Sentencia Penal Nº 324/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 14/2017 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo Sumario nº 14-2017
Sumario nº 4-2016
Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmos. Srs:
D. CARLOS MIR PUIG
Dª. Mª MERCE DES OTERO ABRODOS
Dª. MARIA JOSÉ TRENZADO ASENSIO
En Barcelona, a 8 de Julio de 2019.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia
Provincial, la presente causa rollo Sumario nº 14 de 2017 procedente del Sumario nº 1/2016 del Juzgado de
Instrucción nº 32 de Barcelona, por delitos de robo con violencia y Homicidio intentado contra el acusado D.
Luis María , con DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1972, natural de Barcelona, hijo de Luis Enrique y
de Rosalia , vecino de Barcelona, en CALLE000 , NUM002 NUM003 , representado por el Procurador D.
Santiago Córdoba Schwaneberg y defendido por la Letrada Dª. Rut Pérez Mayo; con antecedentes penales y
de solvencia ignorada, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D. Miguel
Ángel Aguilar; se ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, modificó la primera conclusión añadiendo que 'la víctima a consecuencia de los hechos ha venido sufriendo ansiedad, sentimientos de tristeza, trastornos del sueño y conducta evitativa' y modificó la petición de responsabilidad solicitando además por daños morales que el acusado indemnice a la víctima en 10.000 euros más, aparte de las cantidades ya solicitadas inicialmente, y elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia, con uso de armas, previsto y penado en los arts. 237 , 242.1 y 3 del Código penal y un delito de Homicidio en grado de tentativa de los arts. 16 , 62 y 138 del Código penal ; es autor el acusado D. Luis María , en base al art. 28 del Código Penal ; concurre en el delito de robo, la circunstancia modificativa agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código penal ; y solicitó para el acusado las siguientes penas: por el delito de robo con violencia, 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de homicidio en grado de tentativa, 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y conforme a lo previsto en el artículo 140 bis del CP , solicitó además la imposición de la medida de libertad vigilada durante un tiempo máximo de 6 años, y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil ex delicto el procesado deberá indemnizar a D. Adrian en la cantidad de 850 euros, cantidad que en metálico contenía la cartera sustraída, más el valor en que resulte tasado en ejecución de sentencia el teléfono móvil sustraído, así como en 4.730 euros por las lesiones causadas y en 10.750 euros por las secuelas, más 10.000 euros por daños morales.



SEGUNDO .- Por la Acusación particular de D. Adrian , se elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando los hechos constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts 16 , 62 y 138 del CP , y de un delito de robo con violencia con uso de arma del art. 237 , 242.1 y 3 CP ; es autor el acusado en base al art. 28 CP , concurre en el acusado en el delito de robo con violencia y uso de arma la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , y solicitó para el acusado por el delito de homicidio en grado de tentativa, las penas 10 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena más la medida de libertad vigilada ex art. 140 bis CP durante un tiempo máximo de 6 años, y 5 años de prisión e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con violencia, solicitando en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnice a la víctima en 850 euros, cantidad que la víctima llevaba en su cartera sustraída más el valor que resulte en ejecución de sentencia del móvil sustraído más en concepto de lesiones y secuelas la cantidad aproximada de 150.000 euros, más los intereses devengados desde el momento desde la comisión de los hechos causantes de los perjuicios, más los intereses del artículo 576 de la LEC . Y Subsidiariamente solicitó la pena de 5 años de prisión por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de lesiones agravado del art. 148.1 º y 2º del Código penal .



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución por no ser el autor de los hechos objeto de acusación.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que el acusado D. Luis María , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha de 14.2.2014 a la pena de 1 año y7 3 meses de prisión por un delito de robo con violencia, cometido el 16.11.2013, con el propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial, en unión de otro individuo no identificado, sobre las 21 horas del 15 de marzo de 2016 , en la esquina de las calles Rambla de Poblenou y Ramón Turró de la ciudad de Barcelona, abordó a D. Adrian que caminaba por el lugar, exigiéndole, amedrentándole con un cuchillo de cocina que portaba cada uno de ellos, que le entregase el dinero que llevase, y al negarse aquel e intentar huir, le acorraló contra una pared, y tras intentar varias cuchilladas en el cuerpo sin conseguir herirle al cortarle sólo superficialmente el grueso chaquetón que llevaba puesto, con el propósito de acabar con su vida o, al menos, consciente de la alta probabilidad de que se produjese dicho resultado, y, asumiéndolo, le asestó dos cuchilladas en la zona cervical izquierda, causándole una herida inciso contusa maxilar izquierda con hemorragia activa y parótida seccionada y una herida inciso contusa submandibular, que precisaron tratamiento quirúrgico bajo anestesia general, antibioticoterapia, AINES, paracetamol, oclusión oclusión palpebral izquierda y curas diarias, para su curación en 90 días (18 de hospitalización y 78 impeditivos), quedando como secuelas: cicatriz hemifacial que atraviesa la zona parotídea izquierda de unos 4 cm anfractuosa en su centro, cicatriz lineal quirúrgica de unos 9 cm laterocervical izquierda y cicatriz hipertrófica submentoniana izquierda de unos 5 cm, todo ello compatible con un perjuicio estético importante, parálisis facial izquierda que afecta a la oclusión palpebral, desviación de la comisura bucal y dificultades en la movilización lingual, y clínica compatible con un trastorno de estrés postraumático. Dichas heridas, de no recibir la víctima la inmediata y urgente atención médico-quirúrgica que le fue prestada, hubieran podido causar su fallecimiento.

A continuación, el acusado se apoderó del teléfono móvil(de valor no tasado pericialmente) y de la cartera de D. Adrian , que contenía 850 euros en metálico, dándose a la fuga con su acompañante no identificado.' A consecuencia de los hechos la víctima ha venido sufriendo ansiedad, sentimientos de tristeza, trastornos del sueño y conducta evitativa'

Fundamentos

PRIMERO .- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito de robo con violencia con uso de arma de los artículos 237 , 242.1 y 3 del Código Penal , y de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dichos tipos penales.

En cuanto a este último delito, este tribunal ha tenido en cuenta los informes médicos obrantes en autos, en especial de los médicos forenses Drs. Luis Antonio y Luis Miguel , de fecha 4 de mayo de 2016, f. 167, y de 14 de junio de 2016, f 194, ratificados por los mismos en el acto del juicio oral, en que tras constatar la existencia de herida por arma blanca cervical izquierda con parálisis facial y fistula salival secundarias que requirió intervención quirúrgica en el Hospital del Mar en que se apreció una herida inciso contusa maxilar izquierda con hemorragiaactiva y parótida seccionada , y herida inciso contusa submandibular, procediéndose a la incisión laterocervical izquierda, ligando tronco venoso tirolinguofacial y arteria carótida externa controlando la hemorragia, en que sobre la pregunta formulada sobre el riesgo vital de las lesiones sufridas, se reiteraron en que ' tanto por las características lesionales como por la zona anatómica implicada cabía considerar que éstas pudieron comprometer estructuras anatómicas que comportaban un riesgo vital en caso de ser dañadas.' (f. 195).

Y en el acto del juicio oral dichos Drs. afirmaron que la herida de arma blanca era de profundidad suficiente para afectar la carótida y fístula, con hemorragia activa , que requirió revisión quirúrgica inmediata y sutura para evitar la hemorragia.

De todo lo cual puede inferirse racionalmente que la víctima de no haber sido socorrida de inmediato y con urgencia, habida cuenta de la hemorragia activa que presentaba, hubiera fallecido.

La jurisprudencia ha identificado una serie de indicios del dolo homicida o animus necandi que concurren en el presente caso concreto, así indicios coetáneos, como la gravedad de las lesiones, la clase y características del arma o la naturaleza de la agresión (zona del cuerpo objeto del ataque, intensidad y repetición del mismo).

Y no hay ninguna duda que el arma utilizada en el caso de autos era un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, como puede apreciarse a los folios 37 y 38 de la causa, que fue localizado y recogido cerca del lugar de los hechos, pues la testigo Dª María Inmaculada , vio como dos sujetos lo tiraban por la alcantarilla, jactándose de haber apuñalado y robado a la víctima, que sometido dicho cuchillo, la hoja y el mango, a los análisis correspondientes resultó contener la hoja sangre humana con el perfil genético de la víctima D. Adrian , siendo un perfil mezclado el obtenido en el mango.

El causar una puñalada en la zona cervical izquierda, de profundidad suficiente, seccionando la carótida y provocando una abundante hemorragia activa, tras haber intentado apuñalar a la víctima en el abdomen en varias ocasiones no pudiendo lograrlo por llevar un grueso chaquetón la víctima, con un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, son indicios coetáneos de que el autor quería acabar con la vida de la víctima, o al menos se representaba la probabilidad de causarle la muerte aceptando dicho resultado, pues los autores se fueron enseguida sin socorrer a la víctima, siendo un indicio inmediatamente posterior el que se jactaran de haber apuñalado y robado a la víctima, cuando tiraron el cuchillo de autos a una alcantarilla que fue recuperado por la policía.

Estamos ante una acción que ex ante contiene el riesgo de producir tanto lesiones como la muerte de la víctima, cometida con dolo directo o eventual de homicidio, por lo que debe ser calificada de homicidio en grado de tentativa.

Se trata de un homicidio en grado de tentativa que pueda calificarse de acabada , al haberse practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado de muerte, y sin embargo éste no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor, pues la víctima fue socorrida por unos testigos que ayudaron a taponarse la herida y llamaron a la ambulancia que llevó a la víctima urgentemente al Hospital del Mar, donde tuvieron que intervenirla quirúrgicamente, siendo muy elevados el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, por lo que sólo es susceptible de la rebaja de la pena en un solo grado.

Así este Tribunal viene a descartar la calificación efectuada como subsidiaria por la acusación particular de delito de lesiones del art. 148.1 y 2 del Código penal , por todo lo dicho con anterioridad, y al encontrarse el delito de homicidio en grado de tentativa en la frontera superior al delito de lesiones agravadas del art. 148.1 y 2 del Código penal .



SEGUNDO .- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

La víctima Sr. Adrian , declaró, de forma coherente con su anterior declaración ante el Juzgado de Instrucción, f. 203 a 204, en el acto del juicio oral que el día de los hechos venía de su trabajo de repartidor.

Recibió una llamada a su móvil de una persona que no conocía, a l que le dijo que no podía contestarle porque estaba conduciendo. Que quería hablar conmigo de parte de ella (de una chica rubia que trabaja en un bar).

Estacionó en la calle Llacuna confluencia con calle Ramón Turró. Vivo en PASEO000 , NUM004 y se dirigió a un Chino a comprar sandalias de mujer. Recibió otra llamada. Hablaban dos personas, dos hombres, que dijeron que estaban en el cercano Bingo. Se encontró con dos personas. Y le dijeron: somos los amigos de la rubia. Tenía la recaudación de todo el día, llevaba 850 euros, que tenía que entregar el día siguiente. Y gritaron Ovidio , Ovidio , y como yo no me llamo Ovidio seguí caminando, y le cogieron por los lados. Llevaba una chaqueta gruesa. Le dieron muchas veces con un cuchillo en el abdomen, pero al ser grueso el chaquetón no consiguieron clavarlo, y le pusieron contra la pared y le apuñalaron en el cuello (dos cuchilladas, f. 203)), y le quitaron la billetera y el teléfono móvil. Preguntado si le exhibieron dos cuchillos de cocina dijo que podía ser, que cada uno llevara un cuchillo. Una señora que pasaba por allí dijo: ¡Déjenlo!, y se fueron bajando por la calle Ramón Turró (cuando vieron que la sangre manaba a borbotones de su cuello, f.203). Unos testigos vieron donde metieron el cuchillo. Estaba muy mal, vinieron los mossos y una ambulancia. Se tuvo que taponar la herida con un paño de un conocido de un restaurante. En el hospital le mostraron varias veces un álbum y muchas fotografías. En una de ellas reconoció a una persona (el acusado). Se ratifica. Nunca la había visto.

Está seguro no tiene ninguna duda. Lo tiene grabado. Le tuvo a centímetros. No puede dormir, siempre a la defensiva, siempre con temor, trastornos para dormir. Llevaba dinero y miró bien. Se fijó en él (el acusado) y también en la otra persona, de unos 40 años, canoso, pelo corto y más bajito que él. No lo vio en el álbum. No estaba. Le pararon cerca del Bingo..No llevaban guantes, él ( el acusado) llevaba chaqueta verde, vaquero azul y bambas azules Nike, con pelo moreno. Se llevaron además de la cartera con el dinero mi móvil que llevaba en mi bolsillo y no lo he recuperado. Fue todo rápido, cuatro minutos. Preocupado por su familia. No recuerda como le intervinieron, estaba sedado. No podía pasar la saliva. No podía hablar, intubado. A los tres días le reconoció fotográficamente. No reconoció a la otra persona...' El testigo, D. Teodulfo , que ya declaró en Instrucción a los f. 150 y ss., dijo en el juicio oral que: ' Subía Rambla arriba. Delante de una pared dos señores intimidaban a una persona (sudamericano, f. 150) y sacaban cuchillos de cocina (llamé con el móvil a los mossos, f. 150). Fui hacia allí gritando. Se fueron.

Una persona estaba sangrando por el cuello (que le dijo que tenía que taponarse la herida, f. 150), cree que eran dos cuchillos. Al ver gente se fueron. Había luz artificial, los cuchillos eran grandes, de cocina. Llevaba uno de ellos una chaqueta verde, era más alto que yo con cabello corto. Y preguntado por el Presidente de este Tribunal que mirara al acusado y dijera si le sonaba como uno de los autores, le miró y dijo que sí, que le sonaba..' La testigo Dª Aurelia , pareja del testigo anterior que lo acompañaba en el momento de los hechos, y que declaró ante el Juzgado, f. 148 y ss., de la causa, dijo en el acto del juicio oral que: ' Vimos una discusión entre dos personas y otra acorralada y vimos cuchillos (le pedían dinero, f. 148). Gritamos, su pareja se acercó (y les dijo ¿Qué hacéis?, f. 148). Tenía la víctima sangre en el cuello. Yo vi un cuchillo. No vio que llevaran guantes.

La testigo Dª María Inmaculada , que declaró ante el Jugado a los f. 152 y ss., dijo en el acto del juicio oral que: el 15 de marzo de 2016 vio por la noche a dos personas en la calle Marià Aguiló cerca de la Rambla Poble Nou, con la confluencia con la calle Juncà, y no le dieron buen rollo, ella es brasileña y sabe detectar estas cosas, le dio mala impresión, y se paró parapetándose en un portal, y ellos pasaron delante de ella, y vio como uno de ellos se agachaba y tiraba un cuchillo en la cloaca, y uno de ellos decía '¿has visto la cuchillada que le he pegado y como le he quitado la cartera?. Se ratifica en su declaración. Y acudió al lugar de los hechos y lo contó a los mossos que recuperaron el cuchillo en la alcantarilla. Que el cuchillo tenía un mango negro y era un cuchillo grande.

El agente mosso d'esquadra con tip nº NUM005 dijo en el juicio que:' el 15 de marzo de 2016 fueron llamados sobre las 21,20 por la Sala de Coordinación de que una persona había sido apuñalada en la Rambla de Poble Nou, cerca de por donde ellos patrullaban, para que la asistieran y sólo tardaron 3 minutos en acudir.

Sangraba bastante, tenía heridas en la cara o papada, sangraba abundantemente, y se acercó una pareja que dijeron que habían visto los hechos, asimismo espontáneamente una mujer brasileña les dijo que vieron como los dos sujetos tiraron un cuchillo en la alcantarilla cerca del lugar de los hechos en la calle Marià Aguiló, cuchillo que recuperaron y lo mandaron a policía científica para su análisis.

El agente de los mossos con tip nº NUM006 dijo en el juicio que visitó a la víctima en el Hospital del Mar, y ésta reconoció fotográficamente a uno de los autores de los hechos, en una de las numerosas fotografías que se le exhibieron, que es el acusado, pero no reconoció a la otra persona que intervino en los hechos junto al mismo, es decir, al segundo autor. La víctima estaba ingresada en un box del Hospital y estaba bien con facultades, y firmó la fotografía. No participó en la detención.

La verdadera cuestión que se suscita en el presente caso es si el acusado D. Luis María , es o no una de las dos personas que atacaron a la víctima y cometieron los hechos, es decir, si el acusado es autor de los hechos.

El acusado y su defensa letrada lo niegan, pero no ofrecen en su apoyo ninguna coartada sólida, como se verá, aparte que el acusado sólo quiso declarar en la indagatoria y en el acto del juicio, pero no quiso declarar ante el Juzgado de Instrucción, ejerciendo su derecho a no declarar, lo que puede ser valorado.

Este Tribunal, en cambio, no pone en duda la versión de los hechos ofrecida por la víctima, que fue muy contundente y verosímil, quien reconoció fotográficamente y sin ninguna duda (dos días después de los hechos cometidos el 15 de marzo de 2016), en el Hospital, al hoy acusado tras exhibírsele numerosas fotografías por parte de la policía, f.24 y 25 de la causa, constando en el acta de reconocimiento fotográfico, f. 24 que Adrian reconoce a la persona de la fotografía número 4 como la que el día de los hechos le clavó un cuchillo en la cara y el cuello, juntamente con otra persona, y le robó su cartera con dinero y su móvil' y en un cuadradito: 'sin ninguna duda.' Y en el acto del juicio oral se ratificó en dicho reconocimiento fotográfico, explicando que le enseñaron en el hospital muchas fotos y en una de ellas le reconoció. Nunca le había visto antes. 'Está seguro, no tiene ninguna duda. Le tenía grabado, le tuvo a centímetros de su cara'. Y a la otra persona que también le atacó no pudo reconocerla.

Y efectuado el reconocimiento en rueda, f.517, en fecha 18.9.2018, consta que dijo 'que cree que es el número 4', o sea el acusado Luis María .

Y respecto del reconocimiento en rueda dijo en el acto del juicio oral que ' le costó reconocer al acusado porque los 5 integrantes de la rueda eran idénticos, con gafas, barba, vestidos casi idénticos, pero cuando se quitó las gafas le reconoció'.

En sede de informe la defensa del acusado alegó la nulidad de dicho reconocimiento en rueda, en base a que por esta Sección se revocó el auto de conclusión del Sumario a instancia del Fiscal y de la acusación particular para que por el Sr. Instructor practicara dicha diligencia de reconocimiento en rueda que no se había efectuado durante la instrucción de la causa, así como que se oficiara al Banc de Sabadell de la oficina de la calle Ramón Turró 212-214 para aportar, en su caso, a la causa las grabaciones de sus cámaras de seguridad del pasado 15.3.2016, y que este Tribunal consideró esenciales ante las dudas de la autoría del acusado, tanto en favor del derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones como al derecho a la defensa, pues de su resultado podría tal vez derivarse la inocencia del procesado. Sin embargo, la defensa del acusado ya recurrió en reforma el auto de 31.5.2018 del Juzgado en que se disponían las referidas diligencias de reconocimiento en rueda y oficio bancario, que fue desestimado por auto de fecha de 22 de junio de 2018, f 431 y ss., y recurrido en apelación por la defensa del acusado, se desestimó por la Sección 6ª de la A.P. Barcelona en su auto de fecha 23 de julio de 2018 , sin que la defensa del acusado volviera a pedir la nulidad en su escrito de conclusiones provisionales, ni como cuestión previa al inicio del juicio, ni tampoco en su calificación definitiva, planteando la nulidad extemporáneamente en sede de informe.

La tesis de la defensa del acusado es que al establecer el artículo 324 de la Lecr., en la reforma de la L 41 / 2015 de la Lecr ., un plazo máximo para la instrucción de 6 meses prorrogable de declararse compleja la acusa a solicitud del Fiscal, la práctica de diligencias acordadas después de dicho plazo de seis meses sería nulas. Sin embargo la STS 368/2018 de 18.7.2018 en su Fundamento Jurídico Quinto, se expresa que: ' El recurrente razona sobre el plazo límite de 6 meses de la instrucción, arguyendo que se acordaron diligencias de investigación cuando ya habían transcurrido esos seis meses indicados en el art. 324 LEcr ., que entró en vigor mediada la instrucción. Eso no implica nulidad ni es equiparable a los retrasos extraordinarios que reclama la atenuante del art. 21.6 CP .' Este Tribunal tampoco considera que las diligencias acordadas por esta Sección y practicadas por el Sr. Instructor sean nulas, pues el artículo 324 Lecr ., debe ser interpretado no aisladamente sino en conjunto y ponderadamente con los derechos fundamentales que están en juego, como son el derecho de tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, importando al derecho penal la verdad material, cuando de ello depende la condena o absolución del acusado.

Declarada la validez de la rueda de reconocimiento practicada de autos, procede seguir la valoración de la prueba.

El acusado en el acto del juicio oral dijo que no estaba en la calle ese día de autos, sino en el domicilio de sus padres, sito en la CALLE000 , NUM002 , cerca de la Rambla de Poble Nou con calle Ramón Turró, que acababa de salir de prisión en un permiso penitenciario el 14 de marzo de 2016 y tenía que regresar el día 20 de marzo, y que el día de los hechos fue a comprar un televisor en la tienda Kyoto en Rambla de Poble Nou, sobre las 7,45 de la tarde (19,45 horas) de la marca LG 24, para tener intimidad en la casa de sus padres, y que llevaba ya un año disfrutando de permisos penitenciarios, 9 o 10 permisos en segundo grado, y que ya le habían clasificado en tercer grado. Y que a las 21 horas echaban un partido en la tele entre el Atlético de Madrid y el PSV. Que a raíz de una operación que le efectuaron tenía limitaciones, no podía correr ni jugar al fútbol y que el día 16 de marzo de 2016 le efectuaron una exploración radiológica de la espalda y la clavícula y que le detuvieron el 17 de marzo de 2016 a las 8 de la tarde en el domicilio de sus padres y entre varios le tiraron al suelo y le golpearon en la nariz haciéndole sangrar.

La Letrada defensora aportó junto a su escrito de conclusiones provisionales, al doc. 5, un recibo de KYOTO (Rambla de Poble Nou 114) de un monitor TV 24, por importe pagado en efectivo de 189 euros, pero dicho ticket-recibo no es de 15 de marzo de 2016- fecha de los hechos- sino del día anterior 14.3.2016 , como se lee en el propio ticket, por lo que el acusado no acredita la coartada ofrecida, además parece muy sorprendente y chocante que si a una persona la detienen por delitos graves como son los de autos supuestamente cometidos durante un permiso penitenciario, ésta no quiera declarar, para explicar su inocencia, ante el Juzgado de Instrucción, como ha acontecido, folio 59, aunque sea lícito acogerse a su derecho a no declarar.

Además, si el acusado se encontraba el día de los hechos en la casa de sus padres, no se comprende por qué no se les citó a juicio para poder declarar que el acusado estaba con ellos a las 21 horas del día de los hechos, y en cambio, los padres acudieron a la sala de vistas, pero no en calidad de testigos, sino como público, lo que también sorprendió al Tribunal, y parece indicar que no querían ser obligados a mentir en juicio si aceptaban declarar.

Tampoco se ha acreditado que el acusado el día 15 de marzo de 2016 no tuviera la fuerza suficiente para apuñalar en el cuello de la víctima, como se pretende por su Letrada, pues el acusado sólo dijo que tenía limitaciones en el sentido que no podía correr ni jugar al fútbol, aparte de que pudo ser la segunda persona, quien efectuara materialmente el apuñalamiento en el cuello y cara de la víctima con la aquiescencia del acusado.

También debe decirse que el tribunal comprobó que el acusado es un hombre alto de un metro ochenta aproximadamente y de piel blanca, lo que coincide con la descripción efectuada por la víctima del mismo, f.

21- declaración ratificada en el Juzgado- y por la descripción dada por el testigo Sr. Teodulfo , quien dijo en el juicio oral que uno de los autores era más alto que él, y declaró ante la policía que uno de los autores tenía 1,80 m de altura ( f. 18).

Finalmente debe decirse que en el cuchillo de autos, en el mango, no se pudo revelar ningún fragmento de huella lofoscópica apta para su estudio, examen y comparativa, f. 139 de la causa. Y en el mango del cuchillo se encontró una mezcla de perfiles de ADN (muestra 3) de dos donantes como mínimo, el de la víctima, f. 239, no pudiéndose determinar el perfil del segundo que resultó negativo, f. 240.

Pero ello no descarta que el acusado no hubiera intervenido en los hechos de autos.

Este Tribunal considera que se han practicado pruebas de cargo suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado.



TERCERO .- Es autor de los hechos el acusado Luis María , en base al artículo 28 del CP al haber realizado los hechos conjuntamente con otra persona no identificada.



CUARTO.- Concurre, respecto del delito de robo con violencia, la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código penal , al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 14.2.2014 por delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa cometido el 16 de noviembre de 2013, a las penas de un año y 3 meses de prisión.



QUINTO. -Respecto del delito de homicidio en grado de tentativa, en base al artículo 62 del CP en relación con el art. 16.1 ' in fine', es procedente rebajar la pena señalada por el art. 138.1 del CP , en un solo grado, dado el elevado peligro inherente al intento y al elevado grado de ejecución alcanzado, pues el acusado practicó todos los actos objetivamente necesarios para producir el resultado de muerte, y sin embargo este no se produjo por causas independientes a la voluntad de su autor, de modo que si la víctima no hubiera sido atendida inmediatamente de ocurridos los hechos o intervenida quirúrgicamente de urgencia, se hubiera consumado el delito de homicidio. En consecuencia procede imponer al acusado las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por el delito de robo con violencia con uso de arma de los arts. 237 , 242.1 y 3 del CP es procedente imponer al acusado en base al art. 66.1.3ª CP las penas de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- En base al artículo 140 bis del Código penal , es procedente imponer la medida de libertad vigilada durante un tiempo máximo de seis años, a contar desde el momento en que el acusado cumpla las penas de prisión.

SÉPTIMO.- En concepto de responsabilidad civil ex delicto de los arts. 109 y ss. del CP , el acusado deberá indemnizar a D. Adrian en la cantidad de 850 euros por el dinero sustraído, más el valor que resulte tasado pericialmente en ejecución de sentencia el teléfono móvil sustraído, así como en 4.730 euros por las lesiones causadas y en 10.750 euros por las secuelas, y además en concepto de daños morales en la cantidad de 10.000 euros más, pues se ha acreditado que la víctima a consecuencia de los hechos ha venido sufriendo ansiedad, sentimientos de tristeza, trastornos del sueño y conducta evitativa, no sólo por las manifestaciones dela propia víctima sino también por haber detectado los médico forenses un trastorno de estrés postraumático, f. 194.

La acusación particular solicita una indemnización aproximada, por las lesiones y secuelas de 150.000 euros, sin efectuar con precisión los importes a que obedecen en concreto, solicitando que se apliquen los baremos propios de los accidentes de tráfico, que como es sabido no vinculan al juzgador penal, fuera de los accidentes de tráfico, entendiendo este Tribunal que la indemnización solicitada por el Fiscal ya es plenamente suficiente.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 123 del CP procede condenar al acusado al pago de las costas procesales de la presente causa, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido superflua, sino de considerable importancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Luis María , mayor de edad y con antecedentes penales, como autor penalmente responsable de: a) un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de este delito, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y en base al art. 140 bis del CP a la medida de libertad vigilada posterior al cumplimiento de la pena de prisión por un tiempo máximo de seis años; b) un delito de robo con violencia y uso de arma o instrumento peligroso de los artículos 237 , 242.1 y 3 del Código penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código penal , a las penas de CUATRO AÑOS y CUATRO MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil ex delicto indemnizará Luis María a D. Adrian en las siguientes cantidades: *????850 euros por el importe sustraído en metálico.

*????Valor en que resulte tasado pericialmente en ejecución de sentencia el teléfono móvil sustraído.

*????4.730 euros por las lesiones sufridas por el perjudicado.

*????10.750 euros por las secuelas.

*????10.000 euros por daños morales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Penal del TSJC en el plazo de 10 días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.