Sentencia Penal Nº 324/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 548/2015 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 548/2015.

SENTENCIA Nº 000324/2015

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

Dª Almudena Congil Diez.

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En Santander, a uno de Julio de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de SANTANDER, Juicio Oral Nº 277/2014, Rollo de Sala Nº 548/15, por delito de abandono de familia (impago de pensiones), contra Carlos , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Mazas Reyes y defendido por el letrado Sr. Rivera Troncoso; habiendo sido Acusación Particular en dicha causa Dª Carla representada por la procuradora Sra. Galán Rocillo y dirigida por la letrada Sra. Lomba Diego.

Siendo parte apelante en esta alzada Carlos , y parte apelada el Ministerio Fiscal y Dª Carla .

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha treinta de abril de dos mil quince , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Carlos , mayor de edad, sin antecedentes penales, obligado a abonar la cantidad de 500 euros mensuales (que debían actualizarse anualmente al IPC), en concepto de pensión de alimentos en favor de sus dos hijas menores, en virtud de lo dispuesto por sentencia de 25 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santoña, en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 681/07.

Sin embargo, el Sr. Carlos , a pesar de tener conocimiento de su obligación de pagar las sumas mencionadas, en el período comprendido entre el mes de febrero de 2009 y el mes de febrero de 2013, ambos inclusive, no ha hecho abono alguno de la pensión, pese a tener recursos económicos suficientes para hacer frente al pago de dicha obligación, aunque fuera parcialmente.

Doña. Carla , reclama las cantidades no abonadas en favor de sus hijas menores, habiendo interpuesto querella por los hechos, el 19 de abril de 2011.

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones tipificado en el Art. 227.1 del CP , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dª Carla en la cantidad de 33.038,43 € con aplicación de los intereses legales conforme al Art. 576 de la LEC .

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO : Por Carlos , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que le condena como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal , se alza en apelación el condenado Sr. Carlos instando la revocación de la sentencia porque considera que si bien es cierto que no ha pagado en su totalidad y durante los meses indicados las pensiones a las que estaba obligado por sentencia de divorcio, no lo ha sido por tener una voluntad de incumplimiento sino por imposibilidad material de llevarlo a cabo por carecer de ingresos suficientes para poder subvenir a tal obligación y además hacer frente a sus necesidades económicas; habiéndose hecho cargo de su manutención las temporadas que permanecían con él y habiéndoles regalado dos ordenadores, lo que a su juicio es fiel reflejo del interés que siente por ellas. En segundo lugar aduce que debe acogerse la atenuante de dilaciones indebidas y que por ello la pena ha de ser reducida a su límite mínimo establecido en el tipo.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso como igualmente lo hizo la defensa letrada de Dª Carla .

SEGUNDO : Entrando a conocer en el fondo del asunto, ha de decirse que la Sala comparte los argumentos de la sentencia de instancia.

Conforme Jurisprudencialmente se ha reiterado, los elementos del delito previsto en el art. 227 del C.P . son los siguientes:

a) La existencia de una resolución judicial o convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor del otro cónyuge o los hijos.

b) El incumplimiento de la prestación económicadurante los plazos legalmente establecidos, y

c) La posibilidad por parte de aquel a quien se ha impuesto la prestación económica de poder cumplirla misma.

Por lo que respecta a este último elemento, que no figura expresamente en el tipo penal, debe de tenerse en cuenta que existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza de este delito como de omisión pura, por lo que, como tal, se integra por los siguientes elementos por lo que se refiere a su parte objetiva: a) Una situación típica; b) La ausencia de la acción determinada, y c) La capacidad de realizar la acción.

Cumplida y acreditada la situación típica -- constituída por la obligación de pago derivada de una resolución judicial dictada en sede de Derecho de Familia --, la conducta típica se concreta, precisamente, en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida, esto es, a la determinada por la norma (no pagar). Ahora bien, en supuestos típicos como el descrito en figuras legales de la naturaleza precitada (omisión pura), el legislador condiciona el carácter penal de la conducta omisiva a que el sujeto obligado a llevar a cabo la acción debida (el pago) tenga capacidad para realizarla; es decir, que goce de ingresos económicos o bienes patrimoniales in genere para hacer frente al pago, cumpliendo de este modo la obligación que le fue impuesta en la resolución judicial; debiendo tenerse en cuenta ante la dificultad de tal prueba que la capacidad económica de un sujeto en orden a pagar una prestación, debe deducirse de circunstancias tales como el importe mismo de la prestación, su situación laboral, su cualificación profesional, las posibilidades de trabajo que tenga el obligado, su interés y esfuerzo en conseguirlo, su salud, el ser o no perceptor de una prestación, su actitud ante la obligación...

Siguiendo con el razonamiento expuesto, una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad . Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria , pudiendo acreditarlo bien recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones; bien mediante el oportuno incidente de modificación de medidas ante la aparición de nuevos hechos o bien, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, por haber tenido lugar nuevas circunstancias que justifican el impago de las mismas, cual puede ser un empeoramiento trascedente de sus condiciones económicas que le impida el cumplimiento de sus obligaciones.

En el presente caso no se discute ni la resolución judicial que impuso tal obligación (sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 25 de enero de 2007) ni el propio hecho en sí del impago de la misma durante el tiempo establecido en la sentencia impugnada circunscrito al periodo comprendido entre febrero de 2009 y febrero de 2013 ambos inclusive; limitándose el recurrente a esgrimir el argumento de que no se trato de un impago culpable por carecer de medios suficientes para hacer frente a tal carga y al propio tiempo subvenir a sus necesidades. Se dice que 'él es un buen padre' y 'que ha tenido a sus hijas el mes de verano y era quien pagaba su manutención' 'que les regaló dos ordenadores' y 'que sus ingresos eran menguados'.

Pues bien, la Sala y sin entrar a valorar como es obvio su cualificación como progenitor considera que esta alegación defensiva ha de ser rechazada. Dicho esto, en nada excluye su obligación de abono de la pensión que cubra con sus gastos cuando sus hijas estén con él o que les haga ciertos presentes. Lo que debía haber hecho es abonar la pensión judicialmente fijada a favor de sus dos hijas y no habiéndolo hecho y para que su conducta no hubiera sido constitutiva de delito era a él quien incumbía haber acreditado que si no lo hacía era porque carecía de medios económicos para ello y no sólo no lo ha probado, sino que ha adoptado una posición absolutamente pasiva, habiéndose limitado a manifestar haber sufrido dicha imposibilidad.

Ciertamente, de la causa aparece con especial atención a los certificados de vida laboral de la TGSS, así como de las nóminas que obran en los autos(folios 91 y siguientes) que aunque es patente que durante el periodo al que se refiere el impago, la situación económica de D. Carlos no fue boyante, sí que disfrutó durante todo este espacio temporal de recursos económicos que le permitieron abonar siquiera fuera parcialmente estas pensiones alimenticias a favor de sus hijas y no dejarlas como lo hizo en una absoluta desasistencia cuando menos económica. Así, del informe laboral consta que trabajó de forma ininterrumpida entre los meses de junio de 2009 y marzo de 2011 para la empresa Teoluc; desde marzo de 2011 hasta abril de 2011 para Ruiz Godoy Isabel; desde julio de 2011 hasta julio de 2012 para Ruiz Godoy Isabel; desde julio de 2012 hasta noviembre de 2012 para Belda Corominas, desde enero de 2013 hasta junio de 2013 para Barnabrasa S.L. y desde setiembre de 2013 para Mocbasar, siendo así que durante los periodos intermedios disfrutó de vacaciones retribuidas y no disfrutadas, percibiendo además prestación contributiva cuando no trabajaba.

Ciertamente, resulta que durante este tiempo o percibía un sueldo o era perceptor de una prestación de desempleo, en ambos supuestos por cuantías no muy elevadas pero en todo caso y consiguientemente disfrutaba de recursos económicos, y por ello de capacidad para satisfacer la pensión. La tenía cuando menos para haber hecho algún abono aunque fuera parcial. Y no lo hizo durante todo este tiempo.

Podría apuntarse que los medios económicos de este señor en el periodo litigioso centrado en ese tiempo no fueron muy elevados, pero lo que en modo alguno no consta es que careciera de ellos por completo hasta el punto de no poder subvenir al menos de forma parcial a cubrir las necesidades de sus hijas.

Así, su argumentación de que no podía hacer frente a las referidas obligaciones, por su situación económica que habría implicado su falta de culpabilidad, está desvirtuada de la prueba que se ha practicado. Y es que aún más, por auto de fecha 9 de octubre y una vez que se interpuso demanda de modificación de medidas el acuerdo al que las partes llegaron se limitó a su reducción en 100 euros mensuales fijándose la pensión en 400 euros (200 para cada una de las niñas), de lo que se deriva que capacidad para hacer frente a la pensión tenía.

Por ello, la conclusión no puede ser otra que la de la Sentencia que se recurre; esto es que el acusado no pago la pensión a su cargo pudiendo hacerlo por decisión propia y personal; concurriendo consiguientemente el dolo característico del delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal ; y procediendo, por lo tanto la condena y el rechazo del motivo principal del recurso.

TERCERO: Se esgrime finalmente que debe acogerse la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del C.P . No es posible su acogimiento. La Sala ha estudiado con detenimiento la causa y ha escuchado y visto el DVD de grabación del acto del juicio y hemos comprobado que esta cuestión no se planteó en la instancia. Ello conlleva ya su rechazo en esta alzada al tratarse de una cuestión nueva; siendo reiterada la jurisprudencia que rechaza que puedan plantearse ex novo en apelación cuestiones no formuladas en la instancia o temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción; no cabiendo tampoco 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas . Dicho esto la improcedencia de la admisión de esta causa de atenuación es irremediable; siendo así que igualmente lo es por razones de fondo al no apreciarse que la tramitación de la causa hubiera sufrido paralizaciones de relevancia ( art.21,6 del C.P .).

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser impuestas al apelante a la vista de la desestimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos contra la sentencia de fecha treinta de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 277/14, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma manteniendo en su integridad la totalidad de sus pronunciamientos con imposición de las costas causadas al apelante.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.