Sentencia Penal Nº 324/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1278/2015 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0023032

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1278/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 65/2012

Apelante: D. /Dña. Jose Antonio

Procurador D. /Dña. SILVIA BATANERO VAZQUEZ

Letrado D. /Dña. MIGUEL ANGEL MUGA MUÑOZ

Apelado: D. /Dña. Felicidad y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. MARIA BELEN AROCA FLOREZ

Letrado D. /Dña. NICANOR HERRERA HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 324/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilma./os. Sra./es. Magistrada/os.-

Dª. María Teresa García Quesada

D. Juan José Toscano Tinoco

Dª. Josefina Molina Marín

En Madrid, a 27 de junio de 2016

Visto en segunda instancia ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 65/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, seguido por delito de estafa contra Jose Antonio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, por el acusado, contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal y Felicidad .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid con fecha 17 de marzo de 2015, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Son hechos probados y así se declaran que el acusado, Jose Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, administrador único de la sociedad Inverdiner Gestión Financiera S.L., aprovechando su condición de líder de un grupo de autoayuda, hizo saber a sus compañeros de terapia que a través de su sociedad invertía capitales de modo muy rentable, garantizando a quien le confiara su inversión de alta rentabilidad y beneficios de un 13%. De este modo consiguió que distintos asistentes a las reuniones del grupo de autoayuda confiaran en él, entre ellos Felicidad quien el 16 de enero de 2010 le hizo entrega de 18.000,00 euros, entregándole a cambio el acusado un reconocimiento de deuda, aún sabiendo que nunca iba a realizar inversiones con ese dinero, ni lo iba a devolver ni iba a entregar rédito alguno.

El acusado, desde la fecha de la entrega del dinero hasta el día 6 de julio de 2010, para mantener la confianza de su cliente y de los demás, remitió a Felicidad informes de la alta rentabilidad que estaba teniendo la inversión, hasta que el día 6 de julio de 2010 le comunicó la imposibilidad de devolverle el dinero y de abonarle los réditos.

La causa ha estado paralizada entre la fecha de recepción de la causa entre el 24 de febrero de 2012 y el 3 de marzo de 2014 fecha del auto de la resolución sobre las pruebas, momento en que quedó a la espera de franja horaria para la celebración del juicio que solo pudo tener efecto el 18 de febrero de 2015.'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Condeno a Jose Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Felicidad en la suma de 18.000,00, más los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil .'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por el acusado se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hicieron las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 7ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación se invocan como motivos del mismo falta de motivación de la sentencia, con infracción del artículo 24 de la Constitución e, igualmente, violación del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo suficiente. También se alega aplicación indebida del artículo 248,1 del Código Penal y, así mismo, infracción del artículo 66 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 21.4ª del mismo Código .

SEGUNDO.-Falta de motivación de la sentencia, infracción del artículo 24 de la Constitución .

Se argumenta en el escrito de recurso que el jueza quono ha realizado una motivación que permita el conocimiento de las razones que llevan a considerar al acusado autor de delito de estafa, desconociendo las pruebas en que se ha basado el juez para dar por probados los hechos. En concreto, para considerar probado que llevó a cabo un engaño necesario para la distracción patrimonial, más allá de la declaración de la supuesta víctima (que no recordaba si fue ella o el acusado quienes propusieron la inversión), sin que mencionara la posición de superioridad del acusado ni las razones por las que se considera que no se produjo realmente la inversión. La testifical de Aquilino y Pilar acreditó que estuvo repartiendo dividendos hasta abril de 2010, que la manifestaron a Felicidad tal rentabilidad.

La mera lectura de la sentencia evidencia la falta de fundamento de esta alegación. La jueza quoexplica las razones por las que considera que existió un engaño por parte del acusado respecto de la perjudicada, así como la prueba en que se funda para ello. Esencialmente, la declaración de la misma y la de los otros testigos (con los que el acusado habría desplegado idéntica operativa).

En concreto, la posición de superioridad derivaría de haber trabado una relación de confianza en el curso de la terapia a la que ambos acudían, y hablar con frecuencia de la actividad profesional que desarrollaba y del éxito de la misma. En cuanto a que no se especifican las razones para considerar que no se había producido la inversión ello tampoco es cierto, pues se señala que no ha presentado prueba alguna, esencialmente de carácter documental, que acreditara la inversión y destino de las cantidades recibidas de la querellante, así como la existencia de una verdadera actividad profesional de inversión por parte de la sociedad INVERDINER GESTIÓN FINANCIERA SL.

La interpretación que se hace en el recurso de las declaraciones de Aquilino y Pilar es parcial. Omite la defensa que ambos testigos, como señalaron en el plenario, conocían al acusado de las sesiones de terapia a que acudían y que con ellos vino a emplear el mismo mecanismo de captación, consistente en aparentar una solvencia y cualificación profesional que excluyera la realización por los mismos de mayores requerimientos o cautelas antes de entregarle la cantidad de dinero a invertir. De hecho, Pilar señala que percibió intereses hasta que se destapó todo y Aquilino que sólo recibió un pago de intereses. En suma, las declaraciones de estos testigos, más que desvirtuar, vienen a corroborar la versión de la querellante, y así se explicita en la sentencia. La percepción por los mismos de intereses (nunca la devolución del equivalente al principal invertido o todos los intereses pactados) no excluye la existencia de engaño, pues éste radica en aparentar una solvencia profesional que luego no se ve acreditada por la materialización de las inversiones. Que existiera un abono puntual de intereses a uno de los testigos no excluye la mecánica engañosa respecto de la aquí querellante. Por tanto, no puede prosperar este motivo de recurso consistente en falta de motivación de la sentencia.

Violación del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo suficiente.

Se señala a tal efecto en el escrito de recurso que los testimonios que fundan la condena son inconsistentes y faltos de coherencia, teniendo los testigos interés en el asunto pues son querellantes en otra causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 32.

En este punto hemos de señalar que los testigos declarantes en el plenario (aparte de la querellante) ofrecieron credibilidad al jueza quorespecto de la información facilitada por los mismos, que vino a corroborar la mecánica de hechos omodus operandidel acusado para captar a sus inversores. No podemos cuestionar en esta sede dicha credibilidad, derivada de la inmediación, ante todo porque lo expresado en la sentencia es una valoración lógica y razonable del rendimiento de tales fuentes de prueba. Cuestionar la veracidad de lo narrado por los testigos por el mero hecho de que ostenten al condijo de perjudicados y querellantes, por hechos similares y respecto del mismo acusado, en otro procedimiento, carece de fundamento. No se ponen de manifiesto, más allá de tal dato, circunstancias que hubieran de conducir a dudar de su veracidad y de la credibilidad que ofrecieron al juzgador.

Por otra parte, no concreta la parte recurrente en qué datos basa la alegada inconsistencia y falta de coherencia.

TERCERO.-Aplicación indebida del artículo 248,1 del Código Penal

Como argumentos de esta alegación se señalan en el escrito de recurso: que la perjudicada reconoce que se trataba de una inversión en Bolsa, a la que es inherente siempre un riesgo; que el acusado había repartido beneficios a otras personas; que utilizaba meramente un Citröen C5, lo que no evidenciaría necesariamente un alto nivel de vida; falta de prueba sobre la inexistencia de inversión, al contrario, los testigos Aquilino y Pilar reconocieron el reparto de beneficios trimestrales; que ante la existencia de riesgo suscribió con la querellante un reconocimiento de deuda(folio 12, en el que figuraban sus datos personales), lo que evidencia que le transmitió el riesgo; que el engaño fue a posteriori del desplazamiento patrimonial, cuando remite correos falseando la realidad de los beneficios de la inversión.

Por tanto, no concurre el elemento del tipo de engaño suficiente y previo, como tampoco el ánimo de lucro, que ha de acreditarse por la vía de la prueba indiciaria. Como mucho, hubo una mala praxis.

Existen, igualmente, a juicio de la defensa, pruebas de la realización del negocio jurídico requerido por la querellante: en los folios 45 a 82, que acreditan la actividad de la empresa Inverter Gestión Financiera (cuenta de pérdidas y ganancias; documentación del escrito de defensa acreditativa de la situación de ruina en junio de 2010 tras el fracaso de sus inversiones y que no acreció su patrimonio; testifical de Aquilino y Pilar acreditó que estuvo repartiendo dividendos hasta abril de 2010.).

Las anteriores valoraciones de la defensa no son sostenibles. Son dos los elementos básicos propios del delito de estafa: la existencia de engaño y el desplazamiento patrimonial derivado del mismo. En el presente caso, el acusado, a través de una relación de amistad con la querellante, puso en su conocimiento que se dedicaba profesionalmente a la inversión de activos dinerarios, obteniendo un alto grado de rentabilidad. Esta información se producía en el contexto del grupo de terapia al que acudían, lo que es relevante en la medida en que otros partícipes en dicho grupo han ratificado que a ellos también les ofrecía tal información sobre una supuesta actividad financiera de éxito. Ante ello, la querellante decide invertir. Si se pretende negar por la defensa la existencia de engaño a la hora de captar a la inversora, contaba con la facilidad probatoria derivada de haber realizado la supuesta inversión del capital recibido. Esto es, la mera existencia de una relación de amistad o confianza previa no supone que el gestor financiero se prevalezca de ella para captar al cliente. Pero no es menos cierto que en tales casos, si luego se acredita que el acusado no tenía intención de invertirlo sino de hacerlo suyo y lucrarse con ello es obvia la existencia de engaño. Porque, en el caso que tratamos, para desvirtuar lo indiciario que resulta que quien recibe el dinero no haya devuelto cantidad alguna a la inversora ni haya dado a la misma explicación plausible de ello, bastaría que el acusado hubiera aportado prueba consistente de que se dedicaba profesionalmente a la tarea de inversión financiera, que tenía una cartera de clientes -como él mismo aparentaba-, que realizaba las concretas operaciones, bursátiles o no, para la colocación del numerario recibido y, en general, todos los elementos propios de quien gestiona fondos ajenos.

Si el acusado se comprometió verbalmente con la querellante a invertir el dinero recibido para procurarle un rédito notorio, y no acredita acto alguno destinado a ese fin, es evidente que la única intención era obtener el dinero el dinero para sí, sin tener intención alguna de realizar la prestación a la que, supuestamente, se comprometía. Y es aquí donde radica el engaño. Porque es de notorio conocimiento que las inversiones pueden frustrarse o que el empleo de capitales en fondos u otros instrumentos financieros de riesgos con la expectativa de alta rentabilidad lleva consigo un riesgo superior que el empleo para activos menos volátiles. Pero, en todo caso, no pueden confundirse estas circunstancias propias del mercado de capitales con la inactividad del gestor y la ausencia de una organización u operativa por parte del mismo que evidencie la actividad financiera que el mismo se arroga. La mera titularidad de una sociedad de responsabilidad limitada, la presentación de una declaración censal de actividad y la aportación de documental relativa a una situación económica precaria no son elementos probatorios que acrediten tales circunstancias y excluyan la convicción de que todo obedeció a una maniobra fraudulenta para lucrarse con el capital ajeno mediante engaño. Tampoco la expedición del reconocimiento de deuda obrante en el folio 12 favorece la pretensión absolutoria del recurrente. En dicho documento se declara deudor de los 18.000 euros recibidos, pero lo esa posterioride la recepción y oculta el verdadero fin de la entrega, que era la inversión. La lectura del documento parece querer evidenciar que la entrega del dinero era a título de préstamo y que su devolución estaba sujeta a una penalización en forma de interés, lo que para nada se corresponde con el fin declarado y recocido por el propio acusado. Ello es muy relevante, habida cuenta que sólo mediaron cuatro días entre la entrega del dinero y la expedición del documento. Esto es, pasados cuatro día se documenta la entrega mediante un documento que expresa una causa (en sentido negocial) radicalmente distinta que aquella a que obedecía la recepción de la cantidad, lo que no puede menos que reforzar la idea del propósito engañoso del acusado. Con ello no se pretendía transmitir a la perjudicada los riesgos probables de la inversión, pues en ningún caso se incluye en el documento dato alguno al respecto, básicamente porque, insistimos, no expresa el documento una inversión sino una especie de préstamo.

En último término, la alegación relativa a que el engaño fue a posteriori del desplazamiento patrimonial, cuando remite correos falseando la realidad de los beneficios de la inversión es de nuevo incorrecta. El engaño existióab initio, porque el acusado no tenía intención alguna de invertir el dinero recibido. La remisión de correos posteriores informando sobre la supuesta marcha de las inversiones es una mera maniobra para mantener el engaño en el tiempo y evitar su descubrimiento. Lo esencial es que tales correos, como parece reconocer la parte recurrente, eran mendaces, lo que confirma, no excluye, el engaño inicial.

Jurisprudencialmente se indica que el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( STS 802/2007 de 16 octubre )

Se añade en la sentencia del Tribunal Supremo 104/2012 de 23 febrero que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante

Consecuentemente, esta modalidad de estafa, aparece -vid. STS. 1998/2001 de 29 de octubre - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

La Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18 de noviembre - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

Esta configuración del engaño propio de quien se sirve de la concertación de un supuesto negocio jurídico para obtener el lucro perseguido es la que se da en el caso que tratamos. Hubo puesta en escena, como se describe en la sentencia apelada y hemos referenciado; hubo ausencia de propósito real de realizar su prestación por el acusado y no existió devolución de la cantidad entregada por el sujeto pasivo del delito. Todo lo cual constituye el engaño típico a que se refiere el artículo 248. La existencia de desplazamiento patrimonial es obvia, como también el ánimo del acusado de lucrarse con lo obtenido. Concurren pues, frente a lo dicho en el escrito de recurso, todos los elementos constitutivos del delito de estafa.

CUARTO.-Infracción del artículo 66 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 21,4ª del mismo Código porque se motiva la extensión de la pena y no comparte la defensa los motivos expuestos, pues sólo defraudó 18.000 euros (sin que pueda incluir a otras testigos que no comparecen como perjudicados), no se acredita el quebranto económico al perjudicado y no consta que el hecho de acudir a terapia fuera trascendente para la consecución del objetivo, lo que no consta en los escritos de acusación ni se pregunta al acusado.

Se parte en este motivo de impugnación de decir que la sentencia no motiva la extensión de la pena. Basta la lectura del fundamento jurídico tercero para constatar que sí que existe motivación, pues se exponen las razones por las que la pena se eleva más allá del umbral mínimo. Cuestión distinta es que se impugne el argumento utilizado, pero ello no supone carencia de motivación, sino desacuerdo con la misma. Buena prueba de ello es que la defensa, a continuación, combate la misma.

Hemos de partir de que, si bien se señala que existen vulneración del artículo 66, el artículo 249.1 contiene unas reglas particulares de individualización, que señalan que se ha de tener en cuenta, a efectos de individualización, el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. La motivación de la juez a quo se basa, precisamente en las relaciones entre víctima y defraudador para justificar la extensión. Las razones expuestas las consideramos pertinentes, pues el contexto en que se produjo el engaño eleva la antijuridicidad de la conducta.

No obstante lo anterior, consideramos que, en efecto, existe vulneración del artículo 66 del Código Penal . En el fundamento jurídico tercero de la sentencia se señala que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se aprecia como muy cualificada. Por aplicación del artículo 66.1.2ª, que en este punto es compatible con las reglas de individualización del artículo 249.1, pues el mismo no contempla la incidencia de la apreciación de circunstancias atenuantes, es preceptiva la rebaja en un grado, al disponer 'Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley' siendo criterio jurisprudencial consolidado que es preceptivo, en estos casos, la rebaja en un grado y facultativo en dos. Habida cuenta que la pena prevista para el delito de estafa en el artículo 249.1 es de 6 meses a 3 años, el margen punitivo resultante es de 3 a 6 meses. Dentro de este margen y aplicando, proporcionalmente, el criterio individualizador de la jueza quo,que hemos confirmado, la pena resultante es la de 4 meses de prisión.

En esta sentido, el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado.

QUINTO.-No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Antonio , contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el Procedimiento Abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 65/12, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, habiendo lugar al mismo, en el sentido de condenar al acusado a la pena de prisión de 4 meses, confirmando la resolución apelada en sus restantes pronunciamientos.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan José Toscano Tinoco, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretario, doy fe.