Sentencia Penal Nº 324/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1615/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
CH
37051530
N.I.G.: 28.148.00.1-2017/0002169
Procedimiento Abreviado 1615/2018
Delito: Delitos contra el patrimonio
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 420/2017
SENTENCIA Nº 324/19
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a treinta de mayo de dos mil diecinueve
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa
número de rollo 1615/2018, instruida con el número PA 420/17, procedente del Juzgado de Instrucción número
1 de Torrejón de Ardoz, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de malversación
impropia, contra el acusado D. José , mayor de edad, nacido en Montalbanejo (Cuenca), el día NUM000
/1955, hijo de Leoncio y Caridad , con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa;
habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Raquel Sierra Pizarro; como
Acusación particular la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por
la Letrada de la Seguridad Social; y el referido acusado, representado por Procuradora Dª Ana Villa Ruano y
defendido por Letrada Dª María Teresa Marcos Molina. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR
RASILLO LÓPEZ que expone el parecer de ese Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos -en los que corrigió el número de expediente administrativo- como constitutivos de un delito de malversación impropia de caudales públicos previsto y penado en el artículo 435.3º en relación con el 432.1, ambos del Código Penal , del que es responsable criminal en concepto de autor el acusado D. José , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando las penas de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para ser administrador o depositario de dinero o bienes embargados públicos o privados y el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la 8 años. El acusado deberá indemnizar a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la cantidad de 24.264,35 €, con aplicación en su caso de los intereses de demora del artículo 576 LECivil .



SEGUNDO .- La Acusación particular constituida por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como un delito de malversación impropia de caudales públicos previsto y penado en el artículo 435.3º en relación con el 432.1, ambos del Código Penal , del que es responsable criminal en concepto de autor el acusado D. José , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y solicitando las mismas penas y responsabilidad civil que el Ministerio Fiscal.



TERCERO. - La defensa del acusado que en conclusiones provisionales solicitaba a absolución del acusado, a la vista del reconocimiento de los hechos solicitó la condena del mismo por el delito objeto de acusación a la pena mínima y en cuanto a la responsabilidad civil solicitó que no se fijara la misma o subsidiariamente se fijara en una tercera parte de la solicitada por las acusaciones.

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que la mercantil A. PRECIO LINAT SL, con CIF B86938537, con domicilio social en C/ La Solana 32 de Torrejón de Ardoz (Madrid) y objeto social principal el mantenimiento y reparación de vehículos, fue constituida como sociedad unipersonal en fecha 25 de julio de 2014 por D. Severino , que fue nombrado administrador único de la sociedad.

El día 7 de agosto de 2014 D. Severino , en nombre y representación de la sociedad A. PRECIO LINAT SL, otorgó un poder notarial general en favor del acusado D. José , mayor de edad, nacido el NUM000 /1955, con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, quien pasó a realizar todas las gestiones. Posteriormente, el día 14 de octubre el acusado y su esposa Dª Mónica compraron a D. Severino la totalidad de las participaciones sociales, adquiriendo cada uno de los cónyuges 1.500.

Desde octubre de 2014 a mayo de 2016 la mercantil A. PRECIO LINAT SL contrajo una deuda con la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) por un importe de 12.912,78 € en concepto de principal, más intereses y recargos, dando lugar al procedimiento de apremio núm. 28 24 15 00044895 instruido por la Unidad de recaudación Ejecutiva de la TGSS, Dirección Provincial de Madrid.

En fecha 28 de octubre de 2017, por el recaudador ejecutivo se procedió al embargo de los siguientes bienes propiedad de la mercantil deudora A. PRECIO LINAT SL: Dos elevadores de dos columnas Max. 3.200 Kg SETENHOJ Type 099517.

Un elevador hidráulico de plataforma OMER. FM Un equilibrador de ruedas CEMB ER80.

Una desmontadora de ruedas BUTLER.

Una máquina de paralelo con ordenador CEMB DWA 3.4000 que incorpora impresora.

Un elevador para paralelo OMER Fox, Capacidad 5.000 kg.

La diligencia de embargo se realizó en el domicilio social de la empresa deudora, representada en ese acto por el acusado D. José , quien fue designado depositario, siendo informado del deber de conservar los bienes depositados a disposición del expediente de apremio administrativo y de las responsabilidades en que podría incurrir caso de incumplimiento, entre ellas la de malversación de caudales públicos por desaparición de los bienes embargados. Los bienes quedaron en poder del acusado.

Los bienes embargados fueron valorados en total en 24.264,35 €. Valoración que fue notificada a la mercantil deudora, en la persona del acusado, sin que hiciera alegación alguna.

Por Providencia de 28 de julio de 2016 se acordó la subasta de los bienes embargados, señalándose para ello el 21 de septiembre de 2016.

El acusado, pese a conocer el embargo los bienes y su cargo de depositario, así como la subsistencia de la deuda de la TGSS, en fecha no determinada pero anterior al 1 de septiembre de 2016, procedió a vender los bienes a terceras personas, por precio no conocido.

El día 1 de septiembre de 2016, tras recibir la notificación de la providencia de embargo, D. José se personó en la Unidad de Recaudación de la TGSS y comunicó al Recaudador ejecutivo que ya no tenía los bienes embargados.

Fundamentos

PRIMERO .- Los anteriores hechos han resultado probados por las pruebas practicadas en el acto de Juicio Oral, con publicidad, inmediación y oralidad.

El acusado ha reconocido que era apoderado de A. PRECIO LINAT SL, que conocía la deuda de la Seguridad Social y el embargo de los bienes que se detallan en los hechos probados, nombrándosele depositario. Reconoce que sabía el contenido y obligaciones de este cargo, teniendo que conservar los bienes embargados confiados en depósito. Pero que en mayo de 2016, al serle denegado un préstamo y teniendo que devolver la nave donde estaba la sociedad a su propietario, lo liquidó todo, obteniendo 4.500 € por todo, incluidas las máquinas. Añade el acusado que con ese dinero pagó deudas -que no identifica ni justifica, diciendo incluso que no tiene justificantes de los pagos- y que cuando recibió la providencia señalando las subastas, se presentó ante el Sr. Clemente -el recaudador ejecutivo- y le dijo que ya no tenía los bienes.

Finalmente reconoce que no ha pagado la deuda de la mercantil.

Este reconocimiento viene corroborado por la documental consistente en el testimonio del expediente de apremio y por la testifical de D. Clemente , Recaudador ejecutivo de la TGSS, sin ningún interés personal, que instruyó el procedimiento de apremio procedimiento de apremio núm. 28 24 15 00044895, por las deudas a la Seguridad Social de la mercantil A. PRECIO LINAT SL. Refiere este testigo que esta sociedad tenía deudas y se inició la vía de apremio. Notificaron el procedimiento y dicta requerimiento de pago previo al embargo. Como no pagó ya la deuda era firme, se le requirió para designación de bienes, lo que tampoco hizo. A continuación se procedió al embargo de bienes, que fue notificado previamente, acudiendo el testigo personalmente y haciéndolo el acusado. Se embargaron los bienes que se han recogido en los hechos probados y que se relacionaron en el acta de embargo y se nombró al acusado depositario de los bienes, haciéndole saber que tenía que conservar los bienes, que no los podía vender y que podrían salir a pública subasta. Además se le informó de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones. El acusado firmó quedando enterado y al día siguiente se dictó providencia en la que se le nombraba depositario que le fue notificada. Pasado un tiempo, como la deuda no se pagaba, se acordó sacar los bienes a subasta y es entonces cuando el acusado se personó en la Unidad de recaudación y le dijo que había vendido los bienes. Suspendió la subasta y se desplazó al sitio, viendo la nave cerrada, si actividad, un cartel que decía 'se alquila, no pudiendo comprobar si los benes estaban. Finalmente informa que la deuda no ha sido pagada.

Por otra parte, D. Severino ha declarado que él creó la sociedad con el acusado, que fue nombrado apoderado. Pero a los pocos meses como no podía llevar la empresa, se la vendió al acusado, no sabiendo nada de la deuda de la Seguridad Social ni del embargo de bienes. Tan solo que el acusado le contó que había vendido las máquinas a unos polacos.

La única objeción a los hechos que formula el acusado y su defensa es la valoración de las máquinas embargadas, que estima muy elevada. Consta en la causa la valoración realizada por SEGISPA, empresa a la que la TGSS encomendó la tasación de bienes (F. 38 a 41). Esa valoración fue notificada al acusado, como así ha reconocido éste en juicio, sin que impugnara la misma. Lo que tampoco se ha hecho en este procedimiento penal, sin que la defensa que alega que la valoración debería ser una tercera parte del precio dado por la empresa tasadora, presente una contrapericial. Ni siquiera expone las razones en las que funda de la valoración que propone. Ante la falta de prueba de la inexactitud de la valoración de las máquinas, que fue aceptada y consentida en el expediente de apremio por el acusado y después en este procedimiento penal, he de estarse al valor fijado en ese expediente con base al informe no impugnado realizado por SEGISPA.



SEGUNDO .- Los anteriores hechos probados constituyen legalmente un delito de malversación impropia del artículo 435.3º CP en relación con el artículo con el 253 y 431.1 CP .

El artículo 435 CP constituye un delito de tipificación incompleta, que adopta la forma de ley penal en blanco, por cuanto para su completa integración precisa relacionarse, no sólo con los tipos descritos en los artículos 432 a 434 , sino, también, con las normas extrapenales que delimitan el cargo de depositario en relación con los bienes o cosas embargadas por acto de potestad legítima de Autoridad, requiriendo el juego conjunto de todos esos preceptos para configurar penalmente el delito de malversación impropia ( SSTS, Sala 2.ª, de 3 Julio de 1980 y 7 Marzo de 1989 ).

Esta normativa se recoge, fundamentalmente, en los artículos 625 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 600 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto al embargo judicial; arts. 1.766 y siguientes del Código Civil y 306 del Código de Comercio , para las obligaciones del depositario, siendo la primera la de devolver la cosa depositada; y en el caso enjuiciado arts. 107 a 109 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.

Este delito, a diferencia de los que le preceden, no es una infracción penal contra la propiedad o el patrimonio de tercero, sino que el bien jurídico protegido, partiendo de la doble ficción de asimilar la condición de funcionario público al particular a quien se designa depositario, y de atribuir el carácter de caudales públicos a bienes que naturalmente no la tienen, es el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, en sentido lato, y la correspondiente sanción al incumplimiento de los deberes de custodia y fidelidad que la Ley establece ( SSTS, Sala 2.ª, 302/1993, de 9 febrero y 220/1999, de 12 febrero ).

La doctrina del Tribunal Supremo tiene determinado que los elementos básicos del delito de malversación impropia son los siguientes ( STS 527/16, de 16 de junio de 2016 ): a) Que exista un procedimiento judicial o administrativo.

b) Que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica.

c) Que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas.

d) Que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir.

e) Que el depositario realice un acto de disposición de los arts. 432 - 434 CPenal -- SSTS de 9 de Febrero de 1996 ; 20 de Febrero de 1996 ; 22 de Abril de 1997 ; 24 de Septiembre de 1998 ; 18 de Noviembre de 1998 ; 10 de Diciembre de 1998 ; 12 de Febrero de 1999 ; 9 de Marzo de 1999 ; 187/2004 ; 779/2005 ó 1564/2004 --. La acción punible a realizar consiste en 'sustraer o consentir que otro sustraiga', lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito ( STS 1374/2009, de 29 de diciembre ). Animo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi , que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como el Tribunal Supremo ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio ( STS. 1514/2003 de 17.11 ). Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( SSTS. 1404/99, de 11-10 y 310/2003, de 7-3 ).

Pues bien, como ha declarado la doctrina de esta Sala --por todas, STS de 18 de Noviembre de 1998 , que cita, entre otras, las de 30 de Abril de 1993 ; 14 de Febrero de 1994 , 26 de Mayo de 1995 y 3 de Octubre de 1996 --, el delito de malversación impropia tipificado en el art. 435 CPenal , se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: La de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público.

La de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares.

Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa. La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa instrucción del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión. No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos.

En el caso enjuiciado concurren todos los elementos típicos, que no se cuestionan por la defensa y que han sido reconocidos por el acusado. Éste fue nombrado depositario de los bienes embargados por la Unidad de Recaudación de la TGSS, tal como consta en el expediente administrativo de apremio (folios 32, 33 y 37) y así lo manifiestan tanto el acusado como el recaudador ejecutivo, reconociendo el primer que fue informado del contenido del cargo y de las responsabilidades que contraía, conociendo que tenía que conservar los bienes embargados que se le confiaron en depósito. Por su parte, como indicamos antes, D. Clemente , recaudador ejecutivo que instruyó el expediente de apremio y practicó el embargo, informó al acusado de todas las consecuencias de su incumplimiento, constando en concreto en la providencia de nombramiento de depositario la de la posible comisión de un delito de malversación impropia caso de desaparición de los bines embargados.

El acusado reconoce también que vendió esos bienes so pretexto de tener que liquidar las existencias de la nave donde estaba radicada la sociedad A. PRECIO LINAT SL para devolvérsela a su propietario, sin contar con la autorización del órgano de recaudación, como establece el artículo 95.1 del Reglamento General de Recaudación , a quien hizo saber la disposición de los bienes cuando recibió la providencia de subasta de los mismos. Y se quedó con el dinero obtenido por los bienes embargados, que dice que aplicó al pago de deudas, lo que no justifica.

No hay duda que el depositario de bienes embargados, como lo era el acusado, que los vende, habiendo sido previamente advertido de las obligaciones que contraía incurre en un delito de malversación impropia, como así lo ha declarado expresamente la STS 1455/2000, de 27 de diciembre .



TERCERO .- Del delito es responsable criminal en concepto de autor ( artículo 28 CP ) el acusado D.

José , quien fue nombrado depositario de los bienes embargados, aceptan el cargo. Conocía sus obligaciones de depositario y las consecuencias de la disposición de los bienes embargados y cuyo depósito tenía y pese a ello, procedió a su venta, siendo indiferente que lo fuera por necesidad de cerrar la nave o que hiciera la venta con otros bienes no embargados.



CUARTO .- Concurre la atenuante de confesión del artículo 21.5 CP , pues el acusado, nada más que le fue notificado que se iba a proceder a la subastas de las máquinas embargadas confiadas en depósito, se personó ante el recaudador ejecutivo y le hizo saber que las máquinas ya no estaban, que las había venido, acudiendo días después el Sr. Clemente al domicilio social, que encontró cerrado, con un cartel de 'se alquila', no pudiendo acceder a su interior, procediendo a la suspensión de la subasta y a la formulación de denuncia, manteniendo el acusado a lo largo del procedimiento penal y en el juicio oral el reconocimiento de los hechos y de su responsabilidad.

De manera que se dan los presupuestos de la atenuante de confesión, que como sostiene la reciente STS 732/2018, de 1 de febrero de 2019 , para su apreciación se precisa de una verdadera confesión por parte del culpable, que sea veraz en lo sustancial, que se mantenga durante todo el proceso, que se realice antes del inicio de las investigaciones y que se preste ante autoridad o agente de la misma que esté cualificado para recibirla ( SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero , 723/2017, de 7 de noviembre y, más recientemente, la 69/2018, de 7 de febrero ). El fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Y esto es precisamente lo que ha ocurrido en este caso en el que el acusado acude a confesar la venta de los hechos al recaudador ejecutivo, evitando que la TGSS subastara unos bienes y se los adjudicara a un licitador a quien después no podría entregárselos por ser inexistente, al tiempo que propicia la denuncia y el inicio de este procedimiento penal, en el que ha mantenido siempre su confesión.

Ciertamente esta atenuante no ha sido solicitada por ninguna parte, en particular por la defensa, pero es doctrina clara que el Tribunal puede de oficio apreciar una atenuante cuya concurrencia haya quedado acreditada, pese a que no la haya solicitado expresamente la defensa. Como declara la STS 595/2014, de 23 de julio , bien es cierto que esta tesitura el Tribunal podría haber hecho uso del artículo 733 LECrim pero ese mecanismo solo es obligado cuando la discrepancia es in peius . Ni el principio acusatorio ni el contradictorio exigen inexcusablemente el planteamiento de la tesis para la apreciación de atenuantes o para calificaciones más benignas, por lo que no existe óbice por tanto para incluir una atenuante no invocada en la sentencia.



QUINTO. - En orden a la determinación de la pena, dada la concurrencia de la atenuante de confesión, atendidas las circunstancias personales del acusado, sin antecedentes penales y las objetivas de los hechos, consideramos adecuada las penas mínimas de dos años de prisión e inhabilitación especial para ser administrador o depositario de dinero o bienes embargados público o privados y el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de seis años.



SEXTO. - Las acusaciones solicitan en concepto de responsabilidad civil que se condene al acusado D.

José a pagar a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la cantidad de 24.264,35 €, importe de la valoración de las máquinas embargadas.

Las pretensiones indemnizatorias de las acusaciones no pueden ser acogidas, pues los derechos de la TGSS ya han sido reconocidos en una resolución administrativa anterior siendo el bien jurídico protegido por el delito por el que condena al acusado no la propiedad o el patrimonio de un tercero, sino el buen funcionamiento de la Administración de Justicia ( STS 9 de febrero de 1993 ). Además, de conformidad con el artículo 109.4 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social ('Derechos, deberes y responsabilidad del depositario de bienes embargados') 'el depositario será responsable solidario de la deuda hasta el límite del importe en que estén valorados los bienes embargados cuando colabore o consienta en su levantamiento, responsabilidad que le será exigida conforme al procedimiento establecido en este reglamento, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en que pueda incurrir', de manera que estableciéndose normativamente la responsabilidad civil solidaria del depositario en el procedimiento administrativo de apremio, la fijación en el proceso penal de una responsabilidad civil por el importe en el que tasaron los bienes supondría una doble condena, lo que no puede ser admitido.

SÉPTIMO .- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la doctrina jurisprudencial, las costas de este procedimiento se imponen al acusado, sin incluir las de la Acusación particular por cuanto que no ha solicitado la condena en costas, no solo de las de esa acusación sino con carácter general.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. José como autor criminalmente responsable de un delito de malversación impropia de los artículos 435.3 en relación con el 253 y 432.1 CP , antes definido, con concurrencia de la atenuante de confesión del artículo 21.4 CP , a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA SER ADMINISTRADOR O DEPOSITARIO DE DINERO O BIENES EMBARGADOS PÚBLICO O PRIVADOS Y EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE SEIS AÑOS, y al pago de las costas sin incluir las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.