Sentencia Penal Nº 324/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1347/2020 de 16 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934587

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TRA EBB

37051530

N.I.G.:28.007.00.1-2019/0006838

Procedimiento sumario ordinario 1347/2020

Delito:Abuso sexual a menores de 16 años

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION001

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 761/2019

SENTENCIA Nº 324/2021

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

Don Francisco David Cubero Flores

Don Francisco Javier Teijeiro Dacal

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 16 de junio de 2021.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 1347/20 seguido por un DELITO DE ABUSO SEXUAL, en el que aparece como acusado Ezequias, con DNI NUM000, nacido en DIRECCION001 (Madrid) el NUM001 de 1994, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de noviembre de 2019, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Arduán Rodríguez y defendido por el Letrado Don Juan Manuel Mayllo Martínez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Don Iván Jiménez Correal, en ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa, fue instruida por el Juzgado de Instrucción referenciado.

Con fecha 3 de noviembre de 2019 se acordó la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Ezequias.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual en menor de dieciséis años del artículo 183.1 y 3 del Código Penal, y reputando como autor responsable a Ezequias conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; así como la pena accesoria de prohibición de comunicar con Filomena o aproximarse a ella, a su persona, domicilio, lugar de trabajo o lugares que habitualmente frecuente a una distancia mínima de 500 metros durante un período de quince años.

Asimismo, solicitó la imposición de la medida de libertad vigilada de los artículos 192.1 y 106, por plazo de ocho años.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que Ezequias indemnizara a Filomena, a través de su representante legal, en la cantidad de 15.000 euros en concepto de daños morales, más los intereses del artículo 576 de la LEC.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, solicitó la aplicación de la atenuante de alteración psíquica del artículo 20.1 del Código penal.

SEGUNDO.Señalada la vista oral, se celebró los días 27 de mayo y 11 de junio, con asistencia todas las partes.

Una vez practicada la prueba, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO. En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

El acusado Ezequias, con DNI NUM000, nacido en DIRECCION001 (Madrid) el NUM001 de 1994, sin antecedentes penales, quien utilizaba en redes sociales el alias ' Birras', en hora no determinada del día 5 de octubre de 2019, en el interior de su domicilio, vivienda destinada al conserje del IES DIRECCION002 de la AVENIDA000, NUM002, de DIRECCION001, se encontraba a solas con la menor Filomena, nacida el NUM003 de 2005.

El acusado con ánimo libidinoso, pidió a Filomena que le practicara una felación, a lo cual ésta accedió, llegando a efectuarle una segunda felación en el tiempo en que ambos estuvieron a solas en el domicilio.

Filomena, en situación de acogimiento familiar en el momento de los hechos, presentaba una baja autoestima, preocupación por su imagen, miedo a la pérdida afectiva y necesidad de aceptación del otro, lo que le hacía vulnerable a ser fácilmente manipulada, siendo necesario que reciba tratamiento psicológico especializado.

Fundamentos

PREVIO.SUSPENSIÓN DE LA VISTA ORAL

La defensa solicitó, mediante recurso presentado días antes de la celebración del juicio oral, la suspensión de la vista, a fin de que pudiera declarar la perito propuesta en su escrito de defensa, prueba que había sido admitida.

El Ministerio Fiscal se opuso a lo interesado.

Tal como se explicó in voceen el acto de la vista, ya en su día se dictó resolución en virtud de la cual se indicó que, dado que (según el escrito recibido el día 19 de abril) la perito iba a encontrarse fuera de España los días 26 al 30 de mayo, no resultaba procedente la suspensión; sin perjuicio de que, si fuera necesaria la presencia de la psicóloga, se la citaría posteriormente para escuchar su declaración.

Se trata de una prueba que, tal como expone la defensa, se consideró procedente en su día, y había ser practicada. El hecho de que, en la primera sesión del juicio oral, le fuera imposible acudir por los motivos personales expuestos por escrito, no debía impedir contar con su opinión técnica en el plenario. Teniendo en cuenta, por un lado, que el resto de intervinientes habían sido citados para el día 27 de mayo y, por otro, que la indisponibilidad de la perito se extendía durante un breve período de tiempo, se consideró procedente diferir la declaración de la perito de descargo para una segunda sesión del juicio oral y practicar el resto de prueba el primero de los días de juicio.

Se desestimó de palabra el recurso interpuesto por la defensa, con los sucintos argumentos expuestos en sala y que aquí se dan por reproducidos, argumentos que impiden considerar concurrente atisbo alguno de vulneración del derecho de defensa del acusado.

SOLICITUD DE NULIDAD DE ACTUACIONES

La defensa planteó como cuestión previa la declaración de nulidad de las conversaciones mantenidas a través de las redes sociales INSTAGRAM y FACEBOOK y obrantes en autos. Invoca resoluciones de la Sala Segunda y de esta Audiencia Provincial sobre la invalidez como medios probatorios de las comunicaciones mantenidas por servicios de mensajería electrónica, validez que no existiría en el presente caso porque las conversaciones no habrían sido adveradas.

El Ministerio Fiscal no hizo mención al respecto, por resultarle indiferente la adveración de las conversaciones, en relación con los hechos objeto del procedimiento.

Efectivamente, tal como sostiene la defensa, según la Sala Segunda, ' la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido' ( STS 300/15, de 19 de mayo).

Ocurre que, en el caso que nos ocupa, la ausencia de prueba pericial al respecto, tendente a la adveración de los referidos mensajes, carece de relevancia.

Los hechos objeto de enjuiciamiento consisten en la posible comisión, por parte del acusado, de un delito de abuso sexual sobre la menor en los términos descritos en el escrito de calificación provisional del Ministerio Público, elevado a definitivo. Nada tienen que ver con esos hechos los posibles contenidos de los mensajes que, como convienen el acusado y la menor, pudieran haberse enviado a través de las redes sociales. Mensajes que, por otra parte, ambos asumen haberse enviado durante cierto tiempo, pero cuyo posible contenido ilícito no es objeto de este procedimiento.

Es posible que la pretensión de descargo planteada como cuestión previa pudiera tener que ver con los hechos que quedaron fuera del objeto de este procedimiento, en virtud del Auto de 19 de diciembre de 2019 (folios 464 y siguientes), por medio del cual el Juzgado de Instrucción de referencia rechazó la inhibición del Juzgado de Instrucción 1 de DIRECCION003 (Ávila), a excepción de los hechos cometidos por el acusado sobre la menor el 5 de octubre de 2019 en DIRECCION001. Esto es, los que aquí son objeto de enjuiciamiento.

O, tal vez, con aquellos que hayan sido objeto de investigación aparte, en virtud del Auto dictado por el Juzgado de Instrucción el 25 de septiembre de 2020 (folios 694 y siguientes), que acordó deducir testimonio de la pieza de investigación tecnológica y remitir al Decanato de los Juzgados de DIRECCION001, para su reparto, por un posible delito de tenencia de pornografía infantil del artículo 189 del Código penal.

Como decimos, el contenido indeterminado de los mensajes que el acusado reconoce haber enviado a la menor, empleando el acusado el alias (nick) Birras, es ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento.

Hechos que, básicamente, resultan acreditados por la prueba personal.

Por lo que debe rechazarse la solicitud de nulidad planteada por la defensa como cuestión previa.

PRIMERO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en los artículos 183.1y 3 del Código penal .

El artículo 183 del Código penal establece que ' 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2'.

El artículo 183.1 del Código penal es un tipo de injusto que castiga al que ' realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'.

El Tribunal Supremo ha declarado que son actos de abuso sexual los ' ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual' ( STS 1709/02, de 15 de octubre). Como explica la Sala Segunda, ' el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento' ( STS 1709/02, de 15 de octubre).

Según el Tribunal Supremo, son elementos del delito de abuso sexual ' a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona. b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva. c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años(16 años en la actual redacción) o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima' ( STS 1518/02, de 24 de septiembre; 1773/02, de 28 de octubre).

La Sala Segunda tiene presente, al igual que nosotros, que ' con motivo de la reforma que tiene lugar en nuestro CP por LO 1/2015, de 30 de marzo, resultó modificado el Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, que pasó a intitularse 'de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años'; a ellos hay una referencia en el apartado XII de su Preámbulo, que dice como sigue:

'Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la 'edad de consentimiento sexual' como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.' En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.

De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez' ( STS 700/20, de 16 de diciembre).

Proximidad que no se da en el supuesto que nos ocupa.

El acusado tenía veinticinco años en el momento de los hechos.

Filomena contaba con trece años de edad.

...

El artículo 183.3 del Código penal eleva la pena cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

...

Los elementos constitutivos de dicha infracción penal, artículos 183.1 y 3 del Código penal, concurren en el presente caso, en la conducta llevada a cabo por el acusado sobre la menor, a quien le pidió que le practicara sexo oral.

La menor, de trece años, practicó dos felaciones al acusado, de veinticinco años de edad.

...

Pasamos a exponer los motivos por los que consideramos que la prueba practicada acredita, de manera inequívoca, que el acusado cometió los hechos declarados probados.

SEGUNDO. La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Ezequias en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva. La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima actividad probatoria de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/81, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10-6-83, 10-11-83, 20 y 26-9-84, y muchas más).

Prueba de cargo que, en el presente caso, consiste en las testificales de Filomena y Bibiana; las periciales elaboradas por los médicos forenses Marco Antonio y Adriano, las psicólogas forenses Celestina y Clara, y la psicóloga de parte Concepción; la documental obrante en autos; y, en parte, la declaración de Ezequias.

Nos explicamos.

...

El acusado y la menor (de quince años de edad en la actualidad) ofrecen en sus respectivas declaraciones información concordante respecto a varios datos.

Ambos convienen en que se conocieron por medio de una amiga común, Alma. Indican que los dos utilizaban las redes sociales para comunicarse, y que el alias que empleaba Ezequias era Birras. Señalan que en sus conversaciones (además de otros hechos penalmente reprochables que menciona Filomena y que no son objeto de este procedimiento) hablaban de anime, mangay videojuegos. Explican que se vieron una vez en DIRECCION004 y, después, en un par de ocasiones, en el PARQUE000 ( Filomena ofrece información penalmente relevante respecto a hechos que habrían ocurrido en la primera de esas reuniones, sobre un incidente que no es objeto del procedimiento que nos ocupa).

Victimario y víctima también convienen en que, el día de los hechos, se reunieron en el PARQUE000, desde donde se trasladaron a la vivienda del acusado, situada en el municipio de DIRECCION001, junto a un instituto. Coinciden en indicar que llegaron hasta allí en Metro.

Ofrecen un relato concordante en cuanto a que:

- Permanecieron a solas en la vivienda.

- Transcurrió un tiempo antes de que comieran juntos.

- Y otro tiempo después de comer.

El acusado y la menor discrepan en cuanto a los hechos penalmente relevantes.

Filomena explica que hizo una felación al acusado antes de que comieran juntos. Y una segunda, después de que comieran juntos.

Ezequias niega que se produjera contacto físico.

Pese a la negativa del acusado, consideramos que la prueba practicada permite considerar acreditados los hechos declarados probados.

En primer lugar, Filomena ofrece una versión persistente. Coincide netamente con el contenido de su declaración sumarial (prueba preconstituida, grabada en soporte audiovisual recogido en plica al folio 459).

...

Hacemos un inciso para explicar que, pese a que el procedimiento contaba con la prueba preconstituida, nos hemos visto obligados a interesar nuevamente la presencia de Filomena en el procedimiento.

Fiscalía y defensa solicitaron en sus escritos de calificación provisional su declaración en el plenario.

Teniendo en cuenta esa común solicitud, y el hecho de que la grabación sonora de la prueba preconstituida presenta margen de mejora técnica, en su momento consideramos oportuno admitir dicha prueba.

Pese a que en momentos puntuales se haya visto embargada por cierta emoción, la menor ha sido capaz de ofrecer un relato claro, sereno, contundente. Incluso prescindiendo del uso del biombo que había sido preparado para impedir la confrontación visual con el acusado.

Celebramos el contenido de la reforma que, en materia de prueba preconstituida y de la intervención de menores en procedimientos penales, supone la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, de inminente entrada en vigor. Pero las circunstancias descritas han llevado a que Filomena se haya visto obligada a declarar sobre lo ocurrido.

Retomamos la valoración de la prueba.

...

Como decimos, la declaración de Filomena es persistente.

Coincidente con su versión sumarial.

Al igual que expuso en el Juzgado de Instrucción, describe el trayecto desde PARQUE000 hasta el domicilio del acusado.

Su curiosidad en el momento de ir a la vivienda (en fase sumarial describió que lo ocurrido fue excepcional por su parte, y que quería saber cómo era).

Cómo, ya en el domicilio del acusado, le practicó una felación.

Y una segunda después de comer juntos. A solas.

La versión de Filomena es sencilla.

Simple.

Coherente.

Y compatible con la edad que tenía en el momento de los hechos.

Trece años.

Además, el relato de Filomena es sincero.

En una situación como la que ha vivido, con el consiguiente despliegue y consecuencias en el ámbito policial, procesal, social y familiar, su relato podría haber variado.

O podría haber minimizado su participación en lo ocurrido, agravando o hinchandola parte de responsabilidad que pudiera haber tenido el acusado, en descargode su propio comportamiento (responsabilidad del acusado que, en lo criminal, nosotros consideramos rotundamente acreditada).

No ha sido así.

Filomena ha sido transparente.

Explica con sinceridad que el acusado no la obligó a nada. Lo hice por voluntad propia... siendo sinceros... estaba enamorada de él... simplemente cegada.

En cuanto a la edad de Filomena en el momento de los hechos, trece años, la prueba practicada acredita que el acusado no tuvo ninguna duda de ese dato.

Primero porque, como la propia Filomena nos ha explicado, ella misma se lo indicó cuando contactó con él y pidió al acusado que la ayudara con los estudios.

Añadido a lo anterior, la versión del acusado al respecto, pretendidamente exculpatoria, resulta endeble, contradictoria e ilógica.

Si bien niega que la menor le dijera su edad, la información que aporta al respecto, aunque en principio reviste un contenido exculpatorio, se ve complementada con datos que ofrecen un neto tenor incriminatorio.

Nos explicamos.

Aunque en un primer momento, a preguntas de Fiscalía, relata que le constaba que Filomena iba al instituto, donde se puede permanecer hasta los diecisiete años, acto seguido reconoce que me dijo al curso que iba... hice cuentas... me dijo que había repetido... tenía que tener por lo menos catorce.

El conocimiento del acusado sobre la edad que jóvenes en edad escolar podrían tener es, además, especial. Diferente al de la población en general. Tal como consta en el procedimiento (folios 71 y siguientes) y asume durante el interrogatorio, el acusado vive en un colegio (vivienda dedicada al portero/conserje, del IES DIRECCION002, AVENIDA000 NUM002, de DIRECCION001, para la que se solicitó -folios 71 y siguientes-, y autorizó, la entrada y registro por medio de auto dictado el 29 de octubre de 2019 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION003 -folios 85 y siguientes-). Por lo que, como reconoce el acusado respecto a la edad, me puedo hacer una idea.

Añade el acusado más información incriminatoria sobre el particular. Signo que en nuestro trabajo nos encontramos en quienes, como el acusado, parecen sentirse impunes en su criminal conducta. Al ser preguntado por el Ministerio Fiscal por el tiempo durante el cual estuvieron juntos una de las tardes que se vieron en PARQUE000, el acusado responde que como son jóvenes no pueden volver muy tarde a casa... desde las cuatro o las cinco a ocho o nueve como mucho.

Poco después, a preguntas de la defensa, ofrece más información que impide forjar un armazón exculpatorio, cuando describe que las personas con gustos comunes, similares a los del acusado y la menor, se reúnen en lugares como DIRECCION005, en grupos grandes, formados por personas con edades de entre catorce o quince... hasta veintiséis (años)... edad media de unos veinte años.

Edades que el acusado se siente capaz de distinguir.

Al igual que, sin duda, tuvo conocimiento de que Filomena no tenía ni siquiera la edad de catorce años que, por lo menos, reconoce que calculó que tenía la menor.

Pero es que además, el posible origen espurio que, según apunta la defensa, pudiera provenir de un posible resentimiento por parte de la menor (quien, durante su declaración, explica que estaba enamorada del acusado y que le molestó bastante que su amiga Elvira le dijera que el acusado era su novio), está descartado. Desde el momento en que la primera notitia criminisrelativa al objeto de este procedimiento fue aportada por intervinientes en hechos inicialmente aquí tramitados (folios 5 y siguiente, en que la madre de una menor relacionada con Filomena da una primera información; un segundo apunte fue ofrecido por la madre de otra menor amiga de Filomena -folios 178 dorso y siguientes-).

Como testigo de referencia, pero en línea con lo declarado por la menor, Bibiana, tía de Filomena, manifiesta, de manera concordante con lo expuesto en fase sumarial (folios 681 y siguientes) que la menor le contó que hubo algo de sexo oralcon el acusado.

Añadido a lo anterior, la prueba pericial ofrece información concordante sobre el hecho de que la menor haya sido víctima de los hechos objeto del procedimiento.

Las psicólogas Celestina y Clara, del Instituto de Medicina Legal, Subdelegación Ávila, han ratificado en el plenario el informe emitido en su día sobre la credibilidad de Filomena (folios 517 y siguientes). Según sus conclusiones:

'PRIMERA: La menor no aporta un relato libre de los hechos, lo que impide aplicar la técnica SVA y responder sobre la credibilidad del testimonio.

SEGUNDA: No se ha detectado motivación para denunciar en falso, estando la menor en desacuerdo con la misma. Admite que los hechos fueron consentidos por ella y no desea perjudicar al denunciado, detectándose indicadores compatibles con la probabilidad de ocurrencia de los hechos denunciados, tal y como ha sido recogido en el análisis de este informe.

TERCERA: La menor, con dificultades sociales y familiares, presenta baja autoestima, preocupación por su imagen, miedo a la pérdida afectiva y necesidad de aceptación del otro, factores que la hacen vulnerable a ser fácilmente manipulada.

CUARTA: No se detecta repercusión psicopatológica de la menor en el momento actual por los hechos denunciados, teniendo en cuenta que son admitidos y consentidos por ella, lo que no descarta que se puedan producir a medio-largo plazo. No obstante, se han generado consecuencias adversas en el medio familiar tras conocerse los hechos, lo que de acuerdo a la vulnerabilidad que presenta la menor justifican la necesidad de que reciba tratamiento psicológico especializado, el cual ha sido solicitado desde la entidad pública (Comisión de tutela)'.

Durante su declaración en el plenario, las psicólogas forenses reiteran que, en el caso de Filomena, no tenía sentido hacer un informe sobre la credibilidad del testimonio, por no ser el caso habitual. Ya que, como señala Celestina, la menor la menor está minimizando y exponiendo unos hechos que no quiere denunciar, es al contrario de lo que suele ser... no tiene sentido análisis de la credibilidad.Añadiendo Clara que el relato que se necesita para aplicar la técnica, no es que la menor no lo haya relatado claramente, el contacto sexual y que lo daba por bueno, consentido.

En el procedimiento hay más información técnica sobre la menor:

- Informes relativos a la intervención realizada (folios 713 y siguientes) por vía telefónica debido al COVID. Contiene nota informativa de 21 de febrero de 2020 suscrita por Eugenia (Trabajadora Social) y Luz (Educadora Social ES). Según el informe ' des responsabiliza al que señaló como agresor de cualquier acción que la supusiera un daño. Este proceder no es nuevo, durante la época de primaria exculpaba a los iguales que ejercían un trato inadecuado hacia ella, y corresponde al miedo a la pérdida privación afectiva del otro compatible con su historia de vida. Ante cualquier manifestación de afecto de otras personas se siente deudora de este afecto mostrándose complaciente ante el poder del otro por encima de su bienestar'.

- Nota informativa de 15 de octubre de 2020, suscrita nuevamente por Eugenia, Trabajadora Social (del Centro de Atención a la Infancia, folios 740 y siguiente), sobre la menor. Respecto a los hechos, informa de que no siente que quiera recibir ayuda psicológica, refiere que esta situación para ella está olvidada y no está traumatizada por ello, es conocedora de que ahora la situación va a volver a hablarse debido al juicio que está pendiente, pero cree que no es necesario hablar más del suceso. (...) Desde el CAI se valora existe una minimización del suceso ocurrido y se hipotetiza que tiende a omitir lo que le daña como mecanismo de defensa. Pero por otro lado se pone en valor la opinión de la adolescente y se respeta que en el momento actual no quiera incidir en el año que el hecho sucedido haya podido causarle.

...

Recordemos que, sobre la valoración del testimonio de la víctima, como única prueba existente en ocasiones para basar un pronunciamiento condenatorio, hemos recordado (AAP Sec. 16ª, nº 793/20, de 1 de diciembre) que, como ha declarado el Tribunal Supremo, 'lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109y 110 LECrim.) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96 ).

Sin embargo, respecto de la concurrencia de estos requisitos no hay que olvidar lo que puntualiza esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 30 Abr. 2007 respecto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'( STS 119/19, de 6 de marzo).

En el presente caso, concurren en la declaración de Filomena las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, por los motivos expuestos; así como el presupuesto de verosimilitud, al estar corroborado su relato incriminatorio de manera periférica por la testifical de Bibiana, y desde un punto de vista técnico por la pericial analizada, que describe en Filomena un estado compatible con lo que le ha tocado vivir.

Lo expuesto permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Ezequias es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se invoca por la defensa la existencia de la eximente de alteración psíquica del artículo 20.1 del Código penal. Subsidiariamente, de la atenuante del artículo 21 del Código penal.

La circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal será 'a ) Exención completa: Cuando la falta de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión sea total. b) Exención incompleta: Cuando no es total y se manifiesta en una disminución de esas facultades intelectivas o volitivas, con una limitación para comprender la ilicitud del acto, o el conocimiento del alcance y trascendencia de sus actos. c) Atenuación analógica: Cuando no concurran los presupuestos necesarios para apreciar las dos causas anteriores como completa o incompleta, pero se aprecia una menor incidencia en la imputabilidad del agente' ( STS 179/00, 4 de febrero).

Respecto a dicha circunstancia modificativa, ha declarado el Tribunal Supremo que ' no basta con la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. La enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo. El sistema mixto del Código Penal está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas' ( STS 455/07, 29 de mayo; 503/08, 17 de julio). Así como que ' la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige, no sólo una clasificación clínica, sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS 649/05, 23 de mayo; 503/08, 17 de julio).

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha establecido que ' la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 )', recordando el 'reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo')' ( STS 1029/2010, de 1 de diciembre).

En el presente caso, el informe de 13 de julio de 2020 elaborado por el Forense Marco Antonio, sobre Ezequias (folios 570 y siguientes), corroborado por comparecencia el 5 de agosto de 2020, Médico Forense Adriano (folio 654) ratificado en el plenario por sus autores, refleja que por recomendación de su letrado no habla del motivo de su ingreso en el Centro Penitenciario.

Según sus conclusiones:

- Sobre la base de la exploración no hay alteración psicobiológica que afecta las bases de la imputabilidad desde el punto de vista médico legal

- En el hecho concreto estudiado no parece encontrarse razón psicopatológica que modifique esas bases psicobiológicas.

El informe, como explican los peritos durante el plenario y se ha indicado, está condicionado por el hecho de que el entonces investigado no les habló del motivo de su ingreso en el centro penitenciario, por recomendación de su Letrado.

La defensa basa su pretensión en la pericial de parte, consistente en informe psicológico forense elaborado por Concepción sobre Ezequias, de 27 de noviembre de 2020, (folios 782 y siguientes), ratificado en el plenario por su autora. La perito explica que ha contado con información personal del acusado, con quien se entrevistó a lo largo de cuatro mañanas.

Según las conclusiones del informe, el acusado padece un Trastorno de DIRECCION006 (...) con características psicopáticas (psicopatía primaria: facetas interpersonal y emocional) y con delirio de grandeza continuo (...) sin apreciarse patología sexual. (...) Aunque sus capacidades intelectuales son normales, la capacidad cognitiva de D. Ezequias resulta seriamente comprometida debido a su percepción errónea de la realidad y la alteración de su propia identidad, lo cual dificulta en gran medida su capacidad de razonamiento a la hora de tomar decisiones y ser consciente de las consecuencias de sus actos. En relación a la capacidad volitiva de D. Ezequias, si bien no está mermada, no ejercita el control de su voluntad dado que no percibe la consecuencia y gravedad de determinados actos.

Es decir.

Sus capacidades intelectuales ' son normales'. Con el mencionado compromiso en su capacidad cognitiva.

Aunque no ejercita el control de su voluntad porque, según se sostiene, no percibe la consecuencia y gravedad de sus actos, su capacidad cognitiva ' no está mermada'.

La perito de parte ha intervenido en la segunda sesión del juicio oral.

Ha sido preguntada al respecto por defensa y acusación.

Ha reiterado que el acusado no presenta un trastorno relacionado con la sexualidad. Sí que presenta alteraciones de pensamiento, una confusión entre la realidad de sí mismo y de otro ser que está dentro de él... en otra dimensiónlo que compone una capacidad cognitiva distorsionada, una alteración de la percepción. Con una confusa capacidad de discernir el bien y el mal.

Al representante del Ministerio Fiscal, responde que el trastorno DIRECCION006 que presenta el informado no está directamente relacionado con el comportamiento sexual, pues no todas las personas que padecen ese trastorno DIRECCION006 presentan también trastorno sexual. Indica que el acusado le ha explicado que interactúa con las personas que le hacen caso, con independencia de que sean niñas jóvenes o personas mayores que él. Se relaciona favorablemente con las personas que le prestan atención y le creen este tema de la otra dimensión.

...

Ocurre que, en el presente caso, no tenemos indicio alguno de que el actuado hubiera actuado, en su relación con Filomena, influido por esa otra dimensión.

El acusado no ha ofrecido dato al respecto. Durante el interrogatorio explica que utiliza el apodo Birrasen redes sociales, INSTAGRAM y FACEBOOK. No hay mención sobre una distinta realidad.

La menor no es preguntada sobre el particular. Tal como hemos expuesto, ofrece el contundente relato incriminatorio que hemos analizado. Durante el cual no es preguntada acerca de si, a la hora de relacionarse con el acusado, no era con Ezequias con quien lo hacía, sino con una diferente identidad, de otra dimensión, a que se refiere la perito.

Recordemos que, como hemos apuntado anteriormente, es criterio estable de la Sala Segunda que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen.

No ocurre así respecto a las circunstancias modificativas invocadas por la defensa, tanto de manera principal, como en forma subsidiaria.

Por lo que no podemos aceptar la tesis de descargo al respecto.

CUARTO.Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 181.1 y 3, y 61 del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 6ª del Código penal, por no concurrir atenuantes ni agravantes.

En consecuencia, teniendo en cuenta que ha resultado probado que el acusado hizo a la menor que le practicara dos felaciones, y que sólo con una de ellas los hechos habrían sido subsumibles en el delito objeto de acusación, consideramos procedente imponer la pena en su mitad inferior, pero no en el suelo legal. Por lo que se considera ponderado imponer la pena de ocho años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal).

El artículo 57.1 del Código penal establece que ' los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea'.

En el presente caso se considera procedente imponer a Ezequias la medida solicitada por el Ministerio Fiscal, consistente en la prohibición de aproximarse a Filomena a menos de 500 metros o de comunicarse con ella en cualquier forma, por un tiempo de diez años.

Resulta igualmente procedente, tal como solicita el Ministerio Público, imponer al acusado la medida de libertad vigilada de los artículos 192.1 y 106, por plazo de cinco años, cuyo contenido será concretado en el momento procesal oportuno, en función de la situación que presente el acusado.

QUINTO. El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

El Ministerio Fiscal solicita, en concepto de daño moral, una indemnización de 15.000 euros.

En materia de daño moral, recuerda el Tribunal Supremo que ' fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un específico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 855/2016, de 11 de noviembre )' ( ATS 407/20, de 4 de junio; 495/20, de 18 de junio).

Para la Sala Segunda ' habrá de efectuarse su cálculo en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla. De esta manera su apreciación no exige de una constancia en los hechos probados, en cuanto de ellos fluye con naturalidad el impacto en la esfera personal que se pretende reparar' ( STS 127/20, de 14 de abril).

Se han venido manejando ' una serie de criterios que habrán de ser los empleados por el órgano jurisdiccional correspondiente a la hora de determinar el importe de la indemnización de los perjuicios morales. Tales criterios son, entre otros, la repulsa social de los hechos, su gravedad, las circunstancias personales de los sujetos e incluso las cantidades solicitadas por las acusaciones' ( STS 344/19, de 4 de julio; 194/20, de 20 de mayo).

En delitos contra la libertad sexual, recuerda que ' la STS. 514/2009 de 20.5 daño moral en delito contra la libertad sexual 'En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico' ( STS 636/18, de 12 de diciembre).

Por ello, teniendo en cuenta los hechos probados, la conducta llevada a cabo por el acusado hacia la menor, es procedente que Ezequias indemnice a Filomena, por medio de su representante legal, en la cantidad de 5.000 euros.

Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576LEC.

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Ezequias el pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE CONDENA a Ezequias como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SE PROHIBE a Ezequias APROXIMARSE A Filomena a menos de 500 metros o de COMUNICAR CON ELLA en cualquier forma, por un tiempo de DIEZ AÑOS.

SE IMPONE a Ezequias la medida de LIBERTAD VIGILADA de los artículos 192.1 y 106, por plazo de CINCO AÑOS, cuyo contenido será concretado en el momento procesal oportuno

En concepto de responsabilidad civil Ezequias deberá indemnizar a Filomena, por medio de su representante legal, en la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000 €) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

La presente resolución es recurrible en Apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de 10 días.

Expídase testimonio de la presente resolución, que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.