Sentencia Penal Nº 324/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 562/2022 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencias procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000562/2022

NIG: 3501643220200007572

Resolución:Sentencia 000324/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000306/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Alberto; Abogado: Jose Ignacio Lecuona Viera; Procurador: Jesus Quevedo Gonzalvez

Apelante: María Virtudes; Abogado: Jesus Masanet Reveron; Procurador: Araceli Colina Naranjo

Apelante: JelanzaInmo S.L.; Abogado: Jesus Masanet Reveron; Procurador: Araceli Colina Naranjo

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SENTENCIA

Ilmos. Sres:

Presidente:

Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat

Magistrados

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de septiembre de 2022.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal Número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, por delito de Apropiación Indebida, contra Doña María Virtudes y JELANZA INMO SL, representadas por la Procuradora Doña Araceli Colina Naranjo y defendida por el Abogado Don Jesús Massanet Reveron

Ha intervenido como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, en la representación que le ley asigna.

Ha intervenido como Acusación Particular Don Alberto, representado por el Procurador Don Jesús Quevedo González y asistido por el Abogado Don Ignacio Lecuona Viera

Pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte acusada.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha de 22 de Febrero de 2022, (aclarada por auto de 14 de marzo de 2022) con el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a María Virtudes como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto en el art 253.1 del CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 (OCHO) MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil María Virtudes debe indemnizar de como responsable civil directa, y la entidad Jelanza Inmo SL como responsable civil subsidiaria, a Alberto en la cantidad de 6750 euros, con el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por el acusado recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas, y, dado traslado a las demás partes, se presentó por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular sendos escritos de impugnación con las alegaciones que constan en los mismos.

Remitidos los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta.

No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Por el Magistrado Ponente se expresa el sentir mayoritario de la Sala y la sentencia se complementa con el voto particular discrepante del Magistrado Don Secundino Alemán Almeida

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

Al no coincidirse por esta Sala en su totalidad con los hechos probados señalados en la sentencia instancia, procede su parcial corrección y complemento, quedando el relato como sigue:

El día 8 de enero de 2020 Alberto en calidad de comprador, y Caridad y Casilda, en calidad de vendedoras, suscribieron un contrato privado que tenía por objeto la venta de la parcela sita en la URBANIZACION000 nº NUM000 Telde, interviniendo la acusada María Virtudes como agente inmobiliaria y en representación de la entidad Jelanza Inmo Sl.

En ese contrato se concertó la transmisión de la citada parcela por un precio total de 135.000 euros y se estableció como fecha para el otorgamiento de la escritura pública el 6 de marzo de 2020.

El comprador citado se obligaba a entregar al día siguiente de la firma la cantidad de 15.000 euros en concepto de arras o señal. Lo que debía hacer, como finalmente hizo, mediante transferencia e ingreso de esa suma en la cuenta bancaria designada y de la que era titular la entidad inmobiliaria Jelanza Inmo Sl, representada por la citada Sra. María Virtudes, quien recibió ese importe como depositaria hasta la firma en la notaría.

La finalidad contractual de las arras o señal entregada por el comprador es la de, por un lado mantener viva la relación contractual, (si no se entregaban al día siguiente el contrato perdía su eficacia) y, por otro, la de reforzar el compromiso asumido por cada una de las partes contractuales. El comprador estaba obligado a pagar a la otra el precio, un total de 135.000 euros, lo que debía hacer con esa primera entrega de 15.000 euros y con otra segunda de 120.000 euros, y la parte vendedora estaba obligada a poner a disposición de la otra la parcela objeto de la venta. La segunda entrega del dinero y la del bien deberían hacerse en el momento señalado para la formalización y otorgamiento de la escritura pública, estableciéndose en el contrato que si el comprador desistía de su compromiso perdería los 15.000 euros anticipados y sí quien lo hiciese es la vendedora debería entregar esa suma duplicada.

Perfeccionada la compraventa no se llegó en la fecha señalada a elevar a público el documento privado donde se plasmaron las condiciones de la compraventa, todo ello por la falta de entendimiento entre las partes contratantes. El comprador acudió a la notaría el 6 de marzo de 2020 con la intención de completar el contrato y hacer valer una serie de condiciones en principio no previstas y las vendedoras no comparecieron pero sí lo hizo la acusada, María Virtudes, quien, como mandataria verbal de la parte vendedora, no aceptó en nombre de esta última la propuesta que se le hizo por la compradora.

Seguidamente, la acusada fue requerida por el comprador, Alberto, quien, a través de su abogado, le solicitó la devolución de la cantidad de 15.000 euros entregados por tal parte en concepto de arras. La citada acusada hizo caso omiso a ese requerimiento, optando finalmente por liquidar con las vendedoras, Doña Caridad y Doña Casilda, descontando del total de los 15.000 euros que recibió en depósito la suma de 6.750 euros en concepto de honorarios que consideraba debidos por la gestión inmobiliaria realizada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se sustentan básicamente en los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la valoración de la prueba, por considerar que se parte de una premisa fáctica errónea en cuanto al alcance objetivo y extensión subjetiva de la obligación que correspondía a la acusada en relación a la suma de 15.000 euros ingresada en su cuenta por el comprador, ya que, según la parte apelante, no existe esa pretendida obligación de devolverla al comprador, pues su vinculación al respecto solo es con la parte vendedora; 2º.- Infracción de ley, que se centra en la aplicación indebida del tipo penal regulado en el art. 253 del Cp, (apropiación indebida), indicando a este respecto que la acusada siempre ha tenido solvencia para devolver, si es que procede, la cantidad de 15.000 euros que recibió en concepto de depositaria y como agente inmobiliaria de las vendedoras; y 3º.- Finalmente, añade un tercer motivo que concreta en la vulneración del principio de presunción de inocencia, del principio de indubio pro reo y del principio de intervención mínima rectores todos ellos del procedimiento penal, indicando también que sin una previa sentencia civil que se pronuncie sobre el incumplimiento de las arras, ni siquiera puede entrarse a valorar la posible comisión de un delito de apropiación indebida

En base a ello interesa la revocación de la sentencia condenatoria y su sustitución por otra de de carácter absolutorio.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesan la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, por considerarla conforme a derecho, indicando que la cuestión gira en torno al incumplimiento por parte de la acusada de la obligación de retener y devolver que deriva del contrato de deposito, apropiándose indebidamente, al menos, de parte de la suma dineraria recibida en tal concepto

SEGUNDO.- El legislador español dibuja un modelo de apelación limitada, acotando por un lado los motivos y por otro la posibilidad de practicar prueba. La apelación ha de canalizarse a través de todos o alguno de los tres supuestos que delimita el art. 790.2 LECrim, a saber: 1º El quebramiento de normas y garantías procesales; 2º El error en la apreciación de las pruebas; y, 3º La infracción de normas del ordenamiento jurídico. La posibilidad de practicar prueba en segunda instancia es muy reducida al quedar circunscrita a lo establecido en la ley y a la no conculcación del principio de inmediación y a la conveniencia de la concentración de la prueba en un acto con el fin de no desvirtuar el modelo de la doble instancia.

Los motivos previstos en la ley para interponer el recurso de apelación abarcan tres aspectos: el formal, el valorativo y el interpretativo. Con ello se da la posibilidad al Tribunal de Apelación de desarrollar una labor revisora pero sin la posibilidad de celebrar un nuevo juicio. La celebración de vista en segunda instancia queda supeditada al criterio judicial y a la necesidad de practicar nueva prueba o de reproducir la grabada.

Dicho lo que antecede, es de observar que el recurso que nos ocupa abarca dos de los aspectos señalados, el segundo, (el valorativo), que se ciñe a lo que se considera una erróena apreciación de la prueba, (motivo primero del recurso) y el tercero, (interpretativo), que se centra en el análisis de la norma jurídica penal que sirve de sustento y de base a las respectivas acusaciones, (motivo segundo), y que por la apelante se considera indebidamente aplicada en contra de lo dispuesto en la sentencia de instancia. No obstante, no se debe perder de vista que en este concreto caso ambos motivos van ligados y que el tercer motivo esgrimido se proyecta también sobre el contenido de los antes referidos.

A tal fin no se debe obviar que la cuestión objeto de controversia en esta alzada está ligada con:

1º.- Un contrato civil de compraventa de un inmueble suscrito el pasado 8 de enero de 2020.

2º.- La fijación de una suma de 15.000 euros que son entregadas por el comprador con un triple fin: a) evitar la perdida de eficacia del contrato suscrito; b) respaldar el cumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas, (la del comprador quien perdería esa suma si el contrato se frustra por causa a él imputable y la de la vendedora quien debería devolver esa suma duplicada si se frustra por causa a ella imputable); y c) como anticipo, en su caso, del precio total de la venta que se fijó en 135.000 euros.

3º.-El ingreso por el comprador, vía transferencia bancaria emitida el 9 de enero de 2020, de esos 15.000 euros en una cuenta bancaria de la entidad inmobiliaria, cuya representante legal es la particular acusada, siendo quien lo recibe en concepto de deposito.

4º.-La posterior y frustrada formalización y elevación a escritura pública de ese contrato, la cual estaba fijada para el 6 de marzo de 2020;

5º.- La relación de la inmobiliaria solo con la parte de la vendedora, gestionando las operaciones comerciales tendentes a la venta de la parcela y actuando en ocasiones como intermediaria y mandataria de tal parte.

Señaladas esta esenciales premisas fácticas, que se derivan con claridad meridiana de la prueba practicada, las cuales serán en su caso complementadas con otras obligaciones contractuales derivadas de la compraventa y del deposito referidos, no cabe más que atendiendo a la lógica secuencial descrita que hacer un estudio conjunto, para finalmente determinar las conclusiones fácticas y jurídicas resultantes, comenzando tal labor por la concreción de una serie de anotaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre los motivos de apelación, para luego conectarlas con el tema objeto de estudio.

TERCERO.- En principio es de resaltar que «Para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba» ( STC 55/82, fundamento jurídico 2). Como es la inocencia la que «se presume cierta», si el juez no tiene «certeza de los hechos y de la autoría» debe absolver. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que toda persona es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). «Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público» ( STC 173/85, fundamento jurídico 1).»

No debe perderse de vista que en el presente caso, el quebranto denunciado en el recurso se conecta a su vez con lo que se considera una errónea valoración de la prueba practicada y su insuficiencia para desvirtuar tan elemental y fundamental principio. En tal sentido, y tal como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre, 'solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado'. Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008, (número 745/2008), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Como complemento de lo anterior, tal y como nos recuerda la STS 455/2014, de 10 de Junio,cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ' , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Lo anterior ha de conectarse con la labor revisora que se desarrolla en la alzada. Y en tal sentido, no se debe obviar el contenido de la reciente STS 136/2022, de 17 de febrero, del que se extrae lo que sigue: ...cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria'.

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior..

Así pues, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera en virtud de la extensa facultad revisora señalada, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia

CUARTO.- Seguidamente, entrando en el motivo de interpretación de la norma sustantiva base de las acusaciones y d ella condena en la instancia ahora recurrida, conviene traer a colación la STS de la Sala Segunda 707/2012, de 20 de Septiembre, la cual en lo que concierne a la modalidad clásica de la apropiación indebida tiene declarado, tomando como exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio, que han de concurrir de los siguientes elementos:

A) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

B) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entrega a tercero o devolver al propietario, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de la citada Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31 de Mayo de 1993 y 1 de Julio de 1997).

C) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

D) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La jurisprudencia de la citada Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS como las antes nombradas y la de 15 de Noviembre de 1994, entre otras), así como posteriormente, ( SSTS de 7 de Noviembre de 2005, 31 de enero de 2005 y 2 de noviembre de 2004, entre otras), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron o de aquellos a quienes se han de entregar. En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado o del obligado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto u obligación en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. Cierto es que no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, pero se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( SSTS. 50/2005 de 28 de enero y la mas reciente 700/2016, de 9 de septiembre).

La última de la sentencias mencionadas aprovecha la ocasión para referirse, como es lógico, a la reforma operada por la LO 1/2015, en la que el delito de apropiación indebida pasa del art. 252 al 253 del C. Penal y refiere al respecto que la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que ' 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'. En el mismo sentido, la también reciente STS 18/2016, de 26 de enero apunta lo que sigue, 'la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP. Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo'.

Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del 'animus rem sibi habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio'.

QUINTO.- Llegados a este punto, es de indicar que la relación que la acusada tiene con la suma de 15.000 euros es la que deriva de un depósito voluntario que finalmente es asumido por la entidad a la que ella representa como depositaria. Título en principio hábil para poder justificar un delito de apropiación indebida, ya que genera una obligación condicionada de restitución. Pero en relación al alcance y extensión de tal obligación no se ha de perder de vista que: 1º.- ese depósito vincula a la depositaria no con la parte compradora sino con la parte vendedora; y 2º.- la extensión de la obligación derivada del mismo no va más allá de la fecha fijada, (6 de marzo de 2020), para llevar a cabo la hasta ahora frustrada elevación a documento público de la compraventa suscrita en documento privado,

En relación a la primera matización hecha es de señalar que el contrato de compraventa que nos ocupa, como bien se recoge en la sentencia de instancia, va acompañado de esas arras o señal que se traduce en los 15.000 euros que son ingresados por el comprador. Y es de resaltar que esas arras pueden conectarse, sin entrar en más pormenores interpretativos del contrato de compraventa que nos ocupa, bien con las penales, (que funcionan como garantía del cumplimiento del contrato, mediante la pérdida de las arras entregadas, o la devolución doblada por el que las ha recibido y que suponen una indemnización de daños y perjuicios, pero no impiden la exigibilidad de la obligación principal o cumplimiento del contrato); bien con las penitenciales, (que son aquéllas que autorizan a desligarse lícitamente del cumplimiento del contrato a cualquiera de las partes del mismo, perdiéndolas el tradens, si es el que se arrepiente, o devolviéndolas dobladas el accipiens, si fue quien desistió del cumplimiento). En este caso, el tradens es el comprador y el accipiens se corresponde con la parte vendedora. Igualmente, esos 15.000 euros, pueden cumplir otra función y, en el hipotético caso de que finalmente culminasen los efectos y se cumpliesen las obligaciones derivadas de la compraventa, podría desplegar su también prevista eficacia como pago anticipado de parte del precio. En definitiva, lo que resulta y deriva del contrato suscrito es que esos 15.000 euros salen del patrimonio del comprador y pasan al de la parte vendedora, quedando en principio y de manera temporal esa suma bajo la custodia de la agente inmobiliaria, (ahora acusada).

Pues bien, hechas estas precisiones fácticas e interpretativas resulta que la parte compradora, aunque ligada y vinculada por el devenir de relación contractual de compraventa, es ajena a la relación con la entidad inmobiliaria, quien, a través de su representante legal, ha intervenido en la gestión de la compraventa pero en nombre de la vendedora y ha recibido, como intermediaria y depositaria de ésta y no de la otra, el importe ingresado por la compradora. Por tanto, el depósito constituido está fuera del alcance contractual que afecta a esta última y en modo alguno la actuación y liquidación del mismo que hace la entidad inmobiliaria con la vendedora en ella ha de repercutir. No obstante, no hay que olvidar que los 15.000 euros sí que siguen ligados al devenir de la compraventa en lo que a las obligaciones del comprador y de la vendedora afectan. Así, el primero podría perder la posibilidad de recuperar esa suma por su desestimiento en la compraventa o por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Pero también estaría en condiciones de recibir duplicada esa cantidad si quien desiste o incumple es la segunda. Y es más, si finalmente el contrato de compraventa se elevase a escritura pública y culminase su eficacia obligacional, esa suma podría en su caso llegar a computarse como parte del precio.

Lo dicho pone de relieve la desvinculación de la compradora con el contrato de deposito y las consecuencias obligacionales derivadas del mismo, las cuales solo afectan a a quien aparece como depositaria, la entidad inmobiliaria, y a quien tiene la condición de depositante, título nominativo que solo puede recaer en la vendedora y no en la compradora, aunque fuese esta última quien materializase el ingreso del dinero. Y, por tanto, el Sr. Alberto, como comprador, resulta ajeno a sus efectos y a la extinción contractual y liquidación final que se hace por la empresa inmobiliaria con la vendedora cuando se alcanza la fecha límite del deposito constituido, la cual, como se ha puesto de manifiesto, se corresponde con la prevista para el otorgamiento de la escritura pública.

Tal liquidación, por lo ya referido, no ha perturbado el discurrir de las arras constituidas ya que están fuera del ámbito abarcado por las recíprocas obligaciones que de las mismas derivan, las cuales están ligadas al contrato de compraventa y no al de deposito. Por eso, la retención y disposición que hace la acusada de la suma de 6.750 euros está fuera de la órbita contractual abarcada por el comprador, por lo que no resulta de recibo que por éste se discuta el destino de esa suma, más aún cuando de tal actuación no se deriva menoscabo económico para tal parte. Esa liquidación solo podría ser cuestionada por la vendedora, significando que su aceptación o permisivo posicionamiento en modo alguno afectaría, como se deduce de lo anterior, a la situación contractual de la compradora, ni dañaría ni haría de peor condición su posición en la compraventa.

Por todo ello resulta que en el presente caso, en contra de lo referido en la sentencia de instancia, la conclusión que se alcanza es que las premisas fácticas que resultan de la valoración probatoria, (ahora hecha y que corrige y complementa a la primitiva reflejada por la Magistrada de lo Penal), no tienen encaje dentro del tipo penal de la Apropiación Indebida, pues de la gestión y liquidación del deposito constituido no deriva ningún perjuicio para la parte compradora, quien es ajena a esa relación contractual y a sus consecuencias. Además, resaltar que no consta que por la única parte legitimada, (vendedora), se haya puesto en duda la actuación de la inmobiliaria, ni que se haya cuestionado el destino final que se le ha dado a los 6.750 euros que no le fueron finalmente entregados, solo recibió 8.250 euros del total de los 15.000 euros. Y por último reiterar que las arras constituidas y efectos positivos que en su caso podrían producir en el comprador no se han visto en modo alguno afectados por la aludida operación liquidatoria.

SEXTO.- Por todo cuanto antecede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, procede la revocación del pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida y su sustitución por otro absolutorio, con todos los efectos inherentes al mismo.

No cabe hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales derivdas de esta alzada, declarando de oficio las derivadas de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de fecha de 22 de Febrero de 2022, (corregida por auto de 14 de Marzo de 2022) a que se contrae el presente Rollo; lo que determina la revocación de su pronunciamiento condenatorio y su sustitución por otro de contenido absolutorio, con todos los efectos inherentes al mismo y favorables para la acusada Doña María Virtudes y para la entidad mercantil Jelanza Inmo SL.

Las costas de la primera instancia se declaran de oficio y no cabe hacer expresa imposición de las derivadas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 847.1 b) en relación con el art. 849.1º de la LE Criminal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

discrepante que emite el Magistrado D. Secundino Alemán Almeida conforme a lo dispuesto en el art. 260 de la LOPJ, que se extiende siguiendo la misma sistemática de la sentencia de la que disiento.

El Magistrado que suscribe la sentencia y el presente voto particular, respetuosamente discrepa de la sentencia de segunda instancia acordada por la mayoría de la Sala, considerando que se debía haber confirmado la sentencia recurrida, y ello en base a lo siguiente.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Conforme.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Disconforme con el relato de la mayoría expuesto en la sentencia de alzada, considerando que debía haberse dado por correcta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida que se transcribe a continuación:

'PRIMERO.- Queda probado y así se declara que el día 8 de enero de 2020 Alberto en calidad de comprador, y Caridad y Casilda, en calidad de vendedoras, suscribieron un contrato de arras de la parcela sita en la URBANIZACION000 nº NUM000 Telde, interviniendo María Virtudes como agente inmobiliaria y en representación de la entidad Jelanza Inmo Sl. En el contrato se concertó la compra de la referida parcela, se fijó como precio 135 mil euros, y como fecha de elevación a documento público la compraventa el 6 de marzo de 2020. En el contrato se arras se acordó que Alberto entregaba la cantidad de 15 mil euros en concepto de arras, que efectuó al día siguiente, a Mariana como representante de la entidad Jelanza Inmo Sl, en la cuenta bancaria de la dicha entidad, en calidad de depositaria

SEGUNDO.-No perfeccionada la compraventa de la parcela el dia 6 de marzo de 2020 ,la acusada pese a haber sido requerida para la devolución de la cantidad objeto de depósito, no los devolvió, habiendo dispuesto del dinero el dia 15 de enero de 2020.Asi la encausada María Virtudes a sabiendas de que incumplía su obligación de depositaria, dispuso de la cantidad objeto de depósito entregando la cantidad de 8.250 euros a las vendedoras, Caridad y Casilda, e incorporando el resto de forma definitiva al patrimonio de su empresa.

El perjudicado reclama la cantidad de 6750 euros'

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se discrepa en parte de los expuestos por la sentencia recurrida, en dos aspectos, uno fáctico y otro jurídico. Respecto de lo primero, no se comparte la modificación que de los hechos probados se hace por la sentencia de la mayoría. Y es que, de una parte, modestamente entiendo que el debate acerca de la naturaleza del contrato suscrito entre vendedores y compradores en torno al objeto de la compraventa, resulta irrelevante más allá de coincidir plenamente con mis compañeros de que no es, en ningún caso, título hábil para justificar el delito de apropiación indebida el contrato de compraventa aún incluyendo arras. Consta el citado contrato a folios 15 y 16 de las actuaciones como prueba documental indiscutida.

He aquí sin embargo, que la acusada condenada no actúa en el citado contrato en nombre de la vendedora, sino que asume una cualidad obligacional propia frente a ambas partes de la prestación principal del contrato, nominándose así expresamente como depositaria de las arras entregadas, que le son dadas directamente por la parte compradora con un mandato que se deriva de las arras a las que alude el art. 1454 del CC incorporadas a la compraventa, al cual se remite expresamente en su estipulación 5ª, que en consonancia con la estipulación 3ª conlleva que los 15.000 € entregados se deban en su caso descontar del precio a abonar hasta el 6 de marzo de 2020, momento fijado para la formalización de la escritura pública, suscribiéndose el contrato de compraventa con arras el 8 de enero de 2020. Es de observar, que con independencia de las relaciones internas entre la acusada en representación de la inmobiliaria y de la vendedora, lo que a mi entender queda extramuros de esta causa penal, la posición que asume la acusada en el contrato de 8 de enero de 2020 es expresamente de depositaria hasta el 6 de marzo de 2020, sin que se le facultase para disponer de ese dinero, ni tampoco para resolver en su momento, caso de discrepancia entre compradora y vendedora, a quién debiere entregarle el dinero. En esa fecha, de haberse materializado la escritura de compraventa quedaba extinguido el depósito, de tal suerte que la parte compradora cumplía acudiendo a la notaría con los 120.000 € restantes, expresión a mi modesto entender inequívoca de que la acusada entregaría a la vendedora esos 15.000 €, sin perjuicio que entre ellos pudiere retener todo o parte de ese importe en función de los honorarios que con la misma hubiese pactado, lo que es ajeno a la parte compradora.

Lo que no podía hacer, como hizo y así consta a folios 141 y 142 como prueba documental tampoco discutida, era en fecha 15 de enero de 2020 disponer de ese dinero haciendo entrega de una parte sustancial a la vendedora e incorporando a su patrimonio el resto como honorarios en función de esos pactos internos entre ambas partes, por más que la acusada aduzca que tiene patrimonio suficiente para reponer lo dispuesto, pues si este argumento fuese exculpatorio toda persona con patrimonio jamás podría cometer un delito de apropiación indebida.

Convengo por tanto con la mayoría que el contrato de arras no es título hábil para dar lugar al delito de apropiación indebida, en cuanto el precio entregado es parte de una compraventa al que está indisolublemente unido, por más que si se pactase que el dinero entregado en concepto de señal y parte del precio se conforme igualmente como arras penitenciales, de desistir el comprador las pierde, y si desiste el vendedor las debe reintegrar duplicadas (cláusula V).

Desde esta perspectiva, dándose por tanto ese desistimiento, en efecto tal circunstancia no altera la perfección y efectos del precontrato que atribuye al dinero entregado parte de una contraprestación cuya naturaleza es incompatible con los títulos jurídicos que habrían de posibilitar la apropiación indebida. A lo sumo, las controversias entre comprador y vendedor solo podrían dar lugar a una reclamación en la vía civil, controversia entendida en torno a si ha habido desistimiento unilateral por una de las partes, o un previo incumplimiento de la otra. Sea como fuere, dicha controversia no altera la sustancia del acuerdo suscrito entre comprador y vendedor que hacen inviable por ello y entre los dos el delito de apropiación indebida.

En la casuística de la Sala Segunda se encuentran dos sentencias relacionadas con este proceso, ambas citadas incidentalmente en una más reciente, la STS 417/2015 de 30 de junio, y sonla STS 247/2006, de 1 de marzo y la STS 7/2008, de 17 de enero. En la primera - STS 247/2006, de 1 de marzo-,se ahonda en la doctrina que acaba de exponerse en el marco de un escenario fáctico bien diferente en cuanto a contratos suscritos directamente entre vendedor y compradores. Sin embargo, la segunda, la STS 7/2008, de 17 de enero, entiendo que habría de avalar la condena aproximándose al caso concreto pues interviene como intermediaria una inmobiliaria, por más que revocase condena de la instancia pero sustancialmente porque no quedase acreditado el carácter o cualidad en la que intervino la inmobiliaria, pues se derivaba de los hechos probados que lo hacía como una mandataria verbal de la vendedora, lo que indefectiblemente marcaba un panorama distinto con una diversa respuesta.

Sin embargo, en el caso sometido a nuestra consideración, y a tenor de los hechos probados estamos ante un contrato suscrito a tres bandas, por compradora (querellante), vendedora y la inmobiliaria, y ésta última no interviene como mandataria de la vendedora (por más que lo hiciere luego ante la Notaría el 6 de marzo), pues en el contrato de 8 de enero ya intervinieron directa y personalmente en el contrato los vendedores, sino que expresamente se dispone que la inmobiliaria actúa e interviene en calidad de depositaria, tal y como no solo así se la define cuando describe a los intervinientes ('actúa como depositario y gestor inmobiliario'), y en la cláusula II se dispone expresamente que el dinero que integra las arras penitenciales no se entregan a la parte vendedora sino a la inmobiliaria como depositaria, con un mandato de las dos partes conforme a lo que se infiere del contrato de arras, y es que esa cantidad la habrá de entregar el día que se formalice la escritura de compraventa el 6 de marzo de 2020 al vendedor como parte del precio si se celebra el mismo, más si desiste el comprador habrá de entregarla igualmente al vendedor, y si desiste éste habrá que entregarlas al comprador. No se contempla siquiera en el contrato que la inmobiliaria tenga el encargo de decidir si ha habido desistimiento por alguna de las partes, o en su caso incumplimiento.

En consecuencia, al asumir las obligaciones propias de un depositario nombrado por dos partes nos movemos en el ámbito de lo dispuesto en el art. 1763 inciso segundo del CC, en cuyo caso, de haber discrepancias entre comprador y vendedor el día 6 de marzo de 2020, habría que recurrir al art. 1775 o en su caso 1776, como en un supuesto muy parecido fuere resuelto por la SAP de Barcelona 325/2015, de 28 de octubre resolviendo una controversia civil de perfiles muy semejantes al presente.

Lo que no podía hacer la acusada condenada en la instancia antes de ese 6 de marzo de 2020, era incorporar a su patrimonio la mitad del dinero correspondiente a las arras, y transferir el resto a la vendedora, lo que a mi entender constituye un incumplimiento de las obligaciones que le incumbían como depositaria apartándose del fin encomendado y ajustándose con esa forma de actuar a los elementos normativos del delito de apropiación indebida del actual art. 253 del CP, quedando extramuros del contrato suscrito no solo las vicisitudes en torno a si en efecto ha habido un cambio sustancial de las condiciones pactadas de la compraventa, así como los correspondientes emolumentos que hubiese pactado con la vendedora, lo que en ningún caso habilitaba a la acusada para hacerse pago de los mismos a costa de las cantidades depositadas.

Desde esta perspectiva, no comparto que en la sentencia de alzada se haya omitido el dato sustancial contenido en los hechos probados de la sentencia recurrida del autopago efectuado por la acusada antes del 6 de marzo de 2020, concretamente el 15 de enero de ese año, entregando además parte de la cantidad entregada en depósito a la parte vendedora, por más que existiese entre ambos un contrato de mediación, y por más que el dinero sea un bien fungible, pues al margen de que lo sustancial es la tenencia de una cantidad igual y no los mismos billetes entregados, parece claro conforme a lo que obra a folios 141 y 142 que la acusada mucho antes del 6 de marzo de 2020 dispuso de las cantidades que le fueron entregadas como depósito, superando ampliamente el punto de no retorno, al margen como se ha expuesto, acerca del debate de si tiene o no patrimonio suficiente para responder.

Con todo, no soy ajeno a la razonabilidad de la postura de los compañeros de los que discrepo, en la medida en que han considerado que en realidad la acusada más allá de la literalidad de lo que se contuviese en el contrato, no dejaba de ser una mandataria cuya intervención en la operación nacía y se derivaba de la mediación que la ligaba exclusivamente con la parte vendedora, de suerte que el importe recibido no dejaba de integrar ese concepto de arras que no puede constituir título adecuado para la apropiación indebida, en tesis que desarrollan los compañeros con acierto al interpretar de manera distinta y en beneficio del reo los términos del contrato. En este mismo sentido, las SsTS 247/2006, de 1 de marzo y 7/2008, de 17 de enero, ya citadas con anterioridad y revocando en casación condenas por delitos de apropiación indebida, son harto expresivas de lo jurídicamente debatible que resulta la cuestión suscitada en esta alzada como lo refleja justamente la disparidad de criterios que se reflejan en dos puntos de vista diversos cuanto menos al mismo nivel de razonabilidad a mi modesto entender, pero que hacen decaer la balanza hacia la absolución debido a la incuestionable legalidad y legitimidad del resultado de las mayorías que se plasman en toda deliberación judicial así contemplada por el legislador por razones de garantía jurisdiccional en que existan discrepancias en la Sala.

Más a mi modesto entender era un debate que siendo objeto del juicio oral no fue asumido por la Juez de instancia en una valoración considero que también razonable de la prueba practicada, de modo que el cuestionamiento que a lo sumo habría de suscitarse en la alzada era el que ha contemplado en ocasiones la Sala Segunda -así, la STS 584/2014, de 17 de junio- acerca de la duda objetiva para el Órgano de la alzada, pues si bien el principio in dubio no va dirigido al Tribunal de casación -o apelación- pues quien tiene que dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia, en alguna ocasión en la jurisprudencia se habla también de casos en que pueda afirmarse 'objetivamente' que el Tribunal debió dudar ( STS 991/2014, de 4 de junio ) acuñándose una especie de 'incertidumbre objetiva' que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador.

No obstante, según mi modo de valorar el objeto de lo suscitado en la apelación, debía estarse a la doctrina de los actos propios en función de lo que consta en el contrato, y la posición que asumía cada parte con sus respectivos derechos y obligaciones, careciendo de sentido que la acusada tuviese esa relevante y autónoma intervención en el acuerdo suscrito sino era porque al asumir la cualidad de depositaria se erigió en una garantía frente al comprador de que se podría culminar la compraventa en la fecha pactada del 6 de marzo de 2020, quedando a salvo de eventuales incumplimientos de la parte vendedora.

Por todo lo expuesto, con pleno respeto al criterio de la mayoría, entiendo que lo procedente hubiese sido haber desestimado la apelación, pudiendo en todo caso haberse cuestionado como responsabilidad civil que el perjudicado tuviere derecho a que se le entregase todo o parte de ese dinero ante un escenario de controversia entre vendedores y compradores sobre el destino de las arras conforme al art. 1454 del CC.

Así lo acuerdo suscribiendo tanto la sentencia como el presente voto particular conforme al art. 260 de la LOPJ.