Sentencia Penal Nº 325/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 332/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 332/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 11/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Decima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 332/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 11/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 Granollers, seguidos por un delito abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, contra Gumersindo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de septiembre de 2013, por el/la Magistrado/a Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada y el Auto de aclaración de 11 de noviembre de 2013, son del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condenó a Gumersindo , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito consumado de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones alimenticias de hija menor, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros (1080 € en total), con la responsabilidad personal en caso de impago prevista en el artículo 53 del código penal , así como el pago de las costas procesales.

Gumersindo , deberá indemnizará a Laura en la cantidad que resulte a determinar en ejecución de sentencia de multiplicar la pensión alimenticia actualizada por las mensualidades correspondientes a los meses de junio de 2009 a septiembre 2010, no satisfechas, descontando del monto 150 €, y aquellas, de existir, que pudieran resultar recepción civil de título judicial que constituye la sentencia de fecha 12 de febrero de 2008.

Las cantidades se verán incrementadas en los intereses previstos en el artículo 576 LEC , una vez sea determinada la misma en resolución de este Juzgado.'.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2013, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria frente a la sentencia condenatoria dictada, alegándose de forma conjunta a) error en la valoración de la prueba, b) vulneración de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y c) inaplicación de la eximente incompleta de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada.

Por lógica debemos indicar el análisis, por aquellas cuestiones que afectan a derechos constitucionales.

SEGUNDO. Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la denuncia de tal violación, exige la verificación de una triple comprobación ( STS 487/2012 de 13 de junio ):

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Respecto al juicio sobre la prueba, es claro que en este caso el Magistrado de instancia se ha fundado en prueba, practicada en el acto del juicio oral y válidamente practicada, o al menos, el recurrente no ataca su práctica.

En referencia, al juicio sobre la suficiencia de la prueba, ciertamente la declaración de la denunciante y perjudicada, es una prueba testifical directa, y por tanto apta para actuar como pruebas de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria, sin perjuicio de la prueba documental aportada a la causa.

Resta por último analizar el juicio sobre la suficiencia de la motivación, que está íntimamente unido al primero motivo alegado - error en la valoración de la prueba-, que por ello analizamos conjuntamente, sin que este análisis suponga una revisión de la prueba practicada, dado que requiere una revisión del juicio axiológico, pero al tratarse de pruebas personales - declaraciones de victima, recurrente y funcionarios policiales - este Tribunal no puede efectuar una nueva revisión de la prueba, pues carecemos de la garantía de la inmediación, según doctrina constitucional ya consolidada SSTC 120/2009 , 154/2011 .

La revisión del juicio axiológico tiene por finalidad determinar su ajuste a los cánones de la lógica y la razonabilidad. En este caso concreto, el efectuado por el Juez a quo es plenamente razonable, pues alcanzar la convicción de que el recurrente ha incumplido su obligación de pago, cuando así lo afirma la denunciante, no es un razonamiento arbitrario ni responde a un proceso de valoración ilógico.

El recurrente, ataca el juicio valorativo y se funda en que el pago se hacia en metálico, según consta en la sentencia del Juzgado de familia, que le impone pagar y como debe pagar. Y pretende su absolución pretendiendo que sea la denunciante quien acredite el 'no pago', que por su propia naturaleza de hecho negativo no puede ser objeto de prueba, en cambio el que paga si puede acreditar que efectivamente ha pagado. No puede obviarse que la obligación de pago recae sobre el recurrente, así como hacerlo por medio de cuenta corriente, y por tanto, en este caso, fijada la obligación, la acreditación del pago no puede hacerlo quien niega su existencia, sino quien afirma que lo hizo.

No se trata de que se produzca una inversión de la carga de la prueba, ni una interpretación contra reo de las pruebas practicadas, pues el pago es un hecho extintivo de la obligación nacida de la sentencia de divorcio, y la denunciante prueba la obligación de pago y alega y prueba mediante su testimonio el impago, por lo si se alega lo contrario - que se pago- se debe probar, y en este caso la prueba competía al recurrente.

Respecto a su prueba, en ausencia de requerimiento a la denunciante para que designase cuenta corriente, la más elemental prudencia aconseja pagar contra recibo, o al menos en presencia de testigos, y la ausencia de todo elemento documental de prueba sobre el pago no conlleva una situación probatoria de versiones contradictorias, sino únicamente la falta de acreditación del tan mentado pago.

Respecto al valor o credibilidad que ha de darse a la declaración de la denunciante, lo cierto es que ha mantenido su versión desde el inicio, y esta avalada por la documental consistente en la Sentencia y Convenio aprobado judicialmente, por lo tanto es persistente y está validada por elementos periféricos de corroboración, en este caso negativos, que no son otros que la falta de acreditación por quien lo alega del pago.

Por ultimo y en relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no podemos obviar que la recurrente no presentan una animadversión especial, fuera de la que pudieran ser esperable en una situación de esta naturaleza, por lo tanto, el testimonio único de la victima apoyado con la documental aportada pueden ser elementos de prueba aptos para enervar el derecho a la presunción de inocencia, según establece la STS 660/2012 de 25 de julio cuando afirma que 'La credibilidad del testigo único - sea o no víctima del delito- es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presentado esa prueba de cargo, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestado por el Tribunal sentenciador de instancia. Por ello dicho testimonio cuando se erige en prueba de cargo, como sucede en el hecho enjuiciado, está sujeta a la hora de su valoración a unos criterios, como son los que precisa la sentencia impugnada (ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación)'

De otra parte, y respecto a la capacidad de pago, el recurrente ha tenido ingresos y como expone la sentencia, ha hecho uso de bienes que suponen un gasto económico- dos vehículos-, y además, aun cuando a los seis meses perdió su empleo, siguió cobrando el paro, por importe de más de 800 euros, según los folios que cita la propia sentencia, por lo que pudo pagar y no lo hizo, lo que supone la prueba o acreditación del elemento subjetivo del tipo penal, esto es la capacidad de pago y la negativa a efectuarlo.

En consecuencia, hay prueba suficiente y además debidamente valorada, para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

TERCERO. Cuestión distinta es la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 CP , denegada por el Juez de Instancia con fundamento en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial en 12 de julio de 2013, que fija el plazo medio para aplicar la atenuante simple en un retraso de 18 meses.

En este caso concreto el Juzgado de Instrucción de Mollet del Valles recibió el escrito de defensa en 2 de diciembre de 2011, y tenía la causa preparada para remitirla al Juzgado de lo Penal en 20 de diciembre de 2011, sin embargo y sin motivo alguno, esta remisión no se acuerda hasta 28 de febrero de 2012, cuando se dicta la diligencia de ordenación correspondiente, y no es hasta 27 de febrero de 2013 cuando el Juzgado de lo Penal dicta auto de admisión de pruebas, celebrándose el juicio oral en 26 de septiembre de 2013 , por lo tanto el tiempo transcurrido entre la finalización de la fase intermedia del proceso, y la celebración del juicio oral, no es imputable al recurrente, excede, en este caso, de 18 meses y debe configurar la atenuante de dilaciones indebidas interesada, aunque sin el carácter de muy cualificada, pues ese retraso que es muy excepcional, según el Acuerdo referido exige el transcurso de un plazo de tres años, aunque carece de aplicación practica, dado que la pena impuesta es la mínima prevista por el articulo 227 CP , y la procedente, y por tanto ha sido impuesta en el ámbito previsto en el articulo 66.1.1CP ..

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Gumersindo contra la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2009, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, en el Procedimiento Abreviado nº 11/2012 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de estimar que concurre en el recurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ya definida, manteniendo el resto de los pronunciamientos en ella contenidos.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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