Sentencia Penal Nº 325/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 172/2005 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 172/05

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 44/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE OLOT

SENTENCIA Nº 325/2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAEN VALLEJO

En Girona a 22 de abril de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en

juicio oral y público el Rollo nº 172/2005, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 44/2004 del Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción nº 1 de Olot, por delito de lesiones, contra Jorge , natural de Amer, nacido el 19 de julio de 1957, hijo de

Manuel y de Francisca con D.N.I. nº NUM000 , domiciliado en Sant Feliu de Pallerols, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , en libertad por

esta causa, representado por el Procurador Sr. Francesc de Bolós Pi y defendido por el Letrado Sr. Miquel Regalat Arroyo, y por

faltas de lesiones y falta de maltrato de obra, contra Esteban , natural de Benamargosa, Málaga, nacido el 7 de

octubre de 1952, hijo de Antonio y de Maria Josefa con D.N.I. nº NUM002 , domiciliado en Sant Feliu de Pallerols, C/ DIRECCION000 nº NUM003 , en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Carlos Javier Sobrino Cortés y defendido por el

Letrado Sr. David Garrido Valeri, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Paloma , representada por el Procurador Sr. Joan Ros Cornell y defendida por el Letrado Sr. Joan Cañada Campos, y la

Acusación Particular de Esteban , actuando como Ponente la Ilma. Sra. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal del que consideró autor a Jorge sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de dos años y tres meses de prisión, la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y el pago de las costas, interesando que, en concepto de responsabilidad civil, se le condenara a indemnizar a Esteban en 1.780 euros por las lesiones y 12.000 euros por el perjuicio estético, con el devengo de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y b) una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal y una falta de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código Penal de las que consideró autor a Esteban, interesando que se le impusiera la pena de 50 días de multa, con una cuota de 18 euros por cada una de las faltas y el pago de las costas, solicitando que, en concepto de responsabilidad civil, se le condenara a indemnizar a Paloma en 210 euros por las lesiones, con el devengo de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- La Acusación Particular de Paloma calificó los hechos como constitutivos de una falta de lesiones de la que consideró autor a Esteban, solicitando que se le impusiera la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de 10 euros, e interesando que en concepto de responsabilidad civil se le condenara a indemnizar a Paloma en 180 euros.

TERCERO.- La Acusación Particular de Esteban calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal del que consideró autor a Jorge, con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía del artículo 22.1 del Código Penal , solicitando que se le impusiera la pena de seis años de prisión y la prohibición del derecho a residir en la población de Sant Feliu de Pallerols y de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros por un tiempo de 16 años y el pago de las costas del procedimiento, interesando que, en concepto de responsabilidad civil se le condenara a indemnizar a Esteban en 2.284,54 euros por las lesiones y en 26.026,58 euros por secuelas.

Como acusado de dos faltas, la representación de Esteban solicitó su libre absolución.

CUARTO.- La defensa de Jorge solicitó su absolución por concurrencia de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal . Alternativamente, para el caso de ser condenado, consideró que debía considerarse concurrentes: a) la atenuante reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal o la atenuante analógica del 21.6 del Código Penal en relación de la del 21.5 del mismo texto legal; b) la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas; y c) la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4 del Código Penal o la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal en relación a la del 21.4 del mismo texto legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Esteban, como cuestión previa en el acto del juicio, se alegó la prescripción de las faltas por las que venía acusado, al haber transcurrido más de seis meses desde el momento de su pretendida comisión hasta que se recibió a Esteban declaración como imputado por las mismas.

Aunque efectivamente se tomó declaración a Esteban el 4 de febrero de 2005 y las faltas se consideran cometidas en día 8 de noviembre de 2003, dichas infracciones no se encuentran prescritas porque las diligencias previas incoadas por la denuncia de Paloma por la comisión de las falta de lesiones (diligencias previas 656/03) se acumularon por auto de fecha 2 de diciembre de 2003 a las diligencias previas incoadas por las manifestaciones de Jorge explicando haber golpeado a Esteban y también haber sido golpeados él y su mujer por éste (diligencias previas 664/03) y a su vez a éstas diligencias sea cumularon por auto de fecha 12 de enero de 2004 las diligencias previas 690/03 incoadas por el parte médico remitido por el Hospital Josep Trueta por las lesiones sufridas por Esteban, tramitándose, en consecuencia, las faltas por el procedimiento por delito, de forma que el plazo prescriptivo a tomar en consideración no es el de las faltas sino el del delito.

Debe tenerse en cuenta que mientras la causa se esté tramitando por el procedimiento previsto para los delitos el plazo de prescripción debe referirse al del delito y no al de la falta, sea o no incidental, toda vez que el enjuiciamiento conjunto de delitos y faltas no se extiende sólo a las incidentales sino también a las conexas, esto es a aquellas que aún siendo perpetradas por personas distintas al del autor del delito, su comisión o prueba se hallan relacionadas de tal forma con la del delito que su enjuiciamiento conjunto podría dividir la continencia de la causa, como ocurriría en el presente caso, pues como indican, entre otras, las STS. de 3-12-1993, 22-6-1995 y 17-2-1997 y 14-2-00 , cuando conjuntamente se persigan hechos que individualmente integran delitos y faltas no es posible valorar las faltas por separado para estimarlas prescritas mientras que el proceso está en marcha para la depuración del conjunto de las responsabilidades penales. (STS, entre otras, de 29-7-1998, 21-12-2999, 14-2-2000, 3-7-2002 y 3-11-2003 ).

Esta doctrina ha sido reiterada en sentencias recientes del Tribunal Supremo como la de 20-4-2007 , que indica que "con reiteración esta Sala que cuando de infracciones especialmente vinculadas se trata, como sucede en el supuesto en que la tramitación de la falta se desarrolla en el ámbito de un procedimiento por delito ante la imperatividad del enjuiciamiento conjunto, no cabe apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de precripción diferenciados por paralización del procedimiento.

En el caso enjuiciado, las faltas imputadas a Esteban son conexas con el delito imputado a Jorge, en tanto que la actuación atribuida a todos ellos se enmarcó en un suceso único y el enjuiciamiento separado de los ilícitos imputados a uno y otro impediría a los órganos judiciales un pleno conocimiento de los hechos y podría dar lugar a pronunciamientos contradictorios, por lo que la procedencia del enjuiciamiento conjunto es evidente.

SEGUNDO.- Los hechos consignados en el apartado primero del relato fáctico son el resultado de la conclusión sobre la que ha llegado la Sala respecto al modo en que se produjo el incidente sucedido la tarde del día 8 de noviembre de 2003 entre Esteban, Jorge y Paloma tras haber escuchado las declaraciones de éstos y de una vecina común a todos, Jose Miguel.

Paloma Y Jorge sostuvieron una versión de los hechos común y distinta a la que explicó Esteban, aunque todos ellos coincidieron en que Jorge le dio un puñetazo en la cara a Esteban. Difieren ambas versiones, sin embargo, sobre la forma y circunstancias en que se propinó tal puñetazo, pues mientras Esteban sostiene que fue de forma inopinada y sorpresiva cuando se acercó a Jorge para recriminarle el hecho de que su hijo estuviera golpeando con la pelota la puerta del garaje de Esteban, Paloma Y Jorge sostienen que se produjo durante el forcejeo que Esteban Y Jorge sostuvieron para hacerse con la azada que portaba Jorge, manifestando éste último que creía que se la quería coger para agredirle con ella, motivo por el cual le dio el puñetazo. Esteban sostuvo, además, que tras recibir el puñetazo, Jorge trató de golpearle con una azada y que su mujer se lo impidió agarrando la herramienta, tras lo que él perdió el conocimiento y cayó al suelo, despertándose dos o tres minutos después sin que hubiera nadie a su alrededor y marchándose a continuación a su casa, mientras que Paloma y Jorge dijeron que tras recibir el puñetazo, Esteban se fue a su casa.

Ante esas versiones contradictorias, la declaración de Jose Miguel sirvió para arrojar luz sobre cuál de ellas respondía a la realidad de lo realmente acontecido al menos en una parte del incidente, pues aquélla dijo que al oír el llanto de un niño miró por la ventana de su casa, situada justo en frente de la de Jorge y Paloma, y vio a éstos dos y a Esteban en lo que interpretó como un forcejeo entre los tres, lo que le hizo salir a intentar separarlos, viendo, cuando llegó al lugar del incidente, pocos segundos después, que Esteban se marchaba en dirección a su casa.

La declaración de Jose Miguel contradice, en consecuencia, la de Esteban sobre lo que sucedió después de recibir el puñetazo y priva de credibilidad a sus manifestaciones acerca de cómo sucedieron los hechos.

Por la representación de Esteban se trató de cuestionar la credibilidad de la testigo, alegándose por parte de éste, de su esposa y de su hija la existencia de una serie de conflictos vecinales que, sin embargo, la hija de Esteban dijo que se producían por tonterías. Tales conflictos, de existir, no consideramos que tengan capacidad para dudar de la realidad de lo explicado por Jose Miguel, porque, en primer lugar, serían problemas de escasa entidad que no consideramos que puedan justificar faltar a la verdad en juicio y porque respecto al núcleo del incidente, nada manifestó la testigo que pudiera favorecer la versión de Jorge y Paloma ya que dijo no haber presenciado ninguna agresión, siendo que si quería faltar a la verdad lo normal hubiera sido que dijera que vio todos los hechos y lo relatara de una forma coincidente a la de Jorge y Paloma. Pero es que, además, si efectivamente Esteban hubiera caído al suelo, golpeándose contra el mismo la cabeza, alguna huella o rastro físico de la contusión debería de habérsele encontrado en la exploración que le fue efectuada, lo que no fue así.

Por otro lado, la constatación en Paloma en el examen que le fue efectuado a las 20,20 horas del mismo día 8 de noviembre de una contusión torácica corrobora el hecho declarado por ella y su marido de que efectivamente fue golpeada en dicha zona, habiendo manifestado Paloma en el juicio que aunque no tuvo ningún hematoma sí que la zona donde fue golpeada estaba enrojecida, siendo indiferente el que en el primer parte se hiciera constar contusión en singular y aquélla refiriera haber sufrido más de un golpe, en cuanto que alguno de ellos pudo no haber dejado ningún rastro físico.

Además, la versión que de los hechos ofrecen Paloma y Jorge resulta más verosímil, en tanto que resulta más lógico, por ser acorde a lo que la experiencia constituye el modo normal de actuar de las personas, que Esteban, molesto por la conducta del hijo de su vecino que se había venido repitiendo con anterioridad perdiera los nervios y llevara a cabo la conducta que le atribuyen Paloma y Jorge que el que éste, sin haber mediado palabra con su vecino y como respuesta al hecho de que Esteban le avisara de lo que estaba haciendo su hijo, sin mirarle se girara y le diera un puñetazo en la cara.

TERCERO.- Los hechos probados son constitutivos de:

a) un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , calificación jurídica que merece la causación por Jorge a Esteban de las lesiones descritas en el relato fáctico para cuya sanidad requirió, además, de la primera asistencia, tratamiento médico consistente en la toma de analgésicos, antibióticos y antiinflamatorios, el control posterior por un médico otorrinolaringólogo y el uso de collarín cervical para reducir la contractura cervical. Se trata, por tanto, de actos posteriores a la primera asistencia médica, aunque prescritos en la misma, tendentes a la curación de las lesiones que integran el concepto jurisprudencial de tratamiento médico, pues como tal debe considerarse la imposición al lesionado de un tratamiento farmacológico -antiinflamatorios y analgésicos-, el posterior control médico tendente a comprobar el resultado del éxito de la medicación prescrita y la correcta consolidación de la fractura a efectos de, en su caso, adoptar otras actuaciones médicas tendentes a su curación y, por último, la inmovilización de la zona cervical con un collarín.

No consideramos aplicable el tipo del artículo 150 del Código Penal solicitado por la Acusación Particular. En efecto, como indica la STS de 24 de enero de 2000 la deformidad se integra en el Código Penal como un elemento normativo del tipo necesitado de una concreción a través de una valoración estética de la lesión producida y teniendo en cuenta además la situación concreta del sujeto pasivo. Continúa la sentencia exponiendo que el Código Penal no precisa el alcance de la deformidad y se limita a señalar una distinta consecuencia jurídica para la grave, que se integra en el artículo 149 , de la no grave, en el artículo 150 , sin que ello signifique que cualquier irregularidad física constituya el presupuesto del tipo de lesiones por deformidad de los artículos 149 y 150 , tipos agravados con relación al básico de lesiones del artículo 147 del Código Penal . Concluye la mencionada sentencia que "la deformidad del artículo 150 , la no grave, ha de tener una cierta entidad pues, como se ha dicho, integra un tipo agravado de las lesiones, y, por otra parte, constituye un resultado típico que en el artículo aparece junto a la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, resultados de mayor concreción que el de la deformidad y que suponen una necesaria referencia para la determinación del concepto de deformidad." En el mismo sentido se pronuncian las STS de 23-1-2003 y 6-4-2004 .

Para apreciar la deformidad no basta, por tanto, con que exista una irregularidad física visible y permanente, sino que será necesario además -como ya indicaban las STS, entre otras, de 17 de septiembre de 1990 y 17 de mayo de 1996 - que suponga una desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, o lo que, es lo mismo, que la irregularidad tenga cierta entidad o relevancia, quedando excluidos los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanente, carezcan de importancia por su escasa significación antiestética, precisándose al efecto el correspondiente juicio valorativo del tribunal sobre el alcance de esa irregularidad. En el mismo sentido la STS de 1 de marzo de 2002 indica que deben restringirse al ámbito penal de la deformidad a aquellas secuelas "que junto a las notas de irregularidad física, permanencia y ostensible visibilidad tengan también una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que, aún siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación estética.

En el caso enjuiciado, tal como pudo directamente observar el Tribunal, tras comparar el aspecto del rostro de Esteban con el que tenía en la fotografía de su DNI (folio 26), efectuada con anterioridad a los hechos, no se advierte una alteración sustancial de su aspecto ni se puede afirmar que se haya producido una fealdad en su rostro, careciendo le mínima desviación en el tabique nasal de la suficiente entidad cuantitativa, estéticamente hablando, para alterar de forma significativa peyorativamente su aspecto físico.

b) una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal respecto al menoscabo físico sufrido por Paloma a consecuencia de los golpes recibidos del acusado y una falta de maltrato de obra respecto a los empujones recibidos por Jorge, al haberse ejercido contra el mismo actos de fuerza sin resultado lesivo.

CUARTO.- Del indicado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal , el acusado Jorge y de las dos faltas es responsable Esteban tal como ha quedado expuesto en el primer fundamento jurídico.

QUINTO.- En la comisión del mencionado delito no concurre la eximente de legítima defensa propugnada por la representación de Jorge.

En efecto, la explicación ofrecida por Jorge en el juicio acerca de que tras golpear a su esposa Esteban le intentó coger la azada que portaba y que para evitarlo, y con ello que pudiera agredirle, le propinó el puñetazo en la cara, la Sala no la considera creíble, porque en el acto del juicio manifestó que ese instrumento ya lo llevaba en la mano cuando se acercó Esteban por primera vez y no lo soltó en ningún momento sin saber el motivo de no hacerlo, y que también que cuando vio que Esteban golpeaba a su esposa se fue hacia éste, según su esposa, con la intención de protegerla. Resulta más creíble, por ser más lógico, que si se dirigió hacia Esteban después de ser ésta golpeada portando una azada, fuera aquél el que pensara que Jorge quería golpearle con ella y por ello tratara de quitársela, no respondiendo el puñetazo que le propinó a Esteban a una previa agresión ilegítima de ésta que fuera necesario repeler de forma tan contundente como la hizo. Así, Paloma no consta que continuara siendo golpeada por el acusado -golpes que consistieron en manotazos contra la zona torácica- y que, por tanto, fuera necesaria la intervención de Jorge introduciendo en escena un instrumento peligroso como una azada, pues ello lógicamente en quien pudo producir la idea razonable de que podía ser agredido con la misma era en Esteban, motivo por el cual trató de quitarle la azada. No puede afirmarse que Jorge actuara para defenderse cuando, con independencia de que no consta que su actuación fuera necesaria para repeler una agresión que ya no existía, introdujo en el incidente un instrumento con clara capacidad lesiva, dando un salto cualitativo en la naturaleza del medio de pugna usado hasta el momento -las manos- que no puede en modo alguno justificar que golpeara a Esteban cuando éste, ante el temor racional y fundado de que pudiera esgrimirlo contra él, tratara de quitárselo.

Sí que concurre, sin embargo, la atenuante de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades del artículo 21.4 del Código Penal , en tanto que Jorge acudió el día 11 de noviembre de 2003 al Juzgado de Olot en funciones de guardia y explicó el incidente ocurrido con Esteban y que le dio un golpe en la cara poniéndose a disposición del Juzgado, efectuando un relato de los hechos coincidente con los que han resultado probados en esta sentencia.

A la aplicación de la atenuante no obsta que la identidad de Jorge hubiera sido conocida aún sin su confesión, puesto que, aunque indudablemente tiene mucha mayor eficacia colaboradora la confesión de una responsabilidad ignorada, concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por la atenuante -confesión antes de tener conocimiento de que el procedimiento judicial, al que se equiparan las diligencias policiales, se dirige contra él- y, en todo caso, esa confesión no cabe duda de que facilitó no sólo la actuación policial, al ponerse el acusado a disposición de los agentes de la Autoridad sin necesidad de realizar para ello pesquisa o investigación alguna, sino también la judicial al ser incontrovertida la autoría de los hechos, facilitándose así la tramitación de la causa. No puede obviarse, por último, que, tal como recuerda la STS de, la Jurisprudencia, primero, y el Legislador de 1995, después, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo, por una mayor objetivación, lo que consolida la justificación de dicha atenuante por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, consistente en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades.

Tampoco obsta a la aplicación de la atenuante el que Jorge en sus posteriores declaraciones tratara de mitigar su responsabilidad manifestando haber actuado para defenderse porque ello no puede obviar el hecho incontestable de que su primera intención, efectivamente materializada, fuera la de contar lo realmente sucedido y ponerse disposición de las Autoridades para afrontar la responsabilidad penal que acaba de contraer

También consideramos concurrente la atenuante de reparación del daño, puesto que Jorge consignó dos días antes de la celebración del juicio 4.000 euros para cubrir el importe de las responsabilidades civiles que le eran demandadas.

La procedencia de la apreciación de la atenuación deriva de la aplicación de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo sobre la misma, que es sintetizada por la STS de 20 de junio de 2007 . Dice la mencionada sentencia que:

1º. En primer lugar hemos de poner de manifiesto los amplios términos en que está redactada esta norma penal que dice así: "Son circunstancias atenuantes:

5ª. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral."

2º. Como la ley no distingue, entendemos que cabe reparación tanto respecto de los daños materiales como de los morales.

3º. Tal amplitud se manifiesta en el requisito cronológico: ya no se dice "antes de conocer la apertura del procedimiento judicial" como podíamos leer en el núm. 9º del art. 9 del Código Penal anterior, sino "en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral" (art. 21.5º del Código Penal actual).

4º. Asimismo se dice, en cuanto al resultado que ha de derivarse del comportamiento del acusado, lo siguiente: "reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos", con lo cual venimos entendiendo que puede valer para configurar esta atenuante no solo la reparación total sino también la parcial.

5º. Cuando se trata de reparación parcial, hay que tener en cuenta las circunstancias del caso para determinar su validez al respecto.

6º. Importante en este sentido es la capacidad económica del acusado, pues una entrega de dinero de pequeña cuantía puede carecer de relevancia si se trata de algo desproporcionado con los daños a indemnizar y el acusado tiene solvencia conocida.

7º. Incluso cuando se trata de persona insolvente y ha de repararse el daño mediante indemnización, excepcionalmente, en alguna ocasión esta sala ha reconocido eficacia cuando se han realizado actos de carácter simbólico, como pudiera ser la petición de perdón. Particularmente en los casos de daños morales actos de este tipo pudieran tener relevancia.

8º. En cuanto al modo de indemnizar puede hacerse mediante entrega a la víctima o mediante consignación en el órgano judicial para tal entrega.

9º. Todo ello cabe incluso aunque el acusado siga defendiendo su inocencia.

10º. El fundamento de esta circunstancia atenuante, derivada de hechos posteriores al momento de comisión del delito, se halla en razones de política criminal: por un lado, beneficiar aquellos comportamientos favorables a las víctimas; por otro, favorecer que el infractor realice actos en la línea de lo querido por el derecho, ya que voluntariamente se coloca otra vez bajo el mandato de la ley.

11º. Es este plural fundamento de política criminal el que aconseja un criterio de amplitud para la aplicación de esta norma penal (art. 21.5º ).

12º. Como todas las demás atenuantes permite su aplicación analógica por la vía del núm. 6º del mismo art. 21 .

13º. Cabe en los delitos dolosos y, con mayor razón aún, en los derivados de hechos imprudentes.

De esta doctrina son exponentes las STS 536/2006, 309/2006 , 948/2005 , 600/2005, 8/2005, 877/2004, 289/2003, 49/2003, 2068/2002 y 1132/1998, entre otras.

En el caso enjuiciado la cantidad consignada no cubre la interesada por el Ministerio Fiscal en concepto de indemnización, representando casi un 30% de la suma peticionada y desde luego es muy inferior a la solicitada por la Acusación Particular, sin embargo hay que tener en cuenta, por un lado, que no consta que Jorge tenga una solvencia económica que le permita hacer frente a las indemnizaciones solicitadas y, por otro lado, que la cantidad finalmente fijada como indemnización será, tal como se expondrá, de 9.650,762 euros, representando, en consecuencia, la cantidad consignada casi la mitad de dicha suma.

Igualmente es de apreciar la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

En efecto, el examen de las actuaciones permite comprobar que la fase instructora, tras haberse declarado la nulidad del primer auto de incoación del Procedimiento Abreviado para completar la instrucción, concluyó en fecha 7 de febrero de 2005 , prolongándose la fase intermedia o de calificación hasta el 29 de julio de 2005 en la que se dicta un auto en el que se subsanan los errores cometidos en el auto de apertura del juicio oral y envían por primera vez las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 15 de septiembre de 2005 . Una vez incoado el Rollo en la Sección tercera de la Audiencia Provincial transcurren seis meses hasta que se constata que no se ha cumplimentado el trámite de calificación por las defensas y se remite la causa al Juzgado Instructor a tal fin que la recibe en fecha 18 de abril de 2006 y, cumplimentado el trámite omitido, vuelve a la Audiencia Provincial en fecha 17 de febrero de 2007 y no es hasta el 20 de febrero de 2008 que se señala el juicio que finalmente se celebró el día 18 de abril de 2004. En definitiva, la tramitación de la causa debido a la sobrecarga de trabajo de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial debió esperar un total de 20 meses para su enjuiciamiento y debido a los errores de tramitación del Juzgado la fase calificación se prolongó un total de 15 meses, resultando, en consecuencia un dilación de casi tres años en la tramitación de la causa, habiendo transcurrido en total entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento han transcurrido cuatro años y poco más de seis meses, tiempo que excede en mucho del razonable para instruir y Juzgar la presente causa dada su nula complejidad y que no resulta en modo alguno imputable a la actuación del acusado ni a su defensa, sin que deba soportar el acusado las consecuencias de la sobrecarga de trabajo que tienen algunos órganos judiciales.

Al efecto debe tenerse en cuenta que, como indica la STS de 28-4-00 : " los efectos de las dilaciones indebidas han tenido diverso tratamiento en la jurisprudencia de esta Sala, habiéndose en varias ocasiones optado por paliar sus negativos efectos para los afectados por medio del recurso a la concesión de indultos parciales. Empero, tal sistema determinaba relegar la concesión de una gracia por un órgano estatal no judicial, con omisión de dispensar la tutela judicial al no repararse una lesión jurídica. No obstante en ocasiones se dictó alguna sentencia, como la de 2 Abr. 1993 , en la que se acogió la aplicación de una atenuante analógica, como fue admitido por el TEDH (caso Eckler) en que se admitió, como un correcto medio de compensación de la lesión del derecho a ser juzgado en un proceso sin dilaciones indebidas, una atenuación proporcionada de la pena como ya había sido reconocido por el TS Federal de Alemania. Esta Sala Segunda en junta general de 21 Mayo de 1999 se ha inclinado por tal solución que ya ha tenido expresión en sentencias posteriores como la de 8 Junio del mismo año 1999."

No consideramos, sin embargo, que deba apreciarse como muy cualificada la atenuación porque los casi tres años de exceso en la tramitación de la causa no son suficientes para ello.

Por último no concurre la circunstancia agravante de alevosía peticionada por la Acusación Particular de Esteban pues no hemos considerado probado que Jorge le propinará el golpe en la cara de forma sorpresiva impidiéndole cualquier reacción defensiva sino que le fue dado en el curso de una forcejeo por la posesión de la azada mantenido cara a cara.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal , y debe ser condenado al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En orden a la responsabilidad civil, respecto a la indemnización que debe fijarse a favor de Esteban por las lesiones sufridas y las secuelas, la Sala aplicará para su determinación con carácter orientativo las indemnizaciones fijadas en el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación establecido por la Ley 30/95 actualizadas para el año 2008 ante las dificultades de valorar económicamente los perjuicios derivados de un menoscabo en la integridad corporal.

Así, por un lado en concepto de incapacidad temporal por el tiempo invertido en la curación de las lesiones debe fijarse una indemnización de 1.851,3 euros, de los cuales 258,28 euros corresponden a los 4 días de hospitalización, 1.364,22 a los 26 días no impeditivos y 228,8 a los 8 días no impeditivos, días consignados en el informe de sanidad del médico forense Dr. Russell (folio 84) más acordes con la realidad que los consignados en el segundo informe efectuado por el Dr. Costa (folio 152), pues que Esteban estuvo cuatro días hospitalizado queda constatado por los informes del Hospital Josep Trueta (folios 20 y 29) centro al que fue directamente trasladado desde el Hospital Sant Jaume de Olot y que recibió el alta laboral el día 8 de diciembre de 20003 queda constatado por el parte aportado por Esteban (folio 70), estando en consecuencia un total de 30 días impedido para sus ocupaciones habituales a consecuencia de las lesiones, de los cuales durante 4 estuvo ingresado en un hospital. Respecto al resto de los días invertidos en la curación, los dos informes forenses difieren, pues mientras uno los fija en 8 el otro lo hace en 16, por lo que no existiendo elementos para considerar más fiable uno u otro informe debe acogerse el del Dr. Russell por ser más favorable al acusado.

Respecto a las secuelas también existen divergencias en los dos informes forenses, pues mientras el Dr. Russell contempla exclusivamente las dificultades respiratorias y el perjuicio estético, el Dr. Costa incluye también una agravación de la artrosis previa y la pérdida olfativa por una de las fosas nasales. En este punto consideramos que debe seguirse el informe del Dr. Costa con algunas matizaciones.

En efecto, en relación a las dificultades respiratorias por desvío de tabique nasal, ambos informes estiman concurrente esa secuela, que es valorada por el Dr. Costa en 4 puntos. Previendo el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación una puntuación de 2 a 5, debe fijarse en los 4 puntos indicados por el forense la secuela.

Respecto al perjuicio estético, el Dr. Russell lo califica de moderado y el Dr. Costa le atribuye una puntuación correspondiente a un perjuicio ligero, lo que sin duda atribuimos al transcurso del tiempo entre uno y otro informe que suaviza o aminora los efectos estéticos de la lesión, porque habiendo transcurrido más de tres años desde el último informe y comparando el rostro de Esteban con el de la fotografía del carnet de identidad no se advierte una divergencia que permita calificar el perjuicio más allá de ligero y dentro de éste con una puntuación que sobrepase los 2 puntos de la horquilla de 1 a 6 fijada por el baremo.

En relación a la pérdida de la capacidad olfativa, aunque el Dr. Russell no la consigna en su informe, sí lo hace el Dr. Costa, considerando que se trata de una pérdida parcial, según concretó en el acto del juicio, porque se limitaba a una de las fosas nasales pudiendo continuar respirando por la otra, por lo que tratándose de una consecuencia lógica de la lesión nasal sufrida, según especificó el facultativo, y existiendo una pérdida parcial de la capacidad olfativa consideramos que debe apreciarse la secuela y valorarla en 3 puntos, teniendo en cuenta que el baremo señala una puntuación de 3 a 6 para la hiposmia.

Por último, aunque efectivamente las pruebas efectuadas a Esteban evidenciaron que padecía una intensa artrosis previa en la zona cervical, en el primer examen que le fue efectuado el día 8 de noviembre de 2003 ya evidenció dolor en la zona occipital derecha, aunque sin herida, (folio 27) y el día 12 le fue diagnosticada una contractura de la musculatura paracervical (folio 31) que fue necesario reducir mediante el uso de collarín cervical, sufriendo desde entonces cervicalgia, según manifestó Esteban en el juicio. Así las cosas, aunque no consideramos que aquél cayera al suelo y se golpeara la espalda, sí que, constatada la contractura cervical, y tal como pusieron de manifiesto los médicos forenses, siendo factible que a consecuencia del golpe recibido en la cara se produjera una extensión forzada de la musculatura (latigazo cervical), la contractura sufrida puede ser razonablemente atribuida al golpe recibido, considerándose la cervicalgia que padece una consecuencia de la descompensación que el latigazo cervical le produjo a la artrosis que padecía, haciendo que la sintomatología propia de la patología que padecía, y que hasta el momento no se había manifestado de forma significativa, aflore. Debe de tenerse en cuenta al respecto que el Dr. Matas dijo que aunque consideraba difícil que una artrosis de la entidad de la que padecía Esteban no le ocasionara molestias, era posible que, tratándose de un proceso de degeneración lenta y progresiva, se hubiera acostumbrado a sus consecuencias y careciera para él de la significación que tendrían para otra persona sin la padeciera de forma repentina.

En orden a la puntuación de la secuela, el baremo le atribuye de 1 a cinco puntos y el médico forense le atribuye 4, pero la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de la artrosis previa padecida considera más adecuado valorarla en 2 puntos.

Así las cosas, las secuelas físicas suman un total de 9 puntos que, teniendo en cuenta la edad del lesionado, a razón de 657,96 euros el punto, arroja una cantidad de 5.921,64 euros y que la secuela estética es de 3 puntos, lo que, a razón de 584,39 euros el punto arroja una cifra de 1.168,78 euros, la suma de las cantidades por ambos tipos de secuela es de 7.090,42 euros, cantidad a la que debe adicionarse el 10% por perjuicios económicos, siendo 7.779,462 la total indemnización por las secuelas.

Respecto a Paloma, habiendo tardado en curar siete días no impeditivos, la indemnización a su favor se fija en 180 euros que es la cantidad peticionada por su representación, ligeramente inferior a la interesada por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- En orden a la pena a imponer por el delito, la concurrencia de tres circunstancias atenuantes obliga, conforme al artículo 66.2 del Código Penal a rebajar la pena en un grado, sin que la Sala considere que deba rebajarse en dos por derivar todas las circunstancias de hechos posteriores al momento de la comisión del delito, considerándose adecuada la pena de tres meses de prisión que es la mínima a imponer después de realizar la degradación punitiva.

La pena de tres meses de prisión en aplicación del artículo 71.2 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos, que por ser más favorable al acusado consideramos de aplicación, debe sustituirse, sin perjuicio de la suspensión de su ejecución en caso de que proceda, por la de multa de 180 días con una cuota diaria que se fija en seis euros, pues aunque se desconoce su concreta capacidad económica de las circunstancias acreditadas -ejercicio actividad laboral y residencia en una vivienda unifamiliar - se deriva la posibilidad de hacer frente a tal cuota. Lo anteriormente expuesto significa que en caso de que al recurrente le puedan ser otorgados los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena, deberán concedérseles y sólo para el caso de que no sea tributario de tal suspensión operará la sustitución.

Por las faltas, en atención a la levedad del resultado, se considera adecuada la imposición por la falta de lesiones la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de 6 euros, pues aunque se desconoce su concreta capacidad económica de las circunstancias acreditadas -ejercicio actividad laboral y residencia en una vivienda unifamiliar - se deriva la posibilidad de hacer frente a tal cuota, y por la de maltrato de obra la de 10 días de multa con la misma cuota diaria de 6 euros.

No se considera necesaria la imposición a Jorge de la prohibición de aproximación a la víctima ni de residir en la localidad de Sant Feliu de Pallarols porque consideramos que su presencia no supone ningún peligro para Esteban, en tanto en cuanto los hechos enjuiciados no pueden sino considerarse un incidente puntual y aislado que no existen motivos para pensar que puedan volver a repetirse.

Como quiera que no se ha peticionado de forma expresa, no cabría la imposición a Jorge del pago de las costas de la Acusación Particular de Esteban.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

A) QUE CONDENAMOS A Jorge como autor de UN DELITO DE LESIONES con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión del hecho, reparación del daño y analógica de dilaciones indebidas a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, que se sustituye, sin perjuicio de su posible suspensión, por la de ciento ochenta cuotas de multa con un importe de seis euros por cuota a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las tres cuartas partes de las costas así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Esteban en MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON TRES CÉNTIMOS (1.851,3 ¤) por las lesiones, y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (7.799, 46 ¤) por las secuelas, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

B) QUE CONDENAMOS A Esteban como autor de UNA FALTA DE LESIONES Y UNA FALTA DE MALTRATO DE OBRA a las penas de UN MES DE MULTA, con una cuota diaria de 6 euros, por la falta de lesiones y DIEZ DÍAS DE MULTA, con una cuota diaria de 6 euros, por la falta de maltrato de obra y al pago de una cuarta parte de las costas, así como a que indemnice a Paloma en CIENTO OCHENTA EUROS (180¤), con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al condenado todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.