretar exactamente la fecha, un día que Yolanda se hallaba en casa de Delfina para cuidar de los hijos de Eva y del procesado, éste entró en la habitación en la que se encontraba la menor y le realizó tocamientos por la zona de la entrepierna por encima de la ropa.

En otra ocasión, sin poder concretar año, si 2011 o 2012, ni fecha exacta, cuando la abuela del procesado falleció, la menor Yolanda se quedó al cuidado de los hijos de Eva y del procesado en el domicilio de estos, sito en la CALLE000 n.º NUM004 de la localidad de DIRECCION000 ( DIRECCION001), mientras el resto de la familia acudió al tanatorio para despedir a la difunta. Ese día, el procesado regresó a casa el primero, subió al dormitorio en el que dormía Yolanda y comenzó a realizarla tocamientos en su zona vaginal por encima de la ropa.

En el verano del año 2.012, sin poderse precisar la fecha, cuando Yolanda y el procesado, junto a otros familiares, se encontraban en un parque acuático en la localidad de DIRECCION002 (conociedo como' DIRECCION003'), el procesado le dijo a la menor que tenía que contarle una cosa por lo que le pidió que le acompañara a los baños y una vez allí, cerró la puerta y comenzó a besarla y a tocarla por todo el cuerpo incluida la zona vaginal por dentro del bikini, llegando incluso a intentar quitárselo sin llegar a conseguirlo porque la menor se opuso.

Sin poder tampoco concretar las fechas exactas, cuando Delfina se fue de vacaciones y Yolanda se quedó unos 10 días en casa del procesado al cuidado de los hijos de éste y de Eva, aprovechando que Yolanda dormía en el sofá cama del salón, todas las noches el procesado bajaba de su habitación al salón, se acostaba junto a la menor, la besaba y le tocaba la vagina por encima de la ropa.

En otra ocasión, sin poder concretar la fecha exacta, el procesado llamó por teléfono a la menor Yolanda y le dijo que fuera al domicilio donde residían y una vez allí, cuando se encontraban en la cocina, el procesado intentó besar a Yolanda, le tocó los pechos por debajo de la ropa, se sacó su pene y le cogió la manó para que se lo tocara, a lo que la menor se resistió negándose a ello y el procesado cesó y se fue de la cocina.

Finalmente, en fecha 25 de Junio de 2.014, cuando la menor se encontraba en el domicilio de su madre de acogida en DIRECCION000 durmiendo desnuda en su cama, tapada con una manta, el procesado entró en su habitación, comenzó a hablar con ella y le intentó quitar la manta, ella le dijo que no lo hiciera porque estaba desnuda, momento en el que el acusado se abalanzó sobre ella, bloqueándole con su propio cuerpo e inmovilizándole los brazos y las piernas y comenzó a besarla, se bajó el pantalón, sacó su pene e intentó penetrar a la menor en la vagina al tiempo que le decía 'te voy a violar', no pudiendo finalmente lograrlo por la resistencia opuesta por la menor.

La perjudicada Yolanda mantuvo desde el principio un fuerte vínculo con la familia de la madre de acogida, con contactos muy frecuentes en los domicilios de unos y otros, considerando a la hija de aquella ( Eva) como una hermana y con una estrecha relación personal y de confianza tanto con ella como también con el procesado, de todo lo cual se aprovechaba el acusado para ejecutar con mayor facilidad e impunidad los tocamientos y actos sexuales a la menor.

A consecuencia de dichos hechos la perjudicada Yolanda presenta una importante secuela psicológica, con sintomatología ansisosa depresiva relacionada con los hechos denunciados, precisando asistencia a terapia psicológica.

El procesado ha estado privado de libertad por esta causa el día 16/12/2014.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados en la presente resolución lo son conforme a la prueba practicada en el acto del juicio, por cuanto de lo actuado en el plenario, tal y como seguidamente se razonará, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa de penal ha venido amparando al hasta ahora procesado.

Este Tribunal funda su convicción probatoria, fundamentalmente, en el testimonio directo del menor perjudicado, que por si solo se estima evidencia suficiente y concluyente para enervar la presunción 'iuris tantum de inocencia' que ampara al acusado y que, además, viene corroborado periféricamente por otras inferencias a las que después nos referiremos.

En tal sentido, la ya clásica Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.997 nos recuerda que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa.

El Tribunal Constitucional también ha declarado ( STC 229/91, 28 de Noviembre), que, en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado, practicada en el juicio oral con las necesarias garantías, tiene la consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que pueda basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos.

Concluyendo de manera determinante la ya lejana Sentencia de la Sala Segunda del TS que si no se aceptará la validez de este testimonio se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, sobre en todo en aquellos, como los que afectan a la libertad o indemnidad sexual de las personas, que se suelen perpetrar de manera clandestina, secreta y encubierta.

Conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta pues a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Como ha recordado la STS número 243/2016, de 29 de marzo, 'esta Sala ha afirmado reiteradamente que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16 de mayo de 2007 ). Ahora bien ello no supone que 'sic et simpliciter' baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de la misma y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer dicha credibilidad ( STS 25 de abril de 2007 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28 de diciembre de 2006 ).'

Como señala la STS n.º 342/2016, de fecha 21/4/2016: 'La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en los delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, buscando deliberadamente la ausencia de testigos, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS número. 339/2007, de 30 de abril , número. 187/2012, de 20 de marzo , número. 688/2012, de 27 de septiembre , número. 788/2012, de 24 de octubre , número. 469/2013, de 5 de junio , número. 553/2014, de 30 de junio , etc.).'

En relación al valor probatorio del testimonio de la víctima la STS de fecha 10/2/2012 nos dice que la STC 9/2011, 28 de febrero EDJ2011/15528 recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 EDJ1989/10791 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 EDJ1990/10285 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 EDJ1991/11320 ; 64/1994, de 28 de febrero, FJ 5 EDJ1994/1761 )' ( STC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 4 EDJ2002/44868 ).

Como señala la SAP de Las Palmas, Sección Primera, de fecha 31/5/2012, de la fue ponente nuestro muy estimado y siempre recordado compañero Arsenio, que estudia la valoración de la prueba testifical 'A este respecto, es evidente que la siempre difícil labor de crítica probatoria que ha de abordar este Tribunal en esta sentencia debe partir de la reiterada doctrina jurisprudencial a cuyo tenor el testimonio impropio de la sedicente víctima de la infracción constituye prueba de cargo válida, y aun suficiente por sí sola, para enervar la presunción constitucional de inocencia (en este sentido, sentencias 111/1999, de 30 de enero, 486/1999, de 26 de marzo, 711/1999, de 9 de julio, y 927/2000, de 24 de junio, entre otras muchas). A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987, pone de manifiesto '.El tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones. Son, a veces, testigos cualificados, cuando fueron víctimas: violación, atracos, robos con violencia o intimidación, etc. y en otras ocasiones sólo perjudicados, el dueño de un establecimiento en el que se ha producido un robo del que ignora todos los datos el dueño.La diferencia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y ésta no'.

Y así la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000, nos recuerda '.Vuelve a presentarse ante esta Sala el tema del valor probatorio de la declaración de la víctima, siempre que esté prestada en el juicio oral con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 (RTC 1989201), 173/1990 (RTC 1990173), y 229/1991 ( RTC 1991 229) del Tribunal Constitucional como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 1988410), 18 de marzo (RJ 19884042) y 25 de abril de 1988 (RJ 19882860), 16 (RJ 1991118) y 17 de enero (RJ 1991141), 29 de mayo (RJ 19913886) y 13 de septiembre de 1991 (RJ 19916177), 10 de febrero (RJ 19921084), 17 de marzo (RJ 19922148), 2, 10 (RJ 19922951) y 13 de abril (RJ 19923039), 13 de mayo (RJ 19924019), 5 (RJ 19924857) y 30 de junio (RJ 1992 5695), 8 de julio (RJ 19926554), 9 (RJ 19927098), 18 (RJ 19927181) y 29 de septiembre (RJ 19927397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 199210203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 19934321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 19943292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 19946254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 19947620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 199410066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 1995863), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 19954562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 19953909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 19942878) y 27 de abril de 1994 (RJ 19943302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991, 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992 4487) y 10 de marzo de 1993 (RJ 19932132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.'.

En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 '.Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).'.

El testimonio de la víctima se encuadra pues en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en multitud de resoluciones que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución, y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias.

En este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho.

De este modo la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas ( SSTC 201/89, 173/90 y 229/91; SSTS 5-11-94, 21-3-95, 3-4-96, 24-5-96, 27-7-96 y 21-9-98): 1ª) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2ª) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3ª) Persistencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones de carácter sustancial, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988, 26 mayo y 5 junio 1992, 8 noviembre 1994, 27 abril y 11 octubre 1995, 3 y 15 abril 1996, entre otras).

Bien entendido, que estas habituales exigencias han de tomarse como lo que realmente son, reglas de la sana crítica, que han de aplicarse en el caso concreto ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse a su vez en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba. En dicho sentido se pronuncian, además de la sentencia 1208/2000, de 7 de julio, con especial energía y claridad, la sentencia 2045/2000, de 3 de enero de 2001, y la sentencia 305/2001.

En definitiva, como recuerda la STS de fecha 11 de marzo de 1992, el testimonio de la víctima constituye un válido medio probatorio, sin perjuicio de que el juzgador deba ponderar y valorar con toda mesura y discreción las concurrentes circunstancias del caso afectantes a su fuerza de convicción; ya que lo contrario, en uno u otro sentido, significaría restaurar un añejo y periclitado sistema de prueba legal, bien por vía de exclusión del testimonio de la sedicente víctima, bien por su erección en una especie de nueva probatio probantissima.

Estas tres referencias, pues, no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio.

En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador.

Así, el medio testifical ha sido objeto de ciertas matizaciones y cautelas por parte de la Jurisprudencia cuando se trata de un único testigo y, más aún, cuando es la propia víctima. Sin embargo, el juicio correspondiente a la valoración de dicho testimonio debe ser llevado a cabo y motivado por el Tribunal de instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 LECRIM. Las cautelas señaladas no constituyen, por ello, requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa. Efectivamente, es ya una obviedad referirse a la verificación de la credibilidad del testigo teniendo en cuenta las circunstancias o relaciones existentes entre el mismo y el sujeto activo del delito, cuidando el Tribunal de depurar las mismas, valorando en su debida medida posibles móviles espurios, de resentimiento o venganza, es decir, la credibilidad, elemento subjetivo, debe ser tamizada mediante la interposición de elementos objetivos; de la misma forma que la versión ofrecida por el testigo-víctima necesita una suerte de objetivización para su corroboración o refuerzo, bien de elementos objetivos o de versiones de otros testigos o personas que coincidan en aportar indicios o hechos confluyentes con la versión principal, lo que se denomina elementos periféricos o corroboradores; por último, la llamada persistencia en la incriminación consiste en enfrentar entre si las propias declaraciones del testigo, conforme se han ido produciendo a lo largo de la instrucción y en el Plenario. Reglas, en síntesis, que tienen valor orientativo para la apreciación de la prueba pero que no condicionan la existencia de la misma.

En suma, lo anterior son simplemente criterios proporcionados por la jurisprudencia del Alto Tribunal para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba ( artículos 741 y 717 de la Ley procesal) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan; es decir, se trata de criterios proporcionados por la Sala Segunda a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma.

En este sentido advierte la STS. 11-12-2006 'que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19-3-2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se comenten en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva ( STS. 29-1-2005)'. En el mismo sentido, las SSTS de 13 de junio de 2005, de 30 de septiembre de 2005, y de 28 de septiembre de 2005, entre otras.

La STS, sala 2ª, de fecha 12 de mayo de 2009, a su vez indica que '.Como ya apuntábamos en nuestra STS 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 1137/2004, 15 de octubre, 'las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión'. Con vocación de síntesis, la STS 339/2007, 30 de abril, ha afirmado que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional (cfr. por todas, SSTC 201/89, 173/90 y 229/91). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador. Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba...'.

Y, por su parte, con vocación de síntesis la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 29 de junio de 2009, pone de manifiesto '. Esta Sala Casacional (entre otras muchas, en Sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladores de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan . . .'

Y, la STS de fecha 19/6/2014, después de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el valor del testimonio de la víctima como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, hace una serie de interesantes precisiones sobre el testimonio de las víctimas, también en un supuesto de abuso sexual, destacando que 'la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10- 88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (ss. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa.

Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5 , mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim , desarrollo penal del art. 117 CE ., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.'

Por su parte, la STS de fecha 27/1/2022 pone de manifiesto lo siguiente: 'Previamente, habrá que señalar que en casos como el presente en que se analizan hechos relacionados con la libertad e indemnidad sexual, es altamente frecuente, como precisan las SSTS 845/2012, de 10-10 ; 251/2018, de 24-5 ; 468/2019, de 14-10 ; 957/2021, de 9-12 , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo , en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril , se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 y 9 junio '...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas...' (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado).

- El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enumerada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y las víctimas, cuyos testimonios es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención expuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos del denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando puede atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (SSTS 609/2013, de 10 de julio y 553/2014, de 30 de junio , entre otras) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

- El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

- El tercer parámetro de valoración de la declaración de las víctimas consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.'.

Tales elementos, sin embargo, no han de considerarse como requisitos imprescindibles, de modo que tuvieren que concurrir todos unidos para dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo.

Trasladando lo expuesto al supuesto que enjuiciamos, este Tribunal otorga plena relevancia probatoria al testimonio de la perjudicada Yolanda, la cual en el juicio oral se ratifica de manera sustancialmente coincidente en lo declarado anteriormente en la fase de instrucción y ante la policía y relata los tocamientos y contactos sexuales con el procesado que se describen en los hechos probados de la presente resolución.

La versión de la perjudicada, le resulta a la Sala completamente convincente y creíble, describiendo varios episodios sexuales de modo suficientemente preciso, dada el tiempo transcurrido y la edad que tenía cuando ocurrieron (entre 11 y 14 años aproximadamente), además de coherente y natural, sin incurrir en especiales contradicciones, ambigüedades o renuncios que desmerezcan o desacrediten su testimonio, de modo que esta Sala tiene la absoluta convicción que su relato no se trata de meras invenciones de la perjudicada o de acusaciones infundadas contra el procesado inducidas por terceras personas.

Sin que por este tribunal se aprecie en su testimonio razón o motivo de animadversión, resentimiento, o de otra clase igualmente ilegitimo o espurio hacía el acusado, ni por su parte ni por influencia de su madre o terceras personas, que pueda enturbiar o poner en prudente entredicho la credibilidad que nos merece. No se percibe en el testimonio de la víctima, ni tampoco en el de su madre, el más mínimo afán inculpatorio respecto del acusado y no verbaliza hacía el mismo ninguna especial animadversión, que por lo demás serían perfecta y humanamente comprensibles. Se limita a relatar, en respuesta a las preguntas formuladas, de forma suficientemente detallada y con un discurso elocuente y maduro los tocamientos y contactos sexuales sufridos. Y, no consta ni se alega ningún incidente previo ni problema alguno con el mismo que plantee duda razonable alguna.

La defensa del acusado alega como posible móvil espurio los celos que, según los testigos de descargo, sentía la perjudicada respecto de su hermana de acogida y esposa del acusado Eva), de suerte que la denuncia tendría una finalidad de venganza contra aquella.

Pues bien, al respecto de los celos, o mejor dicho envidia, como motivación espuria para una eventual denuncia falsa la experiencia enseña que ello es efectivamente imaginable cuando el estado emocional perturbador del equilibrio interno del afectado/a alcanza una intensidad tal que nada indica que, para el caso de ser ciertos dichos celos o envidia, concurra en la denunciante, con lo que resulta a nuestro entender una motivación alternativa artificial, resbuscada y poco convincente, sobre todo si, además, tenemos en cuenta la buena relación que tanto la denunciante como el propio acusado coinciden en que ambos mantenía y que la única prueba de los celos (o envidia) mencionados son las declaraciones poco fiables de los testigos de descargo (familiares directos de la esposa del acusado o un amigo despechado de la perjudicada), todo ello por las razones que después expondremos.

Y, en cuanto a la verosimilitud de la versión de la denunciante basta decir que su relato es suficientemente explicativo pero sin excesos que puedan impresionar de preparado o prefabricado, además de firme, coherente y lógico, sin que incurra en especiales contradicciones destacables y sin que en los elementos fácticos aportados se aprecie irracionalidad o exageración alguna, superando en definitiva con soltura el correspondiente juicio de credibilidad objetiva.

En este sentido tenemos que hacer especial mención a que nos resulta perfectamente verosimil que buena parte de los episodios sexuales entre la denunciante y el procesado pudieran tener lugar o realizarse en la propia casa de la madre de acogida de la menor perjudicada ( Delfina) sin que nadie advirtiera o se apercibiera de los mismos, pues las dimensiones reducidas de la vivienda o la fragilidad acústica de sus finas paredes no presuponen para nada la imposibilidad racional de la realidad de aquellos, pues la experiencia demuestra que en los abusos intrafamiliares la relación de confianza existente dificulta 'muy mucho', o enormemente, si se prefire, la percepción de los actos delictivos por los terceros cercanos o allegados a los implicados. A, lo que hay que añadir que de los datos facilitados por la denunciante sobre el desarrollo de dichas acciones no se desprende en este caso la racionalidad de la imperiosa representación de dicha alternativa, con lo que no se observa incredibilidad objetiva alguna en su relato. Y, del mismo modo tampoco se detecta incongruencia o sin sentido apreciable en la versión de los distintos episodios que relata, incluido el como accedió el acusado en alguno ocasión al domicilio donde se hallaba la denunciante, que era el de la madre de su mujer, si por la puerta o por una ventana, habida cuenta que las explicaciones ofrecidas al respecto por la perjudicado en el juicio, y que se resumen en que las llaves se guardaban en un sitio escondido exterior conocido por los interesados, son mas que satisfactorias, si tenemos en cuenta el limitado tamaño poblacional de la localidad dónde ocurren los hechos y la familiariedad vecinal que le es propia, según demuestra la experiencia.

En definitiva, es nuestro parecer que el testimonio de la perjudicada, reúne las condiciones jurisprudencialmente exigidas para concederle plena relevancia probatoria, destacando, en primer lugar, la persistencia en el relato, siendo coincidentes en lo sustancial las declaraciones prestadas en comisaría, en la fase de instrucción y en el plenario, expresando la perjudicada su narración de modo firme y consecuente, sin vacilaciones, sinsentidos o reticencias apreciables; en segundo lugar, la verosimilitud de lo narrado, sin que se observen incoherencias ni incongruencias significativas; y, en tercer lugar, la ausencia de incredibilidad subjetiva, por las razones dichas, por lo que se mantiene incólume la certeza que puedan merecer, sobre todo teniendo presente, que aquella se le concede por este Tribunal con pleno conocimiento de las circunstancias y a la vista de lo directamente percibido de 'motu propio' en el juicio oral.

Pero es que, además, el testimonio de la víctima, ya de por si de un valor probatorio incuestionable y cumplidor de todos los parámetros o estándares de credibilidad razonablemente exigibles, es corroborado por otros elementos periféricos especialmente contundentes, que son, de un lado, el informe psicológico médico-forense; y, de otro lado, la documental consistente en capturas de pantalla de algunas conversaciones de wuatssaps entre la entonces menor denunciante y el procesado.

En primer lugar, tenemos el informe pericial psicológico de la perjudicada obrante a los folios 158 a 163 de autos, ratificado en el plenario por la psicóloga informante D.ª Milagrosa, evacuado en fecha 14/4/2017, cuando la perjudicada nacida en fecha NUM002/2000 tenia 16 años y que no ha sido objeto de impugnación, en el cual las peritos expertas en la psicología del testimonio destacan que la menor muestra una adecuada resistencia a la sugestión, siendo altamente improbable que haya sido instruida o manipulada para aportar el relato que versiona; no se aprecian en la informada presiones para informar en falso, ni se han observado motivaciones externas secundarias para la denuncia; subrayan que el relato sobre la eclosión del abuso es coincidente con anteriores declaraciones y se aprecia en el mismo consistencia con las leyes de la naturaleza, concluyendo el dictamen que dicho testimonio cumple criterios de veracidad y se considera probablemente creíble; a lo que hay que añadir que también aprecia el informe que la perjudicada presenta como secuela una sintomatología ansiosa y depresiva compatible con una vivencia traumática de la clase de los hechos denunciados, habiendo supuesto todo ello un condicionante para el desarrollo de su vida.

En cuanto al valor de las periciales psicológicos a menores de edad en supuestos de abusos sexuales, es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica de la Sala 2ª - STS de fecha 9/4/2019, por todas - la que establece que como pericias que son consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina, con lo que no suplen la función valorativa que le corresponde al Tribunal, pero dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia y constituyen un instrumento de apoyo especialmente relevante para emitir el juicio de credibilidad que nos corresponde cuando, como es el caso, constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba y una afectación emocional compatible con una vivencia de tal naturaleza, sirviendo en definitiva de elemento auxiliar de evidente potencial corroborador .

Luego, la pericial que nos ocupa no se estima en este caso decisiva, pero si de gran valor complementario de nuestra percepción.

Y, en segundo lugar, también hay que añadir, como otro elemento (objetivo) mas de confirmación periférica de la fiabilidad de la versión de la perjudicada las capturas de pantalla de algunas conversaciones de wuatssaps entre la entonces menor y el procesado aportados por la denunciante, obrantes a los folios 138 a 142 de autos, fechadas entre el 15/11/2014 y el 23/11/2014 y cuyo contenido inequívocamente incriminatorio es temporalmente coincidente con el episodio de intento de agresión sexual ('violación') descrito en el factum de la presente sentencia, además de revelar objetivamente una relación de intimidad del procesado con la víctima que va desde luego muchos más allá de la reconocida por el mismo y desmiente rotundamente su testimonio en el acto del juicio negando con toda rotundidad haber mantenido contacto telefónico alguno con la perjudicada.

Vaya por delante que la defensa del procesado no cuestiona propiamente que uno de los números de teléfono que aparece en los pantallazos aportados, en concreto el número NUM005, se corresponde con el del procesado, sino que pretende desvincular al acusado del contenido de las mencionadas conversaciones en un doble sentido: de un lado, mediante la hipótesis alternativa de que las mismas no fueron escritas por el acusado, sino por la propia perjudicada, utilizando en algún momento el teléfono móvil del mismo; y, de otro lado, mediante la hipótesis alternativa de su manipulación por la denunciante.

En cuanto a la alternativa de que los mensajes remitidos desde el teléfono móvil del acusado fueran en realidad escritos por la propia denunciante en dicha terminal resulta una posibilidad francamente inverosímil y que carece por completo de sentido. En primer lugar, porque le presupone a la víctima una facultad para acceder a dicha terminal que pudiendo existir no deja de ser de difícil comprensión, por mucho que el acusado haya declarado que siempre que se iba a trabajar dejaba el teléfono en casa, lo que en si mismo resulta bastante exageradamente exculpatorio y poco convincente. Y, en segundo lugar, porque aún admitiendo a efectos dialécticos que pudieran darse esas razones de oportunidad, ello presupone de suyo en la denunciante una capacidad de preideación criminal, preparando con antelación una prueba inculpatoria de una denuncia que todavía no se ha interpuesto, que resulta complicada de imaginar en cualquier ciudadano medio, y mas si se trata de un o una adolescente, con lo que nos parece una alternativa tan imaginativa y de película como poco o nada plausible.

Y, en cuanto a una una posible manipulación por parte de la denunciante para perjudicar al acusado, insinuada como de pasada en base al testimonio de Leonardo, ex amigo íntimo de la perjudicada, se trata de una hipótesis de muy corto recorrido. El testigo referido, en el juicio se ratificó en su declaración prestada en la fase de instrucción y manifestó que Yolanda era en realidad una 'mentirosa' y que la había visto manipular el teléfono móvil de otros amigos, destacando que ello era muy fácil, con lo que proyecta sobre la misma la sospecha de una posible alteración. Pues bien, la Sala considera que dicho testimonio no compromete sensatamente el valor del medio probatorio que nos ocupa, habida cuenta que debe ser tomado con prudente cautela y distanciamiento dada la evidente enemistad manifiesta que el testigo verbaliza contra la menor perjudicada por motivos no suficientemente explicados y con un afán difamatorio desmedido que le resta mayor fiabilidad. A lo que hay que añadir que el informe pericial informático obrante a los folios 242 a 289 de autos y ratificado en el plenario por el perito informante Ovidio más allá de los desfases horarios observados en el dictamen permite tanto afirmar la realidad de la existencia de las conversaciones mantenidas entre la usuaria Yolanda con número de teléfono NUM006 y el usuario con número de teléfono NUM005 fechadas entre el 15/11/2014 y el 23/11/2014, como descartar sensatamente la manipulación sugerida por la defensa del acusado.

Y, frente al valor incuestionable de la prueba contra el acusado es nuestro parecer que la prueba de descargo, no reviste mayor virtualidad exculpatoria, pues lo cierto es que no aporta datos que debiliten el relato de la denunciante o permitan ponerlo en prudente entredicho.

Así en el acto del juicio declararon los testigos Guardia Civil con TIP n.º NUM007,, Leonardo, Delfina, Eva, Alicia y el propio el acusado.

El testigo Guardia Civil con TIP n.º NUM007, se ratifica en el atestado policial y manifiesta que fue el primero en entrevistarse con Yolanda , que pudo constatar su madurez y el relato que narraba, a pesar de ser coherente presentaba algunos detalles que le hizo pensar que no estaba diciendo la verdad, debido a que los encuentros que cita se produjeron según la menor en la casa de Delfina, donde el acusado no residía, al preguntarle si tenía llave dijo que no, al preguntarle que como había accedido al interior manifestó después de pensárselo unos segundos que cree que por una ventana, lo cual a juicio del agente no le pareció normal que el presunto autor acceda a la casa de su suegra por la ventana. Pues bien, es nuestro parecer que siendo inicialmente comprensibles e incluso razonables las reticencias expuestas por el testigo a la verosimilud de la versión de la denunciante lo cierto y decisivo es que las mismas dejan de tener razón de ser y vienen prudentemente desvirtuadas cuando se tiene conocimiento por los testimonios de familiares directos que la llave de entrada de la vivienda se guardaba escondida en el exterior y que no era infrecuente la entrada por la ventana, con lo que las dudas que pudiera expresar en su momento la denunciante, luego despejadas en sus declaraciones posteriores a la de comisaría, no comprometen seriamente la coherencia y verosimilitud de su versión.

Respecto al testimonio de Leonardo ya antes hemos adelantado que el mismo revela una animadversión tan abierta, directa y tormentosa hacia la denunciante que impide de suyo concederle mayor veracidad, dentro de que más allá de la sospecha infundada de manipulación telefónica que vierte sobre la misma o la aportación gratuita de pormenores no solicitados sobre la vida sexual de la que fue su amiga (que no es además objeto de este procedimiento) tampoco aporta más datos que desvelen una hipotética motivación ilegítima de Yolanda contra el acusado, de suerte que sigue sin haber una explicación sensata de la causa de la supuesta invención de la denuncia.

Las testigos Delfina (madre de acogida de Yolanda y suegra del acusado), Eva (esposa del acusado) y Alicia (prima y vecina de Delfina) también se ratificaron en sus declaraciones anteriores, pero sus testimonios, en los que se aprecia una mas que evidente incredibilidad subjetiva y afán exculpatorio desmedido del familiar acusado, tampoco comprometen seriamente la credibilidad y fiabilidad del testimonio de la denunciante. Todas las testigos mencionadas, familiares directos de la esposa del acusado, coinciden en el carácter llamésmole difícil y caprichoso de la perjudicada, a la que no se guardan de calificar como de 'mentirosa' y ponen especial énfasis en los muchos celos que la misma sentía hacia su hermana de acogida Eva, esposa del acusado, insinuando que dichos celos podrían ser la causa subyacente de la que podría surgir una eventual motivación espúrea contra su marido, precisamente como venganza contra aquella. Pero lo cierto es que, a pesar de reconocer la Sala que las testigos mencionadas no incurren en especiales contradicciones reseñables, sino que al contrario llama poderosamente nuestra atención la uniformidad dialéctica e incluso textual de sus manifestaciones y ofreciendo las mismas respuestas como si se hubieran puesto previamente de acuerdo en que declarar, se trata en cualquier caso de afirmaciones totalmente subjetivas, gratuitas y de muy corto recorrido habida cuenta que no explican realmente porque consideraban a la denunciante mentirosa ni tampoco resulta para nada convincente esa problemática femenina subyacente ni su supuesta existencia explica razonablemente de suyo la motivación de la denuncia contra el marido de Eva, con el que nada indica, ni se alega, que la denunciante tuviera mala relación personal, sino todo lo contrario. Todo apunta pues a que se trata de simples descalificaciones artificiales encaminadas a desacreditar la versión de la perjudicada.

Luego, la relevancia de los testimonios mencionados se ve condicionada por dos cosas:

La primera, por la incredibilidad subjetiva que supone su relación parental con la mujer del acusado y la vocación manifiestamente exculpatoria que percibe este Tribunal en su función valorativa de la prueba personal gracias a las ventajas de la inmediación de la que goza, con lo que dichos testimonios deben ser tomados, cuanto menos, con prudente cautela y distanciamiento. En este sentido, llama poderosamente la atención de la Sala que las testigos Delfina e Eva (suegra y esposa del acusado, respectivamente) en sus declaraciones en el plenario relativicen exageradamente la relación del acusado con Yolanda e incluso manifiesten que era de 'hola y adios' cuando el acusado ha reconocido esa buena relación mútua y reciporca que relata la denunciante, de todo lo cual se desprende ese interés marcadamente exculpatorio que subyace en dichas testificales y que, se insiste, distorsiona en buena medida su fiabilidad.

La segunda, porque más allá de sus opiniones personales, por supuesto respetables, pero también subjetivas y partidistas, no aportan datos objetivos que desacrediten razonablemente la fiabilidad de la versión de la perjudicada, ni sobre su credibilidad, ni sobre su verosimilitud.

Como no se otorga mayor eficacia exculpatoria a la documental obrante en autos a los folios 38 a 63 de autos y que la denunciante ha reconocido como copia de parte del diario escrito por la misma, habida cuenta que ni lo escrito, ni lo no escrito, aporta en realidad datos o elementos que puedan servir para devaluar la fiabilidad de su versión, dado que las referencias y comentarios que contiene, propios de una adolescente, no guardan relación alguna con los hechos enjuiciados y además todo apunta a que la copia aportada es fragmentaria con lo que tampoco las eventuales omisiones pueden ser indicativas de nada.

Luego y concluyendo, la prueba de cargo contra el acusado es de una contundencia a nuestro modesto entender demoledora y su potencial incriminatorio no viene para nada prudentemente devaluado por la prueba de descargo. Pues al testimonio persistente, totalmente creíble y verosímil de la perjudicada Yolanda respecto de la realidad de los tocamientos y contactos sexuales a que fue sometida por el procesado, hay que sumarle además, de un lado, las conclusiones del dictamen psicológico forense que considera que su versión cumple los criterios de veracidad y aprecian además el dato objetivo de una secuela psicológica compatible con una vivencia sexual como la denunciada; y, de otro lado, el contenido inequívoco de las conversaciones telefónicas mantenidas entre el procesado y la perjudicada. Con lo que se estima mas que decididamente desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados en la presente resolución y anteriormente relatados, son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 13 años previsto en el artículo 183-1 del Código Penal, en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 5/2010, vigente en el momento de los hechos y anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, el cual establece que:'1. El que realizare acto de carácter sexual con un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.'

La STS 957/2016, de 19 de Diciembre ha declarado que el tipo penal referido a los abusos sexuales a menores de trece años antes, y ahora de 16 años. castiga a quien realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de una menor, siempre que no medie violencia o intimidación, pues en ese caso se transmutaría en agresión sexual. El concepto de indemnidad sexual, no viene definido en el Código, de modo que la doctrina jurisprudencial en su obligada configuración, lo concreta como el derecho de una menor a no verse involucrada en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad, ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo). La reforma operada por LO 1/2015, castiga ahora como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, donde la elevación del límite de edad se limita a su vez con la exclusión, de los supuestos de libre consentimiento emitido por el menor, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

En definitiva, el tipo penal en cuestión viene referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual resulta inequívoca. Nuestro Código Penal no exige que los actos sexuales tengan más o menos relevancia, se refiere sin más a conductas que atenten contra la indemnidad sexual, lo que determina que dentro del mismo no hay duda del encaje de los simples tocamientos siempre que los mismos tengan un significado sexual. Basta por tanto para su concurrencia el conocimiento y conciencia de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz para considerar la concurrencia del tipo.

Los elementos integrantes del tipo de abusos sexuales del artículo 183-1º imputado al procesado son los siguientes:

a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica que atente contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años de edad, en que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer.

b) El elemento también objetivo consistente en que el ataque a la libertad sexual se realice sin emplear violencia e intimidación y no consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o miembros corporales por alguna de las dos primeras vías.

c) Un elemento intencional o psicológico, representado, de un lado, según la doctrina y jurisprudencia clásica por la finalidad lasciva, aunque la exigencia de esa intencionalidad es discutida por la jurisprudencia mas reciente (en tal sentido se pronuncia, por todas, la STS 853/2014, de 10 de Diciembre); y, de otro lado, por el conocimiento por el autor de que la víctima es menor de 16 años y la conciencia de su actuar antijurídico .

La acción típica ha de llevarse pués a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con el delito de 'agresión sexual', previsto en el artículo 183-2 del CP; y, sin acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, como elemento conceptual de distinción con el subtipo cualificado previsto en el referido 183-3 del CP.

Y, respecto al elemento subjetivo, la STS n.º 433/2018, de fecha 28/9/2018 destaca que la doctrina de la Sala 2ª ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, subrayando la STS de fecha 22/6/2016 que 'La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º CPenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales' .

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor .'

El dolo del autor se agota pues en los abusos sexuales, aunque haya consentimiento, que no es el caso, en el conocimiento de realizar una acción con significado sexual, que en el supuesto del delito de abusos a menores de 13 años del artículo 183 del CP, en la redacción conforme a la reforma operada por la LO 5/2010 y anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, debe abarcar también la edad de la víctima como elemento del tipo y la consciencia de la antijuricidad de la acción cuyo reverso sería el error de prohibición.

En el supuesto que enjuiciamos concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo básico de abusos sexuales a menores de 13 años de edad del artículo 183-1º del Código Penal, pues queda cumplidamente acreditado tanto la falta de consentimiento de la víctima menor de 13 años, como que con independencia de ello el acusado realizó los tocamientos sexuales a la misma, siendo plenamente consciente de la edad de la perjudicada (menor de 13 años) y de la antijuricidad de su acción, de suerte que estamos ante una doble subsunción típica, tanto por la falta de consentimiento como por la irrelevancia del mismo por la edad de la menor .

TERCERO: Y, es de aplicación la cualificación de prevalimiento o superioridad regulada en el apartado D del n.º 4 del artículo 183 del CP cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

En relación a la aplicación de la agravación de superioridad del artículo 183-4-C del CP en un caso muy parecido de abusos sexuales a menor de 16 años (edad entre 8 y 9 años), por parte de su padrastro, la STS de fecha 5/11/2020 señala lo siguiente: 'Cierto que se ha apreciado el subtipo agravado previsto en el apartado 4.d) del art. 183.1, que sanciona con mayor pena '...cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco...'. Pero conviene destacar que la agravación de prevalimiento no se deriva -frente a lo que afirma el recurrente- de una reduplicada consideración de la edad. En el presente caso, no se ha valorado la edad para tipificar el hecho y para agravar la respuesta. El prevalimiento de la relación de superioridad se ha aplicado atendiendo a la relación cuasi-parental del recurrente con el menor. En efecto, Indalecio había contraído matrimonio con su madre, era el padrastro de Horacio, vivían todos en la casa de su madre y era 18 años mayor que su víctima.

Se trata, en fin, de una compatibilidad admitida por la jurisprudencia de esta Sala en numerosos precedentes. En efecto, como hemos recordado en las SSTS 498/2020, 8 de octubre y 287/2018, 14 de junio , en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que '... el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima '. En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre , ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que '... esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación '.

Lo que resulta evidente es que para que no exista esa proscrita sobrevaloración de la medida de culpabilidad, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima. En palabras de la STS 739/2015, 20 de noviembre , la aplicación del apartado d) del art. 183.4 del CP exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo, pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado.

Y así sucede en el caso que centra nuestra atención, en el que el sustrato fáctico de la agravación aparece claramente descrito en el juicio histórico. Tras relatar el matrimonio del recurrente con la madre del menor y la edad de ambos, puede leerse: '... en el periodo que va desde el año 2008 al mes de junio del 2015, Indalecio, aprovechando la convivencia y la relación de parentesco que tenía con Horacio, así como la diferencia de edad, de manera reiterada con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales '.

En el supuesto que enjuiciamos estima la Sala que concurren los presupuestos de la agravación dada la estrecha y especial relación de confianza y afectividad entre el autor y la víctima menor de edad, en la que coinciden tanto la perjudicada como el propio procesado, el cual aunque con matices exculpatorios reconoce el vínculo positivo con la misma. Dicha situación de íntima familiaridad y aprecio entre víctima y abusador unida a la corta edad de la menor cuando empiezan los abusos (11 años aproximadamente) otorga al acusado una evidente hegemonía anímica y facilidad comisiva que es aprovechada, con el desvalor que ello supone, para conseguir mantener los contactos sexuales con la menor y conseguir su impunidad.

Dada la relación cuasifamiliar de la víctima con el acusado, compañero sentimental de la hija de la madre de acogida de la menor y persona unida emotivamente a la misma resulta evidente que el autor se prevale pues en definitiva de su 'superioridad psicológica' sobre la menor dada la corta edad de la misma cuando comienzan los abusos (11 o 12 años) y aprovecha además la facilidad comisiva derivada de una estrecha relación familiar con la perjudicada, lo que tal y como señala la STS de fecha 10/6/2020 configura la subsunción típica y determina un mayor reproche penal.

CUARTO: De otro lado, procede, en beneficio del reo la aplicación del delito continuado del artículo 74 del CP, conforme a la doctrina plasmada en la STS num. 626/2005, de 13 de mayo, que se expresa en los siguientes términos: 'El art. 74 del Código Penal EDL1995/16398 , tras definir el delito continuado en su apartado 1, dice en el apartado 3 que «quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual»; precisando que, «en tales casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva». Sobre la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva en este tipo de delitos, la jurisprudencia de esta Sala no ha sido lo suficientemente clara y pacífica que sería de desear (véase la sentencia 578/2004, de 26 de abril), lo que no es óbice para destacar las siguientes directrices fundamentales: A) En principio, debe partirse de que el delito de violación no admite la posibilidad de estimar la continuidad delictiva. Cada agresión constituye una ofensa personal y merece la imposición de una pena individualizada (v. SSTS de 27 de marzo de 1987, 4 de octubre de 1993 y de 22 de septiembre de 1995). B) Ello no obstante, en un segundo momento de la evolución de la doctrina jurisprudencial, se ha apreciado lo que se ha denominado unidad natural de acción en aquellos casos en los que, de hecho, se han producido varias agresiones, pero en el marco de una misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar, y bajo la misma situación de fuerza o intimidación (supuestos de «iteración inmediata», en la que todos los actos responden al mismo impulso libidinoso), apreciando la comisión de un único delito, con la lógica posibilidad de individualización de la pena en atención a la gravedad del hecho (v. SSTS de 10 de diciembre de 1986 y 16 de diciembre de 1991). Y, C) finalmente, existe también una línea jurisprudencial más matizada que, sin desconocer el carácter excepcional que en cualquier caso cabe reconocer en este tipo de infracciones penales a la continuidad delictiva, la admite en aquellos supuestos en que exista una relación sexual duradera, que obedezca a un dolo único o suponga el aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando al mismo sujeto pasivo; concurriendo la homogeneidad de los hechos con la imposibilidad (en algunos supuestos) de concretar las ocasiones en que los mismos se cometieron (v. SSTS de 29 de febrero y 25 de mayo de 1998 y de 26 de enero de 1999); es decir, en supuestos en los que «se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo» (v. STS de 10 de julio de 2002 y la en ella citadas'.

Luego, la continuidad delictiva regulada en el artículo 74.3 CP exige que afecte la pluralidad de hechos al mismo sujeto pasivo y se tenga en cuenta la naturaleza del hecho y el precepto infringido.

En los delitos de agresión o abuso sexual continuados, la jurisprudencia admite la aplicación de esta figura sólo ante una homogeneidad de actos que respondan a un único plan del autor, presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. La praxis doctrinal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo ( STS 11/12/2006).

La ya clásica STS de fecha 24/4/2004 exige como requisitos del delito continuado los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas témporo-espaciales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; y, f) homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.'

Vemos pues que superada ya la discusión sobre el delito continuado era aplicable a los delitos sexuales la Sala 2ª tiene declarado (Cfr. Sentencia 275/2001, de 23 de febrero) que la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y ello se puede afirmar en el supuesto que examinamos, aunque haya mediado una separación temporal, ya que las agresiones constituyen un proceso o desarrollo con una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva, sin que pueda decirse que están completamente desconectadas las unas de las otras.

Y en parecidos términos se expresa la STS n.º 609/2013, de fecha 10/7/2013 , en la que se declara que que en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( arts. 178 , 179 y 180 CP ) resulta procedente aplicar el delito continuado conforme a lo prevenido por el art 74 1 º y 3º del Código Penal vigente. Se añade en esta Sentencia que en su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).

Por su parte, la STS 206/2019, señala que este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SS de 10 de julio de 2002 , 13 de mayo de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010 ). Por el contrario, ha estimado que existe unidad natural de acción cuando se dan dos o más actos de contenido sexual si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo. En este segundo supuesto no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, sin que se trate de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación y sobre una misma persona, ( Sentencia de 19 de abril de 2010 y auto de 10 de abril de 2014).

Y esta doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable a la conducta del acusado que mantuvo, de modo prolongado en el tiempo, una homogeneidad de actos sexuales que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo -la menor VICTORY- en circunstancias semejantes.

En el supuesto que nos ocupa se dan pues todos los requisitos del delito continuado exigidos por la doctrina jurisprudencial mencionada, siendo de aplicación por tanto el artículo 74-1 del Código Penal, lo que no ha sido, por lo demás, ni siquiera discutido por la defensa del procesado.

QUINTO: Las acusaciones -Pública y Particular- imputan también al procesado un delito de agresión sexual del artículo 183-2 del CP, se supone que en su redacción prevista por la reforma operada por las LO 5/2010 o 1/2015, con fundamento en que en uno de los episodios sexuales descritos por la perjudicada si concurre el exigible requisito o elemento típico objetivo de la 'vis -física o psíquica' empleada por el autor sobre la víctima para lograr el contacto sexual. Siendo el episodio en cuestión el último descrito en el 'factum' con el siguiente contenido comisivo:'el acusado se abalanzó sobre ella, bloqueándole con su propio cuerpo e inmovilizándole los brazos y las piernas y comenzó a besarla, se bajó el pantalón, sacó su pene e intentó penetrar a la menor en la vagina al tiempo que le decía 'te voy a violar', no pudiendo finalmente lograrlo por la resistencia opuesta por la menor. '.

Respecto de los elementos del tipo del delito de agresión sexual, consistente en el empleo de violencia ó intimidación para vencer la voluntad contraria de la víctima, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010 que 'el artículo 178 del Código Penal EDL1995/16398 define la agresión sexual como el atentado contra la libertad (o indemnidad sexual) de una persona con violencia o intimidación. Por violencia, se ha entendido el empleo de fuerza física, que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción'.

Como señala la STS de fecha 8/7/2016 la Jurisprudencia de la Sala 2ª ha señalado que para delimitar el condicionamiento típico de la violencia o intimidación, debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( S.S.T.S. de 5 de abril de 2004, 4 y 22 de septiembre de 2000, 9 de noviembre de 2000 o 25 de enero de 2002, 01 de julio de 2002, y 23 de diciembre de 2002). En este aspecto, dice la STS. 19 de marzo de 2004 , lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 29 de enero de 2005).

A los efectos de la consiguiente tipicidad del episodio sexual referido imputable al acusado, resulta definidor y plenamente esclarecedor del uso intentado de la fuerza física por el autor no sólo el acometimiento y bloqueo en si mismo que la víctima describe, sino también la expresión 'te voy a violar' pronunciada al efecto por el procesado y relatada por la perjudicada, con el apoyo periférico del contenido del material telefónico al que se ha hecho anterior referencia en el fundamento primero de la presente resolución, todo lo cual en el contexto comisivo en que se produce revela una inequívoca imposición material violenta por parte del autor para vencer la voluntad de la víctima que es propia y consustancial al tipo de agresión sexual, sin que la naturaleza intrínsecamente violenta de la secuencia comisiva referida pierda lógicamente su consideración de tal por la falta de consumación de la penetración ante al resistencia de la víctima, pues ella afecta solamente al grado de ejecución, con la consiguiente moderación punitiva legalmente prevista para la tentativa por el artículo 62 del CP..

Todo ello nos lleva a considerar pues que concurre el exigible elemento fáctico coercitivo que permite la subsunción típica pretendida por las Acusaciones en el delito de agresión sexual (en grado de tentativa), si bien no por aplicación del tipo invocado del artículo 183-3 del CP, sino por aplicación del tipo de agresión sexual del artículo 179 del CP, habida cuenta que los hechos ocurren en el año 2014 y la menor tenía entonces 14 años de edad, con lo que no es de aplicación el artículo 183-3 del CP, ni en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 5/2010, que es la vigente al momento de los hechos, pues la edad legalmente prevista por el precepto es menor de 13 años de edad, ni tampoco la redacción conforme a la LO1/2015 que amplia la edad a los 16 años, pues los hechos son anteriores a su entrada en vigor.

Y, por lo demás, es de aplicación la agravación de superioridad prevista en el artículo 180-1-4ª del CP dada la relación de confianza y familiaridad que mantenían la víctima y el acusado, pues el acusado se aprovecha y prevale de la situación de superioridad que le proporciona ser una especie de allegado familiar, lo que unido a la edad de la menor cuando ocurren los hechos (14 años de edad) y la mayor facilidad de acceso y comisiva que tal relación le proporcionaba supone el plus de antijuricidad y culpabilidad inherente a la cualificación según la jurisprudencia de la Sala 2ª - STS de fecha 11/7/2018, por todas -.

SEXTO: En cuanto a la individualización de la pena, por el delito continuado de abuso sexual del artículo 183-1-4-D del CP procede imponer al procesado la pena de 6 años de prisión que, dentro del marco legalmente previsto por el artículo 183-1-4-D en relación con el artículo 74 del CP, de 5 a 6 años de prisión, puede llegar hasta la mitad inferior de la superior en grado por la continuidad delictiva, o sea ha 9 años, se estima proporcionada a las circunstancias personales del acusado y a la especial gravedad del hecho, que son los criterios a tener en cuenta al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal conforme al artículo 66-6ª del CP .

Dentro pues del marco legal aplicable, la pena finalmente impuesta al procesado, de 6 años de prisión, dentro de la mitad inferior de la imponible y más cercana al mínimo, se considera adecuadamente proporcionada al juicio de reproche y desvalor que, a nuestro entender, merece la conducta del procesado atendida la gravedad de los hechos dada la reiteración y frecuencia de los ataques sexuales a la menor, el periodo de tiempo en que perduraron y el entorno cuasifamiliar en que se produjeron, asi como su incidencia sobre el bien jurídico protegido atendida la corta edad de la víctima cuando comenzaron los hechos (de 11 a 12 años) y la especial relación de confianza entre la menor y el abusador.

Se impone al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena. Así como la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la perjudicada Yolanda, de su domicilio, lugar de trabajo o estudio y prohibición de comunicación con ella, por cualquier medio, por tiempo de 7 años. La medida de libertad vigilada,conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del CP, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 7 años, la deberá consistir en el sometimiento del encausado a la obligación de participar en programas de educación sexual (artículo 106.1.j)s. Y una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 10 años.

Y, por el delito de agresión sexual del artículo 179 y 180-1-4ª del CP en grado de tentativa procede imponer al procesado la pena de 4 años de prisión que dentro del marco legal aplicable, de 13 años y 6 meses a 15 años de prisión del artículo 180-1-4ª del CP, procede degradar en dos grados, a la vista de los criterios o parámetros establecidos al efecto en el artículo 62 del CP, pues si bien el grado de ejecución debe ser considerado como importante a la vista de que el autor llegó a bajarse los pantalones y tener ya el pene efectivamente en la mano, también hay que tener en cuenta, como regla de valoración, el peligro inherente al intento perpetrado derivado de la intensidad de la acción, la cual viene en este caso configurada por una violencia limitada y que remite ante la resistencia efectiva de la víctima, sin que en definitiva el autor persista en la ejecución, de suerte que se estima proporcionada la reducción en dos grados de la pena a imponer . Y, dentro de ello, la finalmente impuesta de 4 años, dentro del marco legal resultante de 3 años, 4 meses y 15 días a 6 años y 9 meses de prisión, lo es en la mitad inferior y muy cercana al mínimo legal, por lo que se considera plenamente ajustada a la antijuricidad de la conducta.

Se impone al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena. Así como la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la perjudicada Yolanda, de su domicilio, lugar de trabajo o estudio y prohibición de comunicación con ella, por cualquier medio, por tiempo de 7 años. La medida de libertad vigilada,conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del CP, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 7 años, la deberá consistir en el sometimiento del encausado a la obligación de participar en programas de educación sexual (artículo 106.1.j)s. Y una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 10 años.

SEPTIMO: Y, pasando a la responsabilidad civil derivada del delito, prevista por el artículo 109 del Código Penal, procede condenar al acusado a que indemnice a la perjudicada Yolanda, en la cantidad de 30.000 euros, interesada por la Acusación Particular en concepto de indemnización por los daños morales causados a la misma.

Sobre el particular de la cuantificación del daño moral sufrido por la víctima en los delitos sexuales la STS de fecha 4/3/2013 admite una referencia genérica sin que sea necesaria una mayor concreción difícilmente explicable salvo desde un punto de vista retórico al decir que 'Al enfrentarse a la tarea de cuantificar una indemnización por daños morales que, por cierto, viene impuesta no solo por el genérico art. 113 CP EDL1995/16398 , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP EDL1995/16398 , considera adecuada la cantidad de 12.000 euros que reclamaba la acusación pública.

La Sala explica que ha tenido en cuenta que el daño psíquico inherente a todo abuso sexual se ve incrementado por la edad ('adolescente de la víctima que ha requerido terapia especializada para superar las consecuencias del hecho').

Tachar de inmotivada esa decisión no es ni razonable ni atendible. Es motivación sobrada y lo que está falto de motivación es el reproche que dirige el recurrente en este punto a la sentencia EDJ2012/194886 . No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es tan notorio que mantener relaciones sexuales de esa forma impuesta con una adolescente le ocasiona un negativo impacto psíquico que verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Esas consecuencias negativas, además, han sido resaltadas a través de la prueba practicada en el juicio y las declaraciones de familiares de la menor. Precisamente por esa evidencia puede bastar con la genérica referencia a los daños morales causados. Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, máxime cuando, como en este supuesto, la mitigación de esas secuelas psíquicas ha precisado de tratamiento especializado. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil como afirma la Audiencia al abordar esta cuestión (fundamento de derecho octavo) y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre EDJ1998/27048, ante una alegación similar, expresa lo que, por otra parte, es obvio: ' El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos'. El art. 193 CP EDL1995/16398 presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en el fundamento de derecho octavo de la sentencia que se entretiene precisamente en consignar esas dificultades. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- una mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial.'

Es claro, por tanto, que el daño moral deriva de determinadas infracciones y actuaciones que por su mera ejecución ofenden la dignidad personal, lo que implícitamente se da en aquellas acciones que atentan contra la libertad e indemnidad sexual como lo es la que ahora se enjuicia. Así, La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2004 establece, aunque referido a la agresión sexual pero extrapolable al abuso sexual, que 'la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión sexual es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento ( artículo 110.3º del Código Penal)'. En todo caso, el denominado 'pretium doloris', compensatorio del daño moral, corresponde no sólo por el sufrimiento personal de las víctimas ligado al hecho punible, sino que tiene un amplio espectro, de modo que acoge también el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el daño psicológico, la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad, etc.. Daño moral que cabe determinar, en casos como el presente, sin necesidad de acreditar o que conste prueba sobre la concreta afectación psicológica de la víctima,

En el supuesto de autos, considera la Sala que la existencia del daño moral no admite mayor controversia, puesto que atendida la corta edad de la menor cuando sucedieron los hechos el perjuicio viene implícito al hecho en si y a la experiencia traumática que una vivencia de dicha naturaleza supone de suyo para la perjudicada, de suerte que teniendo en cuenta todo ello el impacto negativo sobre la víctima es innegable quedando por lo demás objetivamente acreditada una importante secuela psicológica en la perjudicada, que según las psicólogas forenses sufre una sintomatología ansisosa depresiva relacionada con los hechos denunciados, recomendando la asistencia a terapia psicológica.

Por todo ello, la cantidad económica solicitada por la Acusación Particular se considera procedente, e incluso benignamente ajustada a los perjuicios sufridos por la víctima, dentro de la dificultad que implica cuantificar un concepto tan etéreo y complicado como es el daño moral.

OCTAVIO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado D. Abilio como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183-1-4-D del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años (6) años de prisión. Con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena. Así como la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la perjudicada Yolanda, de su domicilio, lugar de trabajo o estudio y prohibición de comunicación con ella, por cualquier medio, por tiempo de 7 años. La medida de libertad vigilada,conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del CP, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 7 años, la deberá consistir en el sometimiento del encausado a la obligación de participar en programas de educación sexual (artículo 106.1.j)s. Y una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 10 años.

Debemos condenar y condenamos al acusado D. Abilio como autor responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, del artículo 179, en relación con el artículo 62 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años (4) años de prisión. Con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena.. La prohibición de aproximarse a Yolanda, a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la referida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 7 años;. La medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 7 años. Y, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 10 años.

El acusado indemnizará a Yolanda en la cantidad de 30.000 euros; con el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Con expresa condena al acusado en las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación.

Así, por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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