Sentencia Penal Nº 324/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 73/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20150011952
Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 73/2016
Asunto: 1500/2016
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 137/2015
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO
Nº1)
Negociado: AA
Contra: Sebastián
Procurador: MARTA FERNANDEZ DEL RIEGO SOTO
Abogado:. FRANCISCO JOSE CADENAS FERRANDO
Ac.Part.: CM ELECTRISUR S.L.
Procurador: MARIA DOLORES LUNA VERA
Abogado: FRANCISCO DE ASIS GARCIA-CALABRES COBO
SENTENCIA Nº
Presidente Ilma. Sra.
Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados Ilmos. Sres.
Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 73/2016-AA
Juzgado de procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera.
Diligencias previas 1.586/15
En Jerez de la Frontera a 11 de Octubre de dos mil diecisiete.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el
procedimiento abreviado 73/2016 seguido contra don Sebastián , con D.N.I. NUM000 , nacido en Arcos
de la Frontera el NUM001 de 1968, hijo de Borja y de Gregoria , con domicilio en Jerez de la Frontera.

Ha sido representado por la procuradora señora Fernández del Riego Soto y ha sido asistido por el letrado
don Francisco José Cadenas Ferrando.
Ejerció la acusación particular 'C. M. ELECTRISUR S.L.', representada por la procuradora señora Luna
Vera y asistida por el letrado don Francisco García-Calabrés Cobo.
Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fiscal don Francisco López Caballos.
Ha sido ponente el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial el 28 de diciembre de 2016, por auto de 3 de enero de 2017 se resolvió sobre la prueba propuesta. Se señaló una vista preliminar y, tras la celebración de la misma, se señaló el juicio para los días 13, 14 y 15 de septiembre de 2017. El juicio se celebró los días 13 y 14 de septiembre de 2017, con grabación audiovisual del mismo. Al comienzo del juicio la acusación particular propuso prueba documental y testifical, mientras la defensa propuso prueba documental. Todas las pruebas propuestas fueron admitidas. Seguidamente se practicó la prueba. Las partes elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron al respecto, tras lo cual se dio al acusado la posibilidad de ejercer su derecho a la última palabra y se dio por concluido el juicio, quedando las actuaciones pendientes de deliberación y votación.



SEGUNDO.- En su escrito de acusación el Ministerio Fiscal había solicitado que don Sebastián fuese condenado a una pena de 2 años y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Esa petición la efectuó por considerar al acusado autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 252 , 250 , 392 , 390 y 74 del código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. El Ministerio Fiscal solicitó además que el acusado fuese condenado a abonar a la sociedad denunciante la cantidad de 7.102'57 euros más el interés legal de dicha cantidad incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

La acusación particular, ejercida por 'C.M. ELECTRISUR S.L.' solicitó que el acusado fuese condenado: -A una pena de 4 años de prisión y multa de 3 meses con cuota diaria de 50 euros como autor de un delito continuado de estafa en concurso con el delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 248 , 250.6 , 392 , 390 y 74 del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

-A una pena de 2 años de prisión como autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, de los artículos 249 , 252 , 253 y 392 del código penal . También sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La acusación particular también solicitó que el acusado fuese condenado al abono de una indemnización de 7.102'57 euros más intereses y costas.

La defensa se opuso al recurso y solicitó la libre absolución, con declaración de oficio de las costas, por las razones indicadas en su escrito, al que nos remitimos.



TERCERO.- El juicio se celebró los días 13 y 14 de septiembre de 2015. Al comienzo del juicio la acusación particular propuso prueba documental y testifical, que fue admitida, como también lo fue la prueba documental propuesta por la defensa. Tras la práctica de la prueba, todas las partes elevaron a definitivo el contenido de sus respectivos escritos e informaron conforme a ellos, tras lo cual se dio al acusado la oportunidad de alegar en último lugar, cosa que hizo en la forma que consta en la grabación del juicio, y las actuaciones quedaron pendientes de deliberación, votación y dictado de la sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Don Sebastián prestó servicios para 'C.M. Electrisur s.l.' entre el 10 de junio de 2013 y el 9 de junio de 2014, realizando funciones de visitador y comercial para la distribución y venta de material eléctrico. La actividad empresarial de 'C.M. Electrisur s.l.' estaba centrada en la provincia de Córdoba y al señor Sebastián se le encomendó la labor comercial en la provincia de Cádiz. Entre las funciones del señor Sebastián estaba contactar con los posibles clientes, recibir sus peticiones de mercancía, ponerlas en conocimiento de la sede central de la empresa en Córdoba y gestionar el cobro cuando la mercancía era entregada a los clientes. La forma habitual en que operaba el señor Gregoria con 'C.M. Electrisur s.l.' consistía en que los pedidos los efectuaba el señor Sebastián a través de un correo electrónico, en el que incluía un documento adjunto, con formato de factura, aunque no cumplía las funciones de factura. En ese documento el acusado hacía constar el nombre del cliente y el desglose de los materiales solicitados, con indicación del número de unidades solicitadas, el precio y la indicación del precio total del pedido, incluyendo el I.V.A., que aparecía desglosado. En ocasiones los pedidos los había el acusado señor Sebastián telefónicamente. Una vez recibido el pedido, 'C.M. Electrisur s.l.' emitía una 'información de precios', en la que se incluía el nombre del cliente, una descripción de los productos, el precio y la cantidad, añadiendo el precio total del pedido, pero sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido. Seguidamente los productos eran remitidos a través de una empresa de transporte al señor Sebastián que los entregaba al cliente, encargándose el señor Sebastián del cobro. En algunas ocasiones los productos se remetían directamente a la dirección del cliente, sin pasar por el señor Sebastián . El señor Sebastián tenía que encargarse de cobrar el precio correspondiente a las mercancías entregadas y posteriormente tenía que llevar el dinero a las dependencias de la empresa en Córdoba, donde lo entregaba y la empresa le daba un recibo en que se reflejaba la cantidad satisfecha por el señor Sebastián . No consta que la empresa conservase una copia de esos recibos entregados al señor Sebastián .



SEGUNDO.- Cuando el señor Sebastián cesó en la prestación de servicios para 'C.M. Electrisur s.l.', en junio de 2014, quedaron ciertas cantidades pendientes de cobro a clientes suyos en la provincia de Cádiz, por lo que 'C.M. Electrisur s.l.' realizó gestiones para intentar cobrar esas deudas. Como resultado de esas gestiones, seis personas que figuraban como clientes de don Sebastián negaron a 'C.M. Electrisur s.l.' que ellos adeudasen las cantidades que dicha sociedad les reclamaba. Tres de esas personas admitieron haber haber adquirido al señor Sebastián las mercancías cuyo pago les reclamaba 'C.M. Electrisur s.l.', pero dijeron que las habían pagado en su totalidad a ese señor. Los tres clientes que admitieron la adquisición de las mercancías fueron: 1º.- Don Miguel Ángel , respecto a las mercancías incluidas en los siguientes pedidos: Fecha de emisión del listado de precios correspondiente al pedido realizado por el señor Sebastián 5 de marzo de 2014 7 de marzo de 2014 11 de marzo de 2014 13 de marzo de 2014 17 de marzo de 2014 18 de marzo de 2014 (correo del 12 de marzo) 19 de marzo de 2014 20 de marzo de 2014 8 de abril de 2014 8 de abril de 2014 9 de abril de 2014 10 de abril de 2014 22 de octubre de 2014 Importe del pedido ( con I.V.A del 21 %) 125'86 euros 203'61 euros 363'00 euros 32.84 euros 452'55 euros 673'33 euros 143.81 euros 150'04 euros 94'17 euros 53'30 euros 707'85 euros 61'83 euros -40'60 euros (compensados otros pedidos) Las mercancías correspondientes a esos pedidos fueron servidas por 'C.M. Electrisur s.l' y llegaron a poder de don Miguel Ángel , que afirma que pagó su precio al acusado don Sebastián , quien sostiene haber entregado ese dinero en las oficinas de la empresa en Córdoba. 'C.M. Electrisur s.l.' ha admitido que el señor Sebastián hacía habitualmente entregas en metálico en sus oficinas de Córdoba y obtenía un recibo que reflejaba la cantidad entregada, sin que la empresa guarde copia de ese recibo u otro justificante en relación con las cantidades que acabamos de indicar.

2º.- Don Gerardo , respecto a las mercancías incluidas en los siguientes pedidos: Fecha de emisión del listado de precios correspondiente al pedido realizado por el señor Sebastián 21 de enero de 2014 23 de enero de 2014 24 de enero de 2014 Importe del pedido ( con I.V.A del 21 %) 952'35 euros 17'05 euros 40'26 euros Las mercancías correspondientes a esos pedidos fueron servidas por 'CM Electrisur s.l' y llegaron a poder de don Gerardo , que afirma que pagó su precio al acusado don Sebastián , quien sostiene haber entregado ese dinero en las oficinas de la empresa en Córdoba. 'C.M. Electrisur s.l.' ha admitido que el señor Sebastián hacía habitualmente entregas en metálico en sus oficinas de Córdoba y obtenía un recibo que reflejaba la cantidad entregada, sin que la empresa guarde copia de ese recibo u otro justificante en relación con las cantidades que acabamos de indicar.

3º.- Doña Eva María , respecto a las siguientes mercancías: Fecha de pedido 14 de abril de 2014 30 de abril de 2014 13 de mayo de 2014 Importe del pedido ( con I.V.A del 21 %) 311'82 euros ( de los que la empresa reclama 7'7 euros) 115'12 euros 72'84 euros Las mercancías correspondientes a esos pedidos fueron servidas por 'CM Electrisur s.l' y llegaron a poder del esposo de doña Eva María , pues era el esposo quien se dedicaba a la instalación eléctrica.

La señora Eva María ha afirmado que pagó el precio de esas mercancías al acusado don Sebastián , quien sostiene haber entregado ese dinero en las oficinas de la empresa en Córdoba. 'C.M. Electrisur s.l.' ha admitido que el señor Sebastián hacía habitualmente entregas en metálico en sus oficinas de Córdoba y obtenía un recibo que reflejaba la cantidad entregada, sin que la empresa guarde copia de ese recibo u otro justificante en relación con las cantidades que acabamos de indicar.

Otras tres personas que figuraban como clientes del señor Sebastián negaron haber realizado los pedidos por los que 'C.M. Electrisur s.l.' les reclamaba una deuda y, además, negaron haber recibido esas concretas mercancías cuyo pago se solicitaba y qu eran las siguientes: a) Pedidos a nombre de don Balbino Fecha de emisión del listado de precios correspondiente al pedido realizado por el señor Sebastián 24 de marzo de 2014 27 de marzo de 2014 2 de abril de 2014 8 de abril de 2014 22 de abril de 2014 22 de abril de 2014 24 de abril de 2014 7 de mayo de 2014 7 de mayo de 2014 Importe del pedido ( con I.V.A del 21 %) 297'66 euros, (de los que la empresa reclama 46 euros) 289'42 euros 339'27 euros 33'88 euros 190'27 euros 47'34 euros 130'66 euros 21'02 euros 52'78 euros Las mercancías correspondientes a esos pedidos fueron servidas por 'CM Electrisur s.l', pero no llegaron a poder de don Balbino . Esas mercancías las solicitó don Sebastián como si a él se las hubiese pedido el señor Balbino , lo cual no era cierto. El señor Sebastián actuó así para quedarse esas mercancías y disponer de ellas en su propio beneficio, abonando a 'C.M. Electrosur s.l.' únicamente 251'46 euros de los 297'66 euros correspondientes al primer pedido. El señor Sebastián aparentó ante 'C.M. Electrosur s.l.' que era don Balbino quien debía esas cantidades y quien se había quedado con la mercancía.

b) Pedidos a nombre de don Santiago Fecha de emisión del listado de precios correspondiente al pedido realizado por el señor Sebastián 27 de diciembre de 2013 30 de diciembre de 2013 17 de febrero de 2014 Importe del pedido ( con I.V.A del 21 %) 1.333'92 euros 240'74 euros 94'62 euros Las mercancías correspondientes a esos pedidos fueron servidas por 'CM Electrisur s.l', pero no llegaron a poder de don Santiago , sino que las recibió don Sebastián que se las quedó para utilizarlas en su propio interés, sin abonar a 'C.M. Electrisur s.l.' ninguna cantidad por ellas y aparentando ante dicha sociedad que era don Santiago quien había pedido esas mercancías y se había quedado con ellas sin abonar su precio.

c) Pedidos a nombre de don Amadeo Fecha de pedido 10 de febrero de 2014 21 de febrero de 2014 Importe del pedido ( con I.V.A del 21 %) 340'25 euros, de los que la empresa reclama 22'83 euros.

125'48 euros Las mercancías correspondientes a esos pedidos fueron servidas por 'CM Electrisur s.l', pero no llegaron a poder de don Amadeo , sino que las recibió don Sebastián que se las quedó para utilizarlas en su propio interés, aparentando ante dicha sociedad que era don Santiago quien había pedido esas mercancías y se había quedado con ellas sin abonar su precio, salvo 317'42 euros que el señor Sebastián pagó del primer pedido, por importe de 340'25 euros correspondientes al primera pedido, por lo que 'C.M. Electrisur s.l.' reclama 22'83 euros de ese primer pedido y 125'48 euros del segundo.



TERCERO.- Don Sebastián no ha estado privado de libertad por estos hechos, ni le constan antecedentes penales en fecha anterior a la de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Según las acusaciones, el acusado habría realizado dos tipos de acciones presuntamente delictivas. En unos casos habría cobrado a determinados clientes mercancía realmente suministrada y se habría quedado con el dinero obtenido, sin entregarlo a la empresa, mientras en otros supuestos el acusado habría realizado pedidos a nombre de determinados clientes, sin que esos pedidos obedeciesen a la realidad, consiguiendo el acusado hacer suya la mercancía pedida pero sin abonar su precio, manteniendo a la empresa en la creencia de que los clientes indicados por él adeudaban el precio, cuando esos clientes ni habían comprado esas mercancías ni tampoco las habían recibido. Esas dos conductas se concretan en seis clientes, de los que tres admiten haber recibido las mercancías por las que se reclama y otros tres niegan la relación comercial o la limitan a compras muy concretas.

Los clientes que admiten haber recibido las mercancías por las que se reclama son don Miguel Ángel , don Gerardo y doña Eva María . Los tres han confirmado en juicio que ellos compraron material eléctrico al acusado, pero han mantenido que pagaron al acusado el precio correspondiente a ese material. El acusado ha dicho que ese dinero lo llevó a las oficinas de 'C.M. Electrisur s.l.' en Córdoba y lo entregó allí. 'C.M.

Electrisur s.l.' niega haber recibido las cantidades reclamadas, (reflejadas en los hechos probados). Tanto el representante legal de 'C.M. Electrisur s.l.' como la administrativa que realizaba esos trámites, la señora Esperanza , han admitido que lo habitual era que el acusado se desplazase mensualmente a Córdoba y entregase allí las cantidades cobradas a los clientes, dándole la empresa un 'recibo' al acusado, sin que la empresa haya aportado ningún documento que acredite el importe de las cantidades abonadas en cada ocasión por el acusado, pues la empresa sostiene que lo que hacía era descontar lo pagado de la deuda que tenía anotada en su contabilidad, sin que haya aportado documentación acreditativa. Sólo respecto a uno de los clientes, el señor Miguel Ángel , consta al folio 171 un documento impreso que dicho testigo sostiene que corresponde a un mensaje de 'whatsapp' que el acusado le habría remitido el 17 de diciembre de 2014. Según lo reflejado en ese documento, el acusado le habría dicho al señor Miguel Ángel que quedaban pendientes 323 euros a los que había que restar 63 euros de las lámparas y 210 euros entregados a cuenta, por lo que la cantidad pendiente era 50 euros. Pero la existencia de ese mensaje resulta irrelevante ya que el acusado no niega que el señor Miguel Ángel le pagase a él, sino que afirma que las correspondientes cantidades las entregó él a 'C.M. Electrisur s.l.', que niega haberlas recibido. La falta de aportación por la empresa de documentación sobre las entregas de dinero realizadas por el acusado, señor Sebastián , hace que la prueba sobre lo sucedido con esas cantidades se limite a las declaraciones contradictorias del acusado y de dos testigos, que son el representante legal de la empresa y la administrativa que se encargaba de recoger esas cantidades. Al tratarse de testigos evidentemente interesados, dada la repercusión económica que para ellos puede tener que se declare probado o no el pago, y la falta de documentación contable o de otro tipo que respalde las afirmaciones de los testigos vinculados a 'C.M. Electrisur s.l.', consideramos que la prueba practicada es insuficiente para poder declarar con la necesaria certeza que el acusado se apoderase del dinero correspondiente a la mercancía suministrada al señor Miguel Ángel , al señor Gerardo y a la señora Eva María .

Un segundo grupo de clientes negó haber adquirido ninguna mercancía al acusado, o dijo que habían comprado algún producto concreto, distintos a aquellos por los que 'C.M. Electrisur s.l.' les reclamaba un pago. Uno de esos clientes es don Balbino , que declaró en juicio que él realizó una única compra al acusado y que la pagó, correspondiendo la compra a unos interruptores, añadiendo que él no es electricista. El acusado admitió en juicio que la relación comercial con el señor Balbino se limitó a una compra puntual, negando haberle vendido las mercancías indicadas en los pedidos aportados por 'C.M. Electrisur s.l.', y dijo que al señor Balbino lo conocía porque coincidían en un polideportivo al que el acusado acudía. La segunda persona que integra este grupo de 'supuestos clientes' es don Santiago , que declaró en juicio que a él le cobraron de su cuenta en el banco por un material eléctrico que él no había pedido, que se informó y vio que el pago se había realizado a 'C.M. Electrisur s.l.' y que entonces, sabiendo que el señor Sebastián trabajaba para dicha sociedad, le reclamó al señor Sebastián , que le devolvió el dinero que le habían cobrado indebidamente. El señor Santiago dijo que él en ningún momento había solicitado ser cliente de esa empresa ni había autorizado que se le efectuase ningún cobro. También dijo el señor Santiago que él era vecino del acusado y que anteriormente sí había sido cliente de una empresa, denominada 'Morales', para la que había trabajado el acusado. El acusado en su declaración en juicio admitió que al señor Santiago se le hizó un cargo por error y que él le devolvió el dinero en mano, si bien el acusado negó cualquier relación con ese cargo ni con los pedidos que figuran a nombre del señor Santiago , negando también haber recibido las correspondientes mercancías. Finalmente, el tercer integrante de este grupo de 'supuestos clientes' es don Amadeo que declaró en juicio que su relación con el acusado se limitó a la compra de un farol para un amigo suyo, añadió que él no es electricista y dijo que conocía al acusado porque había sido vecino suyo, habiendo sido también cliente del acusado en una empresa anterior para la que trabajaba el acusado, llamada 'Morales'. El testigo dijo que no podía explicar cómo aparecían sus datos en los pedidos y negó que el acusado le hubiese intentado convencer para que realizase compras. El señor Amadeo negó haber recibido las mercancías por las que se le reclamaba y también negó haber efectuado los pedidos. El acusado, señor Sebastián , admitió en juicio que el señor Amadeo únicamente compró un foco, que no está entre lo reclamado por la empresa.

El acusado, señor Sebastián , negó haber efectuado los restantes pedidos a nombre del señor Amadeo y negó haber recibido esa mercancía.

Pese a esas alegaciones del acusado, consideramos acreditado que él fue el autor de los pedidos que hemos indicado más arriba que se efectuaron a nombre de los señores Balbino , Santiago y Amadeo .

El acusado alegó en juicio que cuando cesó él había entregado a la empresa la 'tablet' con la que realizaba los pedidos y que la empresa podía haber realizado falsos pedidos en represalia porque él no había podido encargarse de las gestiones de cobro de las deudas pendientes, a causa de su enfermedad. También dijo el acusado que la documentación relativa a las entregas realizadas por las agencias de transporte, ('Seur' o 'Buytrago'), no menciona qué concreta mercancía es la transportada y por ello no habría prueba de que él hubiese recibido la mercancía indicada en esos pedidos. No nos convencen esas alegaciones, pues consideramos que el conjunto de indicios existentes lleva a la conclusión de que el acusado realizó todos esos pedidos y lo hizo para conseguir que la empresa le remitiese la correspondiente mercancía, con objeto de poder disponer él de la misma, sin abonar su precio, salvo dos pagos parciales de los primeros pedidos efectuados a nombre de esos 'supuestos clientes'. Se ha aportado documentación relativa a nueve pedidos a nombre del señor Balbino , tres pedidos a nombre del señor Santiago y dos pedidos a nombre del señor Amadeo . De los documentos aportados resulta una correlación entre los pedidos, la información de precios, que se efectuaba en un documento de 'C.M. Electrisur s.l.' cuando se recibía el pedido, y la existencia de expediciones de mercancía, en la mayoría de las ocasiones a nombre del acusado. Es verdad que la documentación de las agencias de transporte no concreta la mercancía entregada, pero al menos hay un caso en el que sí queda expresamente acreditado ese extremo, concretamente el que aparece reflejado en el folio 101 de las actuaciones y que es una hoja de pedido que se refiere a una mercancía por importe de 112'51 euros, en la que se indica que 'Esto es para pedir urgente el cliente paga los portes. Enviar a mí directamente para poderlo controlar. Gracias. A ver si puede salir hoy'. El pedido está fechado el 16 de abril de 2014 y como cliente se menciona a don Balbino , CALLE000 NUM002 , Jerez de la Frontera. La información de precios correspondiente a ese pedido está también incorporada a las actuaciones, aparece fechada el 24 de abril de 2014 y en ella se incluye 15 euros para portes y embalajes, de forma que el precio se fija en 107'98 euros sin 'I.V.A.'. Al folio 102 aparece una factura correspondiente al suministro realizado a 'C.M.Electrisur s.l' por otra empresa llamada 'Chint', con esas mismas mercancías y 12 euros para portes, en la que se indica como comentario 'Enviar a Sebastián , calle Historiador Bartolomé Gutiérrez 37, en Jerez de la Frontera'. Finalmente al folio 103 figura un resguardo de 'Seur' relativo a una entrega realizada el 21 de abril de 2014 al acusado, don Sebastián , con D.N.I. NUM000 , siendo el remitente 'Chint Electrics Division'. Ese conjunto de documentos acredita indudablemente que ese concreto material pedido a nombre del señor Balbino fue recogido por el acusado don Sebastián , pues la identificación del remitente como 'Chint' permite asegurar que la mercancía era la remitida por dicha empresa y distingue este pedido de los demás realizados a 'C.M. Electrisur s.l.'. Aparte de ese supuesto, hay otra documentación que nos parece relevante e ilustrativa sobre el modo en que ocurrieron los hechos. Al folio 89 figura otro resguardo de 'Seur' en el que aparece como destinatario el señor Balbino , pero con la mención 'recogerán Jerez' y la persona que retira la mercancía firma y facilita como D.N.I el NUM000 , que es el D.N.I. del acusado, señor Sebastián . Al folio 95 aparece otro resguardo de 'Seur' correspondiente a una mercancía recogida por el acusado señor Sebastián el 24 de abril de 2014, en el documento aparecen las anotaciones 'J/1226' y 'J/1229' que corresponden a dos informaciones de precios fechadas el 22 de abril de 2014 realizadas a nombre de don Balbino , mientras que al folio 106 aparece otro resguardo correspondiente a una entrega realizada el 8 de mayo de 2014, que tiene como destinatario al acusado, aunque la firma y el DNI no coinciden con el suyo, y en el que aparecen las anotaciones 'J/1394' y 'J/1395', que corresponden a dos informaciones de precios fechadas el 7 de mayo de 2014 y realizadas también a nombre de don Balbino , en una de las cuales aparece una anotación manuscrita 'casa Sebastián ', que se corresponde con el resguardo de entrega de 'Seur' en el que aparece el acusado don Sebastián como destinatario del envío. Respecto al señor Santiago aparecen tres pedidos, fechados dos de ellos el 27 de diciembre de 2013 y un tercero fechado el 17 de febrero de 2014, con sus correspondientes informaciones de precios y los envíos de mercancías a la dirección del acusado, en esta ocasión a través de la empresa 'Buytrago'. Finalmente, respecto al señor Amadeo también constan dos pedidos, con las informaciones de precios y las expediciones a través de 'Buytrago'. Nos parece muy significativa esa correlación y coincidencia entre los pedidos, efectuados en el formato que utilizaba el señor Gregoria , con una serie de datos relativos a los supuestos clientes, datos de los que está probado que disponía el señor Sebastián pero sin que haya ningún motivo para pensar que esos datos los pudiera tener la empresa en virtud de relaciones con esas personas al margen de la intervención del señor Sebastián , pues la empresa tenía el centro de su actividad comercial en Córdoba y era el señor Sebastián quien se había ocupado de intentar abrir un mercado en Cádiz. Además, nos parece especialmente significativo que los tres 'supuestos compradores' han señalado en juicio que conocían personalmente al acusado por relaciones ajenas a su empleo como comercial de 'C.M. Electrisur s.l.', a lo que se une que en algún caso los testigos dijeron que el acusado tenía sus datos personales como consecuencia de pedidos que ellos habían realizado en el pasado a otra empresa para la que había trabajado el acusado. Otro dato a tener en cuenta es que en uno de los pedidos, concretamente el incorporado al folio 136 de las actuaciones, figura una firma que aparentemente podía corresponder al acusado señor Sebastián , que en juicio dio como explicación que esa y otras firmas podían haber sido insertadas mediante un programa que él se había descargado en la 'tablet' que le proporcionó la empresa, un programa que él habría devuelto a la empresa con la 'tablet' y que la empresa podría haber utilizado para crear la apariencia de que él había realizado esos pedidos.

Sostuvo por tanto el señor Sebastián que esa firma, y otras similares, no serían firmas manuscritas sino firmas insertadas informáticamente, como podría comprobarse, según el acusado, por ser firmas idénticas.

Sin embargo, no son idénticas la firma del folio 103 y la firma recogida en el folio 20, que se corresponde a un pedido del señor Miguel Ángel , pedido que el acusado no ha negado que realizase. Es verdad que coincide exactamente la firma del folio 136 con la del folio 140, y eso fue alegado como posible prueba de que se trataba de firmas no manuscritas sino insertadas por el programa informático, pero esa coincidencia tiene una explicación más sencilla y que desvirtúa la dada por el acusado, pues se puede comprobar que los folios 136 y 140 son fotocopias del mismo pedido, de forma que no es que las firmas sean idénticas, sino que se trata de dos fotocopias del mismo documento que, lógicamente, contienen la misma firma. Al folio 155 aparece otra firma de características similares en un pedido a nombre de don Amadeo y también se aprecia que la firma tiene tamaño y rasgos diferentes a las que figuran en los otros folios indicados, por lo que no puede tratarse de firmas copiadas e insertadas informáticamente como sostuvo el acusado. La conclusión de todo lo expuesto es que el análisis de la documentación aportada y de las manifestaciones del acusado y de los testigos nos lleva a descartar que el autor de los pedidos y la persona a la que llegó la mercancía pueda ser alguien diferente al acusado que, sin embargo, ha negado haber realizado esos pedidos y haber recibido la correspondiente mercancía, lo cual nos hace tener la certeza de que el acusado actuó de forma consciente y deliberada con la intención de obtener esos productos y poder disponer de los mismos para aprovecharlos en su propio beneficio, sin abonar su precio a la 'C.M. Electrisur s.l.', salvo unos concretos pagos que hemos declarado probados y que son de escasa cuantía en relación al total de las compras correspondientes a estos tres clientes. Además estamos convencidos de que para conseguir esa finalidad el acusado hizo constar en la documentación los nombres de los señores Balbino , Santiago y Amadeo para crear la apariencia de que ellos eran quienes habían recibido la mercancía y quienes la adeudaban, lo cual no era cierto.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal pidió la condena del acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil. Mientras que la acusación particular, además de pedir la condena por ese mismo delito, consideró que el acusado habría cometido, también, otro delito continuado de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil. Pensamos que la calificación que hace la acusación particular se ajusta con más exactitud a los hechos que hemos declarado probados, en los que hemos distinguido dos conductas diferentes del acusado, una correspondiente a pedidos efectivamente realizados por clientes y otra referida a pedidos realizados a nombre de 'supuestos clientes' pero que no respondían a la realidad. Comenzando por este último grupo de conductas, hay que resolver sobre la posibilidad de calificarlas como un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito de falsedad mercantil, como pretende la acusación particular. Según las acusaciones, los documentos que el acusado habría falsificado serían los pedidos dirigidos a 'C.M. Electrisur s.l.'. Esos pedidos han sido aportados a las actuaciones por fotocopias en las que se puede comprobar que su formato era similar al de una factura, con un membrete de 'C.M. Electrisur s.l.', identificación del cliente al que correspondía el pedido, su dirección, descripción del producto, indicación del número de unidades, precio e importe total, con desglose en el importe total de la cantidad correspondiente al I.V.A.. Esos pedidos los enviaba el acusado como documentos adjuntos a correos electrónicos remitidos a la empresa. Las acusaciones califican esos pedidos como documentos mercantiles. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de junio de 2016, (ROJ: STS 2887/16 ), ha dicho que ' La jurisprudencia tiene señalados como documentos mercantiles, entre otros, los siguientes: :'a) Los que, dotados de nomen iuris , se encuentran regulados en el Código de Comercio o en Leyes especiales,... b) Todas las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito y en papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en Derecho. c) Finalmente, aquellos que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles , tales como albaranes de entrega, facturas o recibos o libros de contabilidad' ( STS. 788/2006, de 22-6 ; y 900/2006, de 22-9 ) '. Los documentos de pedido que enviaba el acusado a su empresa eran simples comunicaciones internas, sin valor de facturas, pese a que tuviesen ese formato. Los documentos de pedido se limitaban a trasladar una solicitud por parte del acusado a la empresa para que remitiese determinada mercancía que el acusado afirmaba que era para un cliente concreto, del que facilitaba los datos. Los documentos equivalían por tanto a una llamada de teléfono o un correo electrónico en el que el comercial comunicase a la empresa la existencia de un pedido.

Consideramos que esos concretos documentos de pedido, con esas características, no pueden ser calificados como documentos mercantiles a efectos penales, ya que ni se corresponden con documentos con un 'nomen iuris' regulados en la legislación mercantil, ni preconstituyen prueba, ni plasman un contrato ni la asunción de obligaciones por el cliente, que no firmaba el pedido, sin que tampoco se trate de documentos relativos a la fase de consumación y ejecución del contrato mercantil, pues no acreditan la entrega de la mercancía.

Los pedidos eran en este caso meras comunicaciones internas entre el comercial y la empresa, sin ningún elemento acreditativo de la voluntad de quien aparecía como comprador, por lo que consideramos que no recogían una operación de comercio ni tenían válidez o eficacia para hacer constar derechos y obligaciones del cliente, lo cual nos lleva a negar que puedan considerarse documentos mercantiles. Es verdad que lo reflejado en los 'pedidos' remitidos a nombre de don Balbino , don Santiago y don Amadeo era un engaño que dio lugar a que 'C.M. Electrisur s.l.' realizase disposiciones patrimoniales, las de las mercancías indicadas en cada pedido, con el correspondiente perjuicio para 'C.M. Electrisur s.l.', que no ha recibido el precio de esos productos. Esas acciones las efectuó el acusado, señor Sebastián , de forma consciente y deliberada, con la intención de poder obtener las mercancías y servirse de ellas sin tener que pagar el precio mediante la argucia de indicar que eran terceras personas quienes las habían recibido y no habían pagado por ellas.

Concurren por tanto los requisitos del delito de estafa, tipificado en el artículo 248 del código penal que dice que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. La acusación particular solicita que se condene por un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil. Ya hemos indicado los motivos por los que consideramos que los documentos de pedido no pueden considerarse documentos mercantiles, lo cual implica que la falsedad que pudiera haberse cometido sobre ellos es absorbida por la estafa. Así lo explica la Sentencia de 8 de octubre de 2014 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, (ROJ: STS 4313/2014 ), en la que se indicó que 'cuando el documento falso 'sea un documento privado', por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otros' ( art. 395 CP ), es claro que la falsedad queda consumida por la antijuridicidad típica de la estafa'. Por lo tanto no procede la apreciación de un concurso con el delito de falsedad, sino que los hechos declarados probados respecto a los pedidos efectuados a nombre de don Balbino , don Santiago y don Amadeo vamos a calificarlos como un delito continuado de estafa. Los pedidos realizados a nombre de esos señores por el acusado fueron en total 14, de los que 13 fueron por importes inferiores a 400 euros y sólo uno de ellos superó los 400 euros. Se trata de una pluralidad de acciones, realizadas por el mismo acusado, que ofenden al mismo sujeto, 'C.M. Electrisur s.l.', e infringen el mismo o semejante precepto penal, en este caso los que tipificaban la estafa, ya fuese por importe superior a 400 euros o por importe inferior a esa suma.

Ese conjunto de acciones las cometió el acusado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, pues en todas ellas el acusado se valió de su intervención como comercial para realizar unos pedidos a nombre de terceros y quedarse con la mercancía, aparentando ante 'C.M. Electrisur s.l.' que los pedidos las mercancías las habían recibido y las adeudaban terceras personas. Por tanto, estamos de acuerdo con la acusación particular en que los hechos deben calificarse como un delito continuado, si bien únicamente de estafa, sin la falsedad que también pedía la acusación particular que se apreciase. Se pidió también por la acusación particular que la estafa se apreciase como agravada por la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 250.1.6º, que se refiere a los supuestos en que se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de mayo de 2017, (ROJ: STS 2038/2017 ), ha recordado que su doctrina 'respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa , suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ) .' Consideramos que no se ha acreditado que en la actuación del señor Sebastián se dieran esas circunstancias, pues el referido acusado aprovechó su situación de comercial de la empresa, que era precisamente la que le permitía poder realizar el engaño, sin que tuviera que valerse para conseguir engañar a la empresa ni de unas especiales relaciones personales, ni de su credibilidad empresarial o profesional. La actuación del señor Sebastián la podría haber efectuado cualquier otra persona que ocupase esa concreta posición de comercial de 'C.M. Electrisur s.l.' en la provincia de Cádiz, por lo que no apreciamos motivo para aplicar la agravante.



TERCERO.- El señor Sebastián ha sido acusado también como posible autor de un delito contiuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 252 , 392 , 390 y 74 del código penal . Ya hemos explicado los motivos por los que consideramos que no existe delito de falsedad, por lo que resta determinar si el acusado puede ser condenado por un delito de apropiación indebida. El artículo 252 del código penal , en la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos, castigaba la conducta de quien, en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. Al señor Sebastián se le ha acusado de haberse quedado con el dinero percibido de determinados clientes en pago de mercancías realmente suministradas. Concretamente esa conducta afectaría a pedidos realizados por los clientes don Miguel Ángel , don Gerardo y doña Eva María . Los testigos afirman que ellos pagaron esas cantidades al acusado y la empresa sostiene que esas cantidades no le fueron entregadas por el acusado.

La empresa sostiene además que ella entregaba al acusado recibos en los que indicaba cuáles eran las cantidades entregadas por él, pero dicen los testigos vinculados a la empresa que ésta no conserva copia de esos recibos, sin que tampoco se haya aportado ninguna prueba sobre el importe de las cantidades entregadas por el acusado a la empresa en esas visitas realizadas a Córdoba. A ello se une la existencia de un par de transferencias a una cuenta del representante legal de la empresa, que éste dijo que correspondían a un préstamo personal al acusado, sin otra prueba al respecto. Nos encontramos por tanto con afirmaciones contrapuestas entre los testigos y el acusado, sin respaldo documental de ninguna de ellas, y con la duda de que alguno de los testigos pudiera tener interés en que su posible deuda aparezca como pagada. Echamos en falta la acreditación por 'C.M. Electrisur s.l.' de algún sistema de control que le permitiese aportar algún tipo de justificación documental relativa a los ingresos realizados por el acusado. Se podría alegar que el acusado pudo haber aportado los recibos correspondientes a esos ingresos, si es que realmente los efectuó.

Ciertamente, la falta de aportación de esos recibos puede ser valorada como un indicio de que el acusado podría haberse quedado con esas cantidades, pero sin que ello pueda suponer una inversión probatoria que nos lleve a exigir al acusado probar su inocencia a través de la la entrega de los recibos que dice la empresa que le dio. Hay que tener en cuenta que al cesar el acusado en su trabajo quedaron cantidades pendientes de liquidación y que la falta de concreción y claridad en esa liquidación no debe perjudicar al acusado. En este punto y respecto a estas concretas conductas del acusado, debe primar el principio 'in dubio pro reo', al que se ha referido la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 5 de abril de 2017 ( STS 1309/2015 ) en la que se explica que '... el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del « in dubio pro reo » es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado'.

Así nos parece que ocurre en el presente caso respecto a las cantidades que el acusado supuestamente se habría apropiado de mercancías correspondientes a pedidos realizados por don Miguel Ángel , don Gerardo y doña Eva María . Ello implica la absolución del acusado respecto al delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito continuado de falsedad.



CUARTO.- Vamos a condenar a don Sebastián como autor de un delito continuado de estafa integrado por 14 hechos diferentes, de los que sólo uno se refiere a un importe superior a 400 euros y los demás, al ser el valor inferior a 400 euros, serían constitutivos de lo que en el momento en que ocurrieron los hechos eran faltas de estafa y actualmente se denominan delitos leves de estafa. El artículo 74.1 del código penal indica que en el caso de delito continuado se impondrá la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad superior de la pena inferior en grado. La pena prevista en el artículo 249 del código penal para el delito de estafa comprende desde los 6 meses a los 3 años de prisión, por lo que la mitad superior es 1 año y 9 meses de prisión. El artículo 74.2 del código penal indica que cuando se trate de infracciones contra el patrimonio la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Y el artículo 249 del código penal ordena tener en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Aunque el importe de lo que hemos considerado defraudado no es grave, la realización de la conducta en el contexto de la relación laboral nos parece que hace que la conducta sea suficientemente grave como para no hacer una excepción a la aplicación del artículo 74.1 del código penal y por ello vamos a imponer al acusado una pena de 1 año y 10 meses de prisión que lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de acuerdo con el artículo 56 del código penal . Hay que tener en cuenta que la existencia de una apropiación por importe superior a 400 euros hace que exista ya delito y por tanto la consideración como delito no es el resultado únicamente de la comisión continuada de las faltas, supuesto en el que no sería de aplicación la regla punitiva del artículo 74.1 del código penal . De acuerdo con el artículo 56 del código penal , la pena de prisión lleva consigo, como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO. - La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados ( artículo 109 del código penal ). Hemos declarado probado que el acusado se apropió de una serie de materiales cuyo precio, incluido el I.V.A. y descontando algunas cantidades percibidas por 'C.M. Electrisur s.l.' es de 2.968'23 euros. Incluimos en la indemnización el importe correspondiente al I.V.A.

que la empresa debe ingresar a Hacienda al tratarse de ventas realizadas al público. En cuanto al resto de cantidades reclamadas, corresponden a importes que las acusaciones afirmaban que se había quedado el acusado, sin que la prueba practicada nos haya parecido suficiente para considerar probado que ocurriese así, lo cual ha supuesto la absolución del delito por el que se acusaba respecto a esos supuestos apoderamientos y la exclusión de esas cantidades del importe de la condena por responsabilidad civil. Condenamos por tanto al señor Sebastián a indemnizar a 'C.M. Electrisur s.l.' mediante el abono de 2.968'23 euros. Puesto que ninguna de las partes acusadoras realizó una petición específica de condena al abono de intereses, condenamos al acusado a abonar los establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria. Por tanto la citada cantidad devengará a favor de 'C.M. Electrisur s.l.' un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta que la indemnización sea abonada en su integridad.



SEXTO.- Las acusaciones solicitan la imposición de las costas. Como el señor Sebastián fue acusado por dos delitos diferentes y ha sido condenado sólo por uno, procede la condena al abono de la mitad de las costas causadas, por por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De acuerdo con la Doctrina del Tribunal Supremo, debe incluirse en la condena la mitad de las costas generadas por la intervención de la acusación particular, como se indica en la Sentencia de la Sala Segunda de 20 de abril de 2004 (EDJ 2004/31423), en la que se dice que ' a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.' En el presente caso la condena se ha producido por uno de los dos delitos que la acusación particular imputó al señor Sebastián , aunque no hayamos aplicado el artículo 250 del código penal , como solicitaron tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular. Por todo lo expuesto, condenamos al acusado a abonar la mitad de las costas, con inclusión de las generadas por la intervención de la acusación particular.

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables,

Fallo

Condenamos a don Sebastián como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Condenamos a don Sebastián a abonar a 'C.M. Electrisur s.l.', en concepto de indemnización, la cantidad de 2.968'23 euros, así como el resultado de aplicar a dicha cantidad el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago de la indemnización.

Condenamos a don Sebastián a abonar la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las generadas por la intervención de la acusación particular. Declaramos de oficio la otra mitad de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, conforme al artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, en el mismo día de su fecha, doy fe.