Sentencia Penal Nº 325/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 42/2008 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 325/2010

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

D. José Ulises Hernández Plasencia

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de junio de 2010

En nombre de S.M. el Rey, y visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 42/2008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Sumario nº 3/2007, seguido por un DELITO DE MALOS TRATOS HABITUALES y otro, contra Balbino , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día 21/04/1960, hijo de Tomás y de Paulina y con DNI nº NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Ezquerra Aguado y defendido por la Letrado Dña. Luisa María Ledesma de Taoro; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. Francisca Sánchez Álvarez. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Transformadas las correspondientes diligencias previas nº 3719/2005 en el Sumario nº 3/2007 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Cruz de Tenerife fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento y evacuadas las conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y la Defensa, celebró el acto del juicio oral con asistencia de todas las partes los días 12 de mayo y 1 de junio de 2010. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de malos tratos habituales físicos y psíquicos, previsto y penado en el art. 173 nº 2 del C.P ., y estimó autor del mismo al acusado, solicitando que se le impusiera la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, abono de las costas, conforme a lo dispuesto en el art. 57 nº 2 en relación con el art. 48 nº 2 del Código Penal , el acusado deberá ser condenado a la prohibición de aproximarse a Sonia en su domicilio, lugar de trabajo o allí donde ésta se encuentre en un radio de 500 metros, por tiempo de 5 años, y, conforme a lo dispuesto en el art. 57 nº 1 en relación con el art. 48 nº 3 del Código Penal , el acusado también será condenado a la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito, oral y visual, o medio informático o telemático por sí o por terceras personas, durante 5 años; y, B) un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 182 nº 1 y 2 en relación con el art 180 nº 1, 3ª y 4ª del Código Penal , y estimó autor del mismo al acusado, solicitando que se le impusiera la pena de de 10 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta y conforme a lo dispuesto en el art. 57 nº 2 en relación con el art. 48 nº 2 del Código Penal , el acusado deberá ser condenado a la prohibición de aproximarse a Sonia en su domicilio, lugar de trabajo o allí donde ésta se encuentre en un radio de 500 metros, por tiempo de 10 años, conforme a lo dispuesto en el art. 57 nº 1 en relación con el art. 48 nº 3 del Código Penal , el acusado también será condenado a la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito, oral y visual, o medio informático o telemático por sí o por terceras personas, durante 10 AÑOS, y el abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizará a Sonia en la cantidad de 6.000 € por los daños morales, y con la que se determine en ejecución de sentencia por los gastos por el tratamiento especializado sicológico y psiquiátrico, interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La parte acusada negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria.

Hechos

Resulta probado y así se declara que el procesado Balbino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantenía una relación afectiva y con convivencia desde el año 1.995 con Adriana y los tres hijos de ésta, Eleuterio , Sonia , nacida el día 20 de noviembre de 1988 y Leonardo , residiendo la familia en la C/. DIRECCION000 nº NUM001 en Santa Cruz de Tenerife.

En fecha no del todo determinada pero aproximadamente desde el año 1.999, el acusado con total desprecio para la dignidad, la tranquilidad y la salud física y mental de Sonia , se dirigía a ella de forma humillante al decirle "inútil, solo sirves para follar, puta, guarra", además de propinarle bofetones, la levantaba a horas de la madrugada para realizar las tareas domésticas. Igualmente cuando la menor intervenía para ayudar a su madre ante las agresiones del procesado, éste agredía a Sonia , produciéndole a la niña no solo dolores de cabeza sino también heridas.

De forma continua el procesado agredía a la menor, no solo con bofetones, sino también propinándole palizas, le pegaba con un trozo de manguera llena de cemento, con cintos...., situación de la que se valió además para la comisión de actos libidinosos.

Así, desde que Sonia tenía unos 9-10 años, el procesado con intenciones libidinosas, se dedicaba primeramente a observar a Sonia cuando esta se cambiaba de ropa o se encontraba en el cuarto de baño. También invitaba a la niña a que fuera a su cuarto a echarse la siesta junto con él, tocándole el pecho y los genitales, e incluso en diversas ocasiones a lo largo de estos años le introducía un dedo en la vagina. También el procesado le llevaba la mano de la niña hasta los genitales de aquél, para que se los tocara. Incluso comiendo, el procesado por debajo de la mesa le tocaba, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, la pierna y los genitales de la niña. Todos estos hechos en ningún momento fueron contados por Sonia , dado el miedo que le tenía al procesado, hasta que el día 23 de octubre de 2.005, encontrándose en el domicilio de su novio, sito en la C/. DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 , en nuestra capital, le contó su situación a la madre de aquél y el miedo que tenía a volver a la vivienda que compartía con su madre, el procesado y su hermano más pequeño.

A raíz de estos hechos, Sonia presenta estado de ánimo descendido dentro de un cuadro depresivo de larga evolución directamente relacionado con los hechos vividos durante la convivencia, tanto episodios aislados de violencia como el menosprecio habitual hacia su persona por parte del procesado al estar sometida a situaciones estresantes, humillantes, vejatorias y violentas que han mermado el normal desarrollo de su personalidad, implicando necesariamente una alteración del estado de ánimo, en su autoestima, en su comportamiento emocional y en la relación con los demás. Los niños que sufren maltrato físico o abuso sexual tienen muchos problemas psiquiátricos, conductas agresivas, ideación paranoide, trastorno por estrés postraumático y riesgo alto de conductas suicidas, trastornos disociativos y adicción.

Por Auto de fecha 16 de noviembre de 2005 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife una media cautelar a favor de Sonia .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de maltrato habitual tipificado y penado en el artículo 173.2 del Código Penal .

Los hechos han quedado acreditados a través de la prueba testifical y pericial practicada en el acto del juicio.

La víctima Sonia declaró, en el plenario, encontrarse sometida durante la convivencia con el acusado Balbino , pareja sentimental de su madre, a un clima de agresión permanente donde por parte de éste la sometía a actos violentos, humillantes y vejatorios que la testigo refirió en su convincente testimonio.

Sonia relató que, en alguna ocasión, intervino para evitar que el acusado pegara a su madre, siendo ella misma objeto de agresiones por Balbino con un cinturón o con un trozo de manguera.

La conducta impropia desplegada por el acusado, durante la convivencia, quedaba reflejada en las expresiones despectivas y humillantes dirigidas a Sonia concretadas en palabras del estilo: vaga, inútil, puta, sólo sirves para follar...

Los castigos inferidos por el acusado a la denunciante consistían en quedar encerrada en la habitación desde el mediodía hasta la noche, recibiendo además diversas palizas.

El acusado, en ocasiones, impedía a Sonia acudir al médico con el fin de evitar que se visualizaran las marcas que presentaba en el cuerpo como consecuencia de las palizas recibidas.

Relató Sonia que los fines de semana la levantaba pronto para hacer las cosas de la casa (desde los 12 años), de malos modos (con voces) y "...alguna vez tirándole una botella de agua..."

Esta situación ha generado en la testigo conforme al informe pericial forense un estado de ánimo descendido dentro de un cuadro depresivo de larga evolución directamente relacionado con los hechos vividos durante la convivencia, tanto episodios aislados de violencia como el menosprecio habitual hacia su persona por parte del procesado al estar sometida a situaciones estresantes, humillantes, vejatorias y violentas que han mermado el normal desarrollo de su personalidad, implicando necesariamente una alteración del estado de ánimo, en su autoestima, en su comportamiento emocional y en la relación con los demás.

El testimonio de Sonia se ha visto corroborado por las declaraciones, en primer lugar, de Martina (hermana de Sonia ) cuando explicó al Tribunal que el acusado trataba a su hermana como un perro ("...si tienes que comer, comes en el baño..." "...si llueve no importa que duermas en el patio..."), profiriendo contra ella insultos obligándola a cambiarse delante de él desde los 12 o 13 años, a ello se une que le impedía tener contacto con amigos y con ella misma, refiriéndose por la testigo el carácter agresivo que en general presenta el acusado.

Igualmente, Matías expuso en el plenario lo apreciado por el mismo en su relación con el acusado donde advirtió que tanto Sonia como su hermano pequeño presentaban signos de actuar con miedo ante Balbino , llegando a detallar como los niños acudían temerosos después de un silbido del acusado.

Dichas testificales deben ponerse en relación con el informe obrante en las actuaciones (a los folios 137 a 139) que fue ratificado en el acto del juicio oral por la Médico Forense Dña. Clara que recoge en la víctima como secuela un estado de ánimo descendido dentro de un cuadro depresivo de larga evolución directamente relacionado con los hechos vividos durante la convivencia, tanto episodios aislados de violencia como el menosprecio habitual hacia su persona por parte del procesado al estar sometida a situaciones estresantes, humillantes, vejatorias y violentas que han mermado el normal desarrollo de su personalidad.

La prueba pericial nos lleva a considerar que los malos tratos habituales existieron realmente y que la denunciante presentaba dicho estado compatible con los mismos, lo que permite considerar a este Tribunal sin ningún género de dudas que los malos tratos habituales se produjeron tal y como se relatan en los hechos probados.

No debe olvidarse que la víctima, hoy mayor de edad, tiene una vida personal y profesional satisfactoria sin que se infiera ánimo alguno por su parte en mantener una versión acusatoria basada en móviles espurios.

Igualmente, debe indicarse que el relato de la testigo Adriana , madre de la víctima y pareja sentimental del acusado, no ofreció a este Tribunal credibilidad alguna. Es cierto que dicha testifical venía a corroborar la declaración del acusado negando los hechos; sin embargo, la actitud mantenida por la misma en el acto del plenario desplegando una actitud agresiva a las preguntas formuladas por el Ministerio Público constatándose una declaración de defensa a ultranza de la labor de padre respecto del acusado no casa con lo manifestado por lo declarado, y reflejado anteriormente, por Martina y Matías e incluso por el propio Eleuterio , hermano de la denunciante, cuando reconoció en el plenario que el acusado alguna vez "...la cogía por un brazo (...) Que, en alguna ocasión, vio que el acusado le daba alguna bofetada a Sonia pero hace muchos años. Que a veces, era sin motivo alguno..."; así como que también tuvo que intervenir "...con su hermana Sonia para separarla del acusado para que la cosa no llegara a más...".

Con relación al delito de malos tratos habituales, es muy clarificadora la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2006 , que expone la doctrina de dicho Alto Tribunal, al respecto y en ella se dice:

La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 (173.2 ) es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77 , y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de "non bis in idem"- parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico- formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.

Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva del recurrente (...), que la sentencia considera acreditada, pues no es ocioso recordar que el delito del art. 173.2 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real....

En efecto, ya hemos indicado que el delito del art. 173.2, redacción LO. 11/2003 de 29.9 , al igual que el anterior art. 153 es independiente de los delitos o faltas en que se hubieran concretados los actos de violencia física o psíquica, cuya probanza debe acreditarse en el proceso por el delito del art. 173.2 , así se infiere del ultimo apartado del mismo que habla de actos de violencia "que resulten acreditados" y de que "con independencia de que los actos violentos" hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores. Es decir cuando no se ha interpuesto denuncia por los episodios individualizados de violencia, todos los hechos, -tanto los constitutivos de falta como los que en su caso pudieran dar lugar a un delito de lesiones- podrán ser valorados para conformar la tipicidad del art.173.2 CP ., originando un concurso de delitos que arrastrará, en su caso, las correspondientes sanciones por esas faltas o delitos. Se exceptúa el supuesto de que las faltas pudiesen estar prescritas.

En estos casos, en principio, no seria imponible una sanción por la falta, pero nada impide valorar esas agresiones a los efectos del art. 173.2 . En este sentido las SSTS. 927/2000 de 24.6 , 687/2000 de 16.4 : Los hechos constitutivos de posibles faltas no prescriben a los efectos del presente delito y pueden ser valorados e integrados en la habitualidad, de forma que la prescripción comienza a correr a partir del último de los episodios violentos considerados, y 662/2002 de 18.4 "los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito.. ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia... siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido ya enjuiciados y autónomamente como faltas las agresiones o que por falta de denuncia y el tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas".

Aplicando esta doctrina al presente caso, este Tribunal no tiene ninguna duda de que la conducta del acusado atentaba contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujan ese ambiente de dominación y temor sufrido por la denunciante, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas, pero sin olvidar que tal como declaró la víctima el silencio mantenido durante años fue consecuencia del temor sufrido hacia la persona del acusado y que consideramos que es una explicación lógica de su conducta, habiendo sido cometido los hechos en el domicilio común familiar contra un sujeto pasivo cualificado (hija conviviente de su pareja sentimental).

Además, en orden a examinar la conducta delictiva, es de sumo interés el análisis que hace la igualmente el TS en su sentencia nº 477/ 2009 de 10 de Noviembre , en cuyo fundamento jurídico 5º se afirma que: "Desde la perspectiva de la jurisprudencia, la voz "violencia" ha sido objeto de clara delimitación frente a otras manifestaciones de comportamiento delictivo. En relación al delito de agresión sexual, pero que dio lugar a la estimación, además, del delito de violencia doméstica, hemos dicho en la Sentencia 914/2008 de 22 de diciembre, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo es diáfana, reiterada y pacífica, al declarar que por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( STS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril y 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998 , de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). Nada empece reunir ambas modalidades bajo la descripción típica de violencia física y psíquica. Pero resulta difícil admitir que ésta alcance a cualquier tipo de atentado que pueda considerarse que afecte a la integridad moral del sujeto pasivo. Como lo sería un acto vejatorio. Sin perjuicio de que, si alcanzare suficiente entidad, pueda éste subsumirse en el apartado 1 del artículo 173 para lo que no debe ser obstáculo que entre autor y víctima exista la relación a que se refiere el apartado 2."

Continúa examinando la mencionada sentencia, tras plantearse el problema de la posible comisión por omisión -que dio lugar al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 21 de julio de 2007- que "también desde una perspectiva sistemática ha de advertirse que, si cualquier acto que menoscabe gravemente la integridad moral de la víctima fuera subsumible en el apartado 2 del artículo 173 , bastaría que el legislador, al tipificar el comportamiento del citado apartado se limitase a requerir la habitualidad y la específica relación intersubjetiva, sin necesidad de acotar el modo comisivo con la locución violencia física o psíquica.

Finalmente, en la misma perspectiva sistemática, en la medida que las lesiones pueden ser causadas por cualquier medio o procedimiento, según se establece en el artículo 147 del Código Penal , la producción de las mismas no lleva necesariamente a la aplicación del artículo 173.2 del Código Penal si el medio no cabe calificarlo de violento, sea físico o psíquico".

Por tanto se ha de exigir en todo caso la conducta violenta e intimatoria del sujeto activo, no cualquier vejación."

SEGUNDO.- De otro lado, tenemos la respuesta que deba darse al delito contra la libertad e indemnidad sexuales que ha sido objeto de acusación.

Como señala el Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia a todo acusado de la comisión de un delito o falta, se cuente con el testimonio de un sólo testigo de cargo, y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido la validez de un sólo testigo como medio probatorio incluso cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Tribunal de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

El TS en sentencia de 10 de julio de 2002 refiere que la valoración de la prueba "presenta algunas peculiaridades cuando la prueba de cargo es la declaración de la víctima. Como ya decíamos en la Sentencia de 2-1-1996 -ratificada por las de 20-2-1997, 10-10-1997, 8-6-1998 y 18-9-1998, entre otras- es doctrina de esta Sala que el testimonio de la víctima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el Principio de Presunción de Inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia ( SS. 5-3 y 14-5-1994 y 22-3-1995 ), ( STS 317/2000, de 20 de julio de 2001 ). Efectivamente, la cuestión de la credibilidad del testimonio de la víctima, como ocurre con los testigos en general, compete resolverla a ese Tribunal, que presencia directamente la prueba asistido de la inmediación, correspondiendo a esta Sala la verificación de la racionalidad del proceso valorativo. Sin embargo, no puede olvidarse que la víctima de un delito, y desde luego cuando se trata de un delito contra la libertad sexual como en el caso presente, no es un tercero ajeno a los hechos, un tercero desinteresado, y que, además, tratándose de hechos que generalmente se cometen sin la presencia de otras personas, suele ser testigo único. Por eso esta Sala ha tenido ocasión de declarar que "la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito" ( STS núm. 1029/1997, de 29 de diciembre ), riesgo que aumenta si ese testigo víctima es quien ha iniciado el proceso con su denuncia y se incrementa si se ha personado en la causa como acusación particular, pues en esos casos la prueba de cargo viene constituida por la declaración de quien procesalmente ha adoptado la posición de acusador. No es lícito desde el punto de vista que impone la presunción de inocencia, dar por cierta de modo automático la declaración de la víctima y situar al acusado en la necesidad de demostrar su falsedad, sino que es preciso comprobar, con carácter previo, la consistencia de la prueba de cargo, y una vez verificada, dar entonces al acusado la oportunidad de desvirtuarla. En consecuencia se exige un especial cuidado al valorar esta clase de pruebas, debiendo utilizar el Tribunal las siguientes pautas o

parámetros valorativos establecidos por la jurisprudencia de esta Sala:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre denunciante y denunciado o acusado y víctima que pudieran suponer la existencia de móviles de resentimiento, odio, venganza, celos, o interés de cualquier clase, que pueda debilitar la credibilidad de la versión acusatoria sostenida por la víctima, bien entendido que, a estos efectos, no pueden valorarse los móviles o sentimientos que acreditadamente se deriven de los propios hechos.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, es decir, que la versión de la víctima venga avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa que permita considerarla corroborada ( STC núm. 68/2001, de 17 de marzo ).

3º) Persistencia en la incriminación, de forma que el contenido de la acusación sea mantenido en el tiempo de forma coherente, sin ambigüedades ni contradicciones, en sus aspectos esenciales, sin perjuicio de las diferentes precisiones que puedan aparecer en relación a aspectos puntuales de lo sucedido. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996, y núm. 1029/1997 , de 29 de diciembre, etc.).

Una vez más hemos de precisar que no se trata de requisitos objetivos que conduzcan necesariamente a la afirmación de la existencia de prueba de cargo si concurren todos ellos, o a la negación de la misma en el caso de que falte alguno, pues la determinación de la credibilidad sigue siendo una cuestión de valoración que corresponde al tribunal de instancia. Se trata de que en el proceso valorativo que éste ha de realizar tenga en cuenta especialmente estos aspectos, o estas cautelas, para evitar un excesivo subjetivismo en el tratamiento de estas pruebas"

Siguiendo la SAP de Barcelona, Sección 5ª, de 5 de noviembre de 2007 , debe entenderse que el testimonio único constituye un medio probatorio, aunque proceda de la propia víctima ( SSTS. 8-6 y 28-10-92 ; 25-3-93 ; 5-12-94 ; 1-5-95 ; 15-4-96 ; 18-4-97 , 22-4-1999 ).

Ahora bien, resolver el tema de la credibilidad de un testigo con criterios exclusivamente subjetivos del juez o tribunal, como tantas veces se hace, basados en circunstancias aparentes o puntuales tales como la capacidad de exposición o convicción personal, real o fingida, que pueda tener dicho testigo en el acto del juicio oral, por mucha que sea la experiencia del Tribunal, es criterio poco recomendable por las evidentes posibilidades que implica de cometer errores de bulto. De ahí la necesidad de acudir a un criterio técnico y ya asentado, por tanto, suficientemente conocido por todos los operadores jurídicos: la doctrina del testimonio único tanto en los delitos contra la libertad sexual como en otros de distinta naturaleza.

Y el testimonio único se puede presentar simplemente porque sólo exista un testigo de los hechos, o porque las partes no hayan presentado en el acto del juicio oral otros posibles testigos conocidos e identificados debidamente. En uno y otro caso, puesto que la prueba válida para condenar es la que se practica en el acto del juicio oral, procede aplicar la doctrina del testimonio único, se trate de la víctima del hecho delictivo o de un tercero presencial de lo sucedido y que exige tres requisitos: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva; b) la verosimilitud, es decir, la existencia de corroboraciones de carácter objetivo que deben provenir de otras fuentes distintas a la del testigo único; y c) la persistencia en la incriminación.

En este sentido, contamos con la declaración prestada por la víctima, en el plenario, que viene a coincidir en líneas generales con la declaración prestada en la instrucción y que se ve fortalecida por la pericial psicológica obrante en las actuaciones a los folios 100 a 113 de las actuaciones.

Así, Sonia refirió que el acusado la empieza a tocar desde la adolescencia, llegando a referir que desde que tenía 9 años el acusado la obligaba a masturbarle, episodios que subieron de intensidad más adelante cuando el acusado se restregaba con su miembro en sus partes íntimas, llegando introducirle el pene aunque no del todo y eyaculando en su estómago.

Explicó que el acusado le metió en alguna ocasión los dedos en la vagina lo que acaeció cuando la testigo tenía unos 14 años, acciones a las que la testigo intentó oponerse en varias ocasiones.

La testigo indicó que resultaba obligada a realizar dichas prácticas a cambio del levantamiento de los castigos.

Dicho testimonio se ve reforzado por la pericial psicológica aludida anteriormente que indica en sus conclusiones que el relato efectuado por la víctima es "probablemente creíble" presentado una valoración de un 3 en una escala de 0 a 4.

En dicho informe se relata que el relato prestado por Sonia cuando se elaboró el mencionado informe parcial es coherente y que el mismo y sus detalles están impregnados de realismo.

Dichas conclusiones junto al relato prestado por la víctima ha convencido al Tribunal sobre la certeza de los hechos denunciados pues no debe olvidarse atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente que en esta clase de delitos la declaración de la víctima goza de especial consideración cuando la misma es persistente y no ofrece alteraciones sustanciales como es el caso que nos ocupa donde Sonia desde el inicio de la instrucción ha relatado un conjunto de abusos sexuales de modo coherente y coincidente en sus distintas intervenciones. A ello se une la pericial psicológica aludida que refuerza la credibilidad del testimonio de Sonia que este Tribunal considera convincente.

Ahora bien, la sanción penal que debe imponerse al acusado por el delito contra la libertad e indemnidad sexuales habrá de ser el previsto en el artículo 181 del CP (en la redacción ofrecida por la LO 11/1999 ) pues la introducción de dedos en la vagina de la víctima que daría lugar a la aplicación del artículo 182 del CP entró en vigor por medio de la reforma operada por la LO 15/2003 el día 1 de octubre de 2004.

Así, Sonia describe, pero no precisa suficientemente, cuando se produjeron la introducción de los dedos de su padrastro en sus genitales. De hecho refiere que fue a partir de los 14 años, es decir, a partir de noviembre de 2002; es decir, que dichos actos bien pudieran haberse realizado con anterioridad a la reforma indicada; de hecho la víctima indicó que acaecieron a partir de los 14 años (introducción de dedos en la vagina) pero no cuando dichas acciones finalizaron pues se desprende que las acciones a las que fue obligada fueron incrementado su intensidad con eyaculaciones en el estomago de la menor previa introducción del pene, si bien ello no fue objeto de modificación en el relato de hechos probados del Ministerio Fiscal (que junto a los tocamientos se limitó a referir la introducción de dedos vía vaginal).

Además atendiendo a los números 2 y 3 del artículo 181 del CP los hechos se cometieron cuando la víctima era menor de 13 años y abusando el acusado de su situación de superioridad que se constata en la situación de terror desplegada hacia la víctima que era menor de edad (desde los nueves-diez años), realizándose los tocamientos en el domicilio que compartían al ser el acusado la pareja sentimental de la madre de la denunciante, siendo, por tanto, una relación de temor derivado de una diferencia abultada de edad y el temor que sentía hacía su agresor ( STS 244/07, de 22-3 ) siendo patente una evidente situación de inferioridad en la persona de Sonia que se encuentra sometida a las directrices de su padrastro, lo que resulta aprovechado por el acusado ( STS 935/05, 15-7 ) que consigue coartar la volunta de la víctima.

No es posible apreciar el subtipo agravado del nº 4 del artículo 181 en relación con el nº 3º y 4º del artículo 180.1 del CP pues se ha apreciado la menor edad de 13 años y el prevalimiento para calificar la conducta lo que conllevaría una vulneración del principio non bis in idem ( STS 801/03, 28-5 con relación al 182.2 en relación con 180.1.3ª).

Además, a los hechos descritos le resulta de aplicación el artículo 74 del CP en lo que concierne a la continuidad delictiva pues se trata de unos abusos sexuales descritos desde que la menor contaba con 10-11 años, abusos reiterados y repetidos pese a que no se pueda precisar la fecha concreta de cada uno de ellos ( STS 251/03, 19-2 ; 1015/03, 11-7 ).

TERCERO.- De los delitos de malos tratos habituales y abusos sexuales es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Balbino , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (arts. 27 y 28 del CP ).

CUARTO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .

Debe argüirse que es pertinente apreciar la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas al haber transcurrido más de 4 años desde la denuncia de los hechos (octubre de 2005).

Dicha apreciación, obliga a poner de manifiesto que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 21-5-1999, ha venido sosteniendo invariablemente que el retraso excesivo y no justificado en la tramitación de los procesos produce, cuando ello determina un perjuicio para los encausados, una compensación parcial de la culpabilidad por el hecho que debe ser apreciada por medio de la atenuante analógica del art. 21.6 CP (por todas, STS de 8-6-999; vid también SSTS 25-9-2007 , 13-7-2007 , 4-7- 2006).

La determinación de si la duración de un procedimiento ha resultado razonable debe ser realizada a partir de una valoración objetiva de lo adecuado a la vista de la complejidad de la causa ( SSTS 13-7-2007 , 4-7-2006 , STEDH caso Zimmermann y Steiner 13-7-1983 ). Y no puede justificarse el retraso en la falta de medios o problemas de la propia administración de justicia, salvo que se hayan adoptado las medidas necesarias para corregirlos: debe apreciarse que las dilaciones son indebidas cuando se trata de problemas estructurales, cuando no se han adoptado medidas para evitar el retraso, o cuando las medidas adoptadas han sido ineficaces ( SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983, 1983,9 ; caso Guincho, 10-7-1984 ; caso Baggetta, 25-6-87 ; caso Martins Moreira, 26-0-88; B vs. Austria, 28-3-1990 ; caso Rouille contra Francia, 6-1-2004 ).

Sin embargo, no existe dilación indebida (imputable al Estado) cuando la misma viene motivada por la conducta del acusado, si bien no puede apreciarse que la dilación sea imputable al acusado cuando éste se ha limitado a hacer uso de recursos y medios legales de defensa ( STS 25 de septiembre de 2007 ; SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983; caso H vs. Reino Unido, 8-7-1987; caso H vs. Francia, 24-10-1989 ; caso Vernillo, 20-2-1991 ).

En el presente caso, la duración del proceso, a la luz de la reducida complejidad de la causa y de la experiencia judicial, hace que los más de 4 años empleados en la causa para enjuiciar (en primera instancia) no sean razonables, razón por la que se estime la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como atenuante simple.

QUINTO.- El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

SEXTO.- En merito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

SÉPTIMO.- "El artículo 109.1 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las leyes, los daños y perjuicios por él causados. A su vez, el artículo 110 del mismo cuerpo legal señala que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende, entre otros conceptos, la indemnización de perjuicios morales, habiendo declarado reiteradamente la Jurisprudencia que éstos no necesitan probanza, en principio, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos, teniendo tal concepto indemnizatorio un amplio espectro que acoge, además del dolor causado a la víctima, el deshonor, el desprestigio, la deshonra o el descrédito, siendo una consecuencia que ha de inferirse de la naturaleza, trascendencia y ámbito dentro del cual se propició la figura delictiva, y que difícilmente cabe hablar de base para la determinación de la indemnización procedente por daño moral, más allá de la valoración que pueda hacer el Tribunal sentenciador a la vista de la edad y circunstancias de la víctima." ( SAP de Palencia de 4 de mayo de 2004, Sección 1 ª, Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Álvarez Fernández). Teniendo en cuenta cuanto antecede, este Tribunal estima procedente, justa y adecuada la indemnización de 6.000 euros pedida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas así como por los gastos ocasionados por tratamiento psicológico o psiquiátrico recibido con relación a los hechos.

OCTAVO.- Con relación a la pena por el delito de maltrato habitual y ante la concurrencia del subtipo agravado del párrafo segundo del artículo 173.2 del CP al haber ocurrido el maltrato en le ámbito del domicilio familiar común la pena deberá imponerse en la mitad superior (así la prisión en 1 año y 9 meses). A ello deberá indicarse que la privación del derecho a la tenencia y porte de armas se fijará en 3 años y 6 meses, superando la pena de 3 años interesado por el Fiscal pero que atendiendo a los recientes Acuerdos no jurisdiccionales del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que resultan de aplicación imperativa (Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 y 20 de diciembre de 2006).

De otro lado, con relación al delito de abusos sexuales el Tribunal se decanta por la imposición de la pena de 21 meses de multa con cuota diaria de 6€, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del CP , sanción penal prevista de modo alternativo en la redacción del tipo 181.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Balbino en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de MALTRATO HABITUAL, precedentemente definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y NUEVES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y 6 meses, la prohibición de aproximarse a Sonia en su domicilio, lugar de trabajo o allí donde ésta se encuentre en un radio de 500 metros, por tiempo de 5 años, y, prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito, oral y visual, o medio informático o telemático por sí o por terceras personas, durante 5 años; y costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Balbino en concepto de autor criminalmente responsable de un delito continuado de ABUSO SEXUAL, precedentemente definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de VEINTIUN MESES DE MULTA con cuota diaria de 6€, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del CP , la prohibición de aproximarse a Sonia en su domicilio, lugar de trabajo o allí donde ésta se encuentre en un radio de 500 metros, por tiempo de 5 años, y, prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito, oral y visual, o medio informático o telemático por sí o por terceras personas, durante 5 años; y costas procesales.

El acusado deberá indemnizar a Sonia en la cantidad de 6.000 así como por los gastos ocasionados por tratamiento psicológico o psiquiátrico recibido con relación a los hechos.

Abónesele, para el cumplimiento de la condena, el tiempo que hubiere estado detenido o privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a al Ministerio Fiscal y a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer Recurso de Casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia que antecede, estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha; doy fe.