Sentencia Penal Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 349/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
37051530
N.I.G.: 28.106.41.1-2010/0601449
Procedimiento Abreviado 349/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Parla
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 976/2010
SENTENCIA N.º325 /18
MAGISTRADOS/AS:
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
ANA REVUELTA IGLESIAS
LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
En Madrid, a 24 de mayo de 2018
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 349/17, dimanante de las
diligencias previas n.º 976/10 del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Parla, seguido por delitos de apropiación
indebida y daños contra los siguientes acusados: Silvia , hija de Anton y de Tarsila , con domicilio en Pinto,
CALLE000 , NUM000 , NUM001 .º- NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en
situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privada de ella durante la tramitación, representada por
la Procuradora de los Tribunales D.ª María Pilar Benito Cabezuelo y asistida del Letrado D. Óscar Castañón
Bayón; Damaso , de 42 años de edad, hijo de Edmundo y de Asunción , natural de Madrid, con domicilio
en la misma población, CALLE001 , NUM003 , NUM004 .º- NUM002 , sin antecedentes penales, de
solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante
la tramitación, representado por el Procurador de los Tribunales D. Íñigo María Muñoz Durán y asistido del
Letrado D. Bernardo Cortés Céspedes; Celia , de 40 años de edad, hija de Gaspar y de Custodia , natural de
Madrid, con domicilio en Illescas (Toledo), CALLE002 , NUM005 , NUM006 .º- NUM007 , sin antecedentes
penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privada de ella
durante la tramitación representada por el Procurador de los Tribunales D. Gustavo García Esquilas y asistida
del Letrado D. Eduardo López Nieto; Olegario , de 40 años de edad, hijo de Patricio y de Mariana ,
con domicilio en Getafe, CALLE003 , NUM008 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en
situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por
el Procurador de los Tribunales D. Gustavo García Esquilas y asistido del Letrado D. Eduardo López Nieto;

Segundo , de 48 años de edad, hijo de Teodulfo y de Rosa , natural de Barcelona, sin antecedentes
penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de
ella durante la tramitación, representado por el Procurador de los Tribunales D. Albert Rambla Fábregas y
asistido de la Letrada D.ª Asunción Seoane Iglesias; y Borja , con domicilio en Coslada, CALLE004 ,
NUM001 , NUM009 .º- NUM010 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de
libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por el Procurador
de los Tribunales D. Miguel Gaspar del Álamo García y asistido de la Letrada D.ª Susana Arroyo Retana;
compareciendo, como acusación particular, LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., representada por el
Procurador de los Tribunales D. Javier María Ortiz España y asistida del Letrado D. Anton Cabello Fúnez;
siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por querella del Procurador de los Tribunales D.

Joaquín Paz Cano, en nombre y representación de LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Parla, en las que resultaron investigados Silvia , Damaso , Celia , Olegario , Segundo y Borja . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 24 de mayo de 2018. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaraciones testificales de Evelio , Isidora y del representante legal de LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L.; y documental.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, considerando que no existían elementos de prueba suficientes de la comisión por los acusados de algún hecho constitutivo de infracción penal, solicitó su libre absolución.

En el acto del juicio oral, modificó dichas conclusiones, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , considerando autores a los acusados Silvia y Borja , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó la imposición a cada uno de ellos de las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S.

L., en la cantidad de 27.306'36 euros.



SEGUNDO .- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1, apartados 4 y 7, del Código Penal , según la redacción vigente en el momento de los hechos, en concurso medial del art. 77.2 del mismo cuerpo legal , con un delito de falsedad en documento privado de los arts. 390 y 395 del referido texto, considerando autores a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición a cada uno de ellos de la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., en la cantidad de 27.306'36 euros.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.



CUARTO .- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones provisionales, alegando que sus respectivos defendidos no habían cometido hecho alguno constitutivo de infracción penal legal, solicitaron su libre absolución, interesando con carácter subsidiario la defensa de Silvia la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

En el acto del juicio oral, elevaron a definitivas dichas conclusiones.

HECHOS PROBADOS El 16 de diciembre de 2008, Evelio , actuando en su condición de agente comercial de LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., y el acusado Damaso , haciéndolo en representación de CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., si bien era empleado de otra compañía del mismo grupo, denominada TANOEDA, S. L., concertaron el suministro de ladrillos por la primera de dichas compañías a la segunda, con destino a la construcción que esta última estaba ejecutando en la calle Patricio Granados de la localidad de Pinto, suscribiéndose en la mencionada fecha por los antes citados un primer pedido por importe de 3.600 euros.

Al declarar la vendedora la mencionada operación a la aseguradora MAPFRE CAUCIÓN Y CRÉDITO, S.

A., con la que tenía concertado un seguro de caución, esta compañía rechazó el riesgo, por considerar que la compradora carecía de solvencia, por lo que Evelio lo puso en conocimiento del acusado Damaso , quien, a su vez, lo comunicó a su superior, el también acusado Segundo , empleado TANOEDA, S.

L., que desempeñaba funciones de jefe del grupo de empresas del acusado Borja , administrador de CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L.. Este último, al conocer por Segundo el rechazo del pedido, con el propósito de obtener un beneficio económico y a sabiendas de que, por las dificultades económicas que atravesaba CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., no iba a satisfacer el precio de los ladrillos a la vendedora, ordenó a sus empleados que se efectuase dicho pedido, y que se hiciese lo propio con los sucesivos, a nombre de EUROFIN ASESORES, S. L., compañía cuyo administrador era el acusado Olegario , a quien conocía por haber ejecutado otras obras promovidas por él, sin que Olegario tuviese conocimiento ni diese su consentimiento a que los suministros se contratasen a nombre de la compañía por él administrada.

En cumplimiento de dicha orden, que, en la creencia de que EUROFIN ASESORES, S. L., formaba parte del grupo de CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., fue transmitida por Segundo a Damaso , este último, teniendo igual convencimiento, suscribió el 8 de enero de 2009 el mismo pedido a nombre de EUROFIN ASESORES, S. L., junto con Evelio , sin que ni este ni la vendedora por cuya cuenta actuaba supiesen que el antes citado carecía de facultades para obligar a la compradora. En virtud de ello, habiendo aceptado la aseguradora dar cobertura a las operaciones con EUROFIN ASESORES, S. L., hasta un importe de 31.000 euros, se suministró el material por la vendedora, descargándolo en la obra de Pinto. Durante los dos meses siguientes, en las mismas circunstancias ya señaladas, y de acuerdo con otros pedidos firmados, entre otras, en fechas 22 y 28 de enero de 2009, por Segundo a nombre de EUROFIN ASESORES, S.

L., siguiendo las instrucciones dadas al respecto por Borja , sin intención de abonar este su importe, LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., suministró a obras de CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., material por otros importes, todos ellos de más de 400 euros, hasta un total de 27.306'36 euros, que resultaron impagados, por lo que LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., formuló la correspondiente reclamación a EUROFIN ASESORES, S. L., que rehusó pagar por no haber realizado los pedidos ni recibido el material, ante lo cual la vendedora interpuso una demanda, que dio lugar al procedimiento ordinario 792/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Getafe, que dictó sentencia desestimatoria en fecha 7 de abril de 2010 .

No se ha acreditado que la acusada Silvia , empleada en las fechas de los hechos de CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., con funciones meramente administrativas, tuviese conocimiento de la decisión de Borja de realizar pedidos a nombre de EUROFIN ASESORES, S. L., ni que participase en la realización de dichos pedidos.

No se ha acreditado que la acusada Celia , empleada en las mismas fechas de EUROFIN ASESORES, S. L., tuviese conocimiento de los pedidos en el momento de su realización, ni que participase en ella.

Las presentes actuaciones se inician en virtud de una querella presentada en abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se estiman probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249, en relación con el art. 74, del Código Penal .

El delito de estafa requiere, según la sentencia del Tribunal Supremo 2440/1013, de 13 de mayo , (que cita las SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), los siguientes elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El engaño propio de la estafa, y la estafa misma, pueden darse también cuando el acto de disposición del sujeto pasivo se produce en el marco de un negocio jurídico. Tiene lugar en este caso, lo que la jurisprudencia viene denominando negocio jurídico criminalizado cuya apreciación, dice la STS 1507/2013, de 26 de marzo , exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la STS 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

La STS 633/2011, de 28 de junio , señala que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En el presente caso, son hechos pacíficos, no discutidos y aceptados por todas las partes, los siguientes: - A finales de 2009, CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., compañía administrada por el acusado Borja , precisaba adquirir materiales para la construcción del edificio que estaba llevando a cabo en la localidad de Pinto, por lo que, a través del jefe de dicha obra, el acusado Damaso (que formalmente era empleado de otra compañía del mismo grupo, TANOEDA, S. L.), entabló contacto con el agente comercial de LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., Evelio , concertando con este el suministro de ladrillos con destino a dicha obra y firmando ambos un primer pedido por importe de 3.600 euros, en fecha 16 de diciembre de 2008 (folio 287 de las actuaciones).

- Tal pedido no llegó a materializarse por decisión de la vendedora, al rechazar MAPFRE CAUCIÓN Y CRÉDITO, S. A., con la que aquella tenía concertado un seguro de caución, dar cobertura a la operación, por considerar que la compradora carecía de solvencia.

- Al comunicar dicha decisión Evelio al acusado Damaso , este propuso al primero suscribir el pedido nuevamente, así como los pedidos sucesivos, a nombre de EUROFIN ASESORES, S. L., lo que fue aceptado por LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., ya que la aseguradora cubría un riesgo de hasta 31.000 euros con esta compañía.

- El primer pedido fue sustituido por otro de la misma cuantía, firmado en fecha 8 de enero de 2009 por Damaso a nombre de EUROFIN ASESORES, S. L. (folio 286).

- En los dos meses siguientes, se efectuaron pedidos de la misma naturaleza y características, todos ellos de cuantía superior a 400 euros, suscritos por las mismas partes, hasta un importe total de 27.306'36 euros.

- Alguno de esos pedidos, como los de 22 y 28 de enero de 2009 (folios 342 y 343), fue suscrito en nombre de EUROFIN ASESORES, S. L., por el acusado Segundo , quien trabajaba como jefe del grupo de empresas de Borja , si bien también figuraba como empleado de TANOEDA, S. L..

- LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., suministró a CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S.

L., el material pedido a nombre de EUROFIN ASESORES, S. L.

- El importe de dicho material no fue abonado, por lo que LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., reclamó a EUROFIN ASESORES, S. L., que rehusó el pago, por lo que aquella presentó una demanda contra esta, siguiéndose un procedimiento civil ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Getafe, que dictó sentencia desestimatoria en fecha 7 de abril de 2010 (folios 345 y siguientes).

La acusación particular viene a sostener en sus conclusiones que todos los acusados estaban concertados para engañar a LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., haciendo creer a los representantes de esta compañía que el importe del material, pedido a nombre de EUROFIN ASESORES, S. L., y suministrado a CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., iba a ser abonado, cuando, en realidad, no tenían intención de que tal abono se produjese, habiéndose materializado el engaño a través de documentos de pedido, que la parte acusadora considera falsos, por figurar en ellos como compradora quien realmente no lo era, consiguiendo con ello eludir la ulterior reclamación judicial, con el consiguiente perjuicio económico para la sociedad vendedora.

No hay prueba alguna de tal concierto. Aunque está acreditado, tanto documentalmente como por las declaraciones de los acusados y testigos, que los pedidos de ladrillos a LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., se realizaron a nombre de EUROFIN ASESORES, S. L., ningún dato o elemento probatorio permite concluir que dichos pedidos fuesen autorizados por esta compañía. El acusado Olegario , administrador de EUROFIN ASESORES, S. L., lo ha negado en todo momento y la misma postura ha adoptado en sus declaraciones la acusada Celia , empleada de dicha sociedad. También lo ha negado el acusado Borja , administrador de CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., compañía que resultó beneficiada con los ladrillos suministrados por LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L.. El acusado Damaso , empleado del grupo de empresas de Borja , que firmó el primero de los pedidos, ha manifestado de manera invariable que lo hizo por indicación del también acusado y empleado del mismo grupo, Segundo , quien, a su vez, siempre ha declarado que transmitió al anterior la orden dada en tal sentido por Borja y que él mismo firmó por orden de este. La acusación particular pretende sustentar la participación en los hechos del administrador y de la empleada de EUROFIN ASESORES, S. L., en las relaciones comerciales previas que estos tenían con Borja , relaciones que este y aquellos admiten, pero que, en sí mismas, tanto podrían explicar el concierto de los acusados para defraudar a la parte acusadora, como la utilización por Borja , con igual finalidad y a espaldas de EUROFIN ASESORES, S. L., de los datos que conocía en virtud de las mencionadas relaciones previas.

También argumenta la acusación particular, para apoyar su postura, que los responsables de EUROFIN ASESORES, S. L., pese a recibir las facturas correspondientes al suministro del material, no comunicaron a la vendedora que dicho material ni lo habían pedido ni lo habían recibido, hasta varios meses después del envío de la primera factura, una vez que todos los pedidos se habían ya suministrado. Sin embargo, la acusación particular no ha acreditado la recepción por EUROFIN ASESORES, S. L., de las facturas que dice haber enviado. Solamente hay prueba del conocimiento por esta compañía de la reclamación del importe de los ladrillos por LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., a partir de la carta remitida por dicha compañía a finales de mayo de 2009 (folio 69), carta que se envía cuando todos los suministros han sido ya efectuados y a la que EUROFIN ASESORES, S. L., responde con un burofax de fecha 3 de junio siguiente, diciendo que no ha realizado los pedidos de los que se deriva tal reclamación.

De todo lo expuesto, se desprende que no hay prueba alguna de la intervención en los hechos de EUROFIN ASESORES, S. L., y, por lo tanto, tampoco de los acusados Celia y Olegario , quienes, por tanto, deben ser necesariamente absueltos de los delitos continuados de estafa y falsedad documental. Por el contrario, está plenamente probado que el nombre y los datos de dicha compañía fueron utilizados sin su autorización y a sus espaldas para realizar los pedidos del material destinado a CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., lo que, indudablemente, constituyó un engaño determinante del acto de disposición patrimonial efectuado por LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., que redundó en el correspondiente perjuicio económico para esta compañía, dado que el precio no fue finalmente abonado por la parte compradora, a pesar de haberse beneficiado del material suministrado.

Ha quedado acreditado, por otro lado, a través de las declaraciones de los acusados Damaso y Segundo , que la maniobra engañosa antes señalada fue ordenada por el también acusado Borja , en su condición de administrador de CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L.. Lo manifestado por Segundo tiene además un soporte documental en los mensajes de correo electrónico aportados por su defensa, que ponen de manifiesto que fue Borja quien le dio los datos de EUROFIN ASESORES, S. L., que luego transmitió a Damaso para que se utilizasen en los pedidos a LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., alguno de los cuales, como se ha dicho, firmó el propio Segundo . Borja niega haber ordenado a sus empleados que hiciesen los pedidos a nombre de EUROFIN ASESORES, S. L., lo que, de ser cierto, conduciría al absurdo de que estos habrían proporcionado a la vendedora, por su propia iniciativa, los datos de una compañía que desconocían y con la que no tenían ninguna vinculación, haciéndolo además para favorecer a su empresa, sin ponerlo en su conocimiento y sin obtener ningún rédito personal, ya que, como ellos afirman -y el acusado Borja no ha aportado prueba alguna de lo contrario- eran meros asalariados, sin participación alguna en los beneficios de la empresa. Por lo tanto, lo declarado por Damaso y Segundo , respecto a que actuaron siguiendo las instrucciones de la empresa, personificada en el administrador de CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., el también acusado Borja , y haciéndolo a la vez en la creencia de que este tenía facultades para obligar a EUROFIN ASESORES, S. L., bien considerando a esta compañía como una de las muchas integrantes del grupo de las que Borja se servía para el desarrollo de sus negocios, bien creyendo que estaba este autorizado para obligar a EUROFIN ASESORES, S. L., en virtud de cualquier otra relación comercial lícita con dicha sociedad, resulta totalmente verosímil, ya que se acomoda a la lógica de la actividad empresarial en la que prestaban sus servicios laborales los acusados Damaso y Segundo . En consecuencia, estos últimos han de ser igualmente absueltos de los delitos continuados de estafa y falsedad documental Por dicho delito continuado de estafa ha de ser condenado, sin embargo, Borja , al concurrir en la conducta por el desarrollada todos los elementos del art. 248 del Código Penal , pues, es evidente que, en el momento de realizar los pedidos a LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., engañando a los responsables de esta compañía, al hacerles creer que tenía facultades para obligar a EUROFIN ASESORES, S. L., carecía de intención de abonar su importe. Y ello, no solamente por la mendacidad relativa a la identidad de la empresa compradora, sino también porque, como se ha acreditado por el rechazo de la aseguradora de la vendedora a asumir riesgos con CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., esta carecía de solvencia, lo que se desprende igualmente por las declaraciones de los acusados empleados de dicha compañía Silvia , Damaso y Segundo , que ponen de manifiesto que, poco después de los hechos, la obra se paralizó y fueron despedidos.

No cabe apreciar ninguno de los dos subtipos agravados del delito de estafa, previstos en los apartados 4 y 7 del art. 250.1 del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos -principios del año 2009-, a los que se refiere la acusación particular en sus conclusiones definitivas. De las diversas circunstancias recogidas en el primero de dichos apartados -abuso de firma de otro, o sustracción, ocultación o inutilización, en todo o en parte, de algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase- invoca exclusivamente la acusación particular la primera de ellas, cuya aplicación resulta a todas luces improcedente, puesto que el engaño no se cometió abusando de la firma previamente plasmada en los documentos de pedido por una persona con capacidad para obligar a EUROFIN ASESORES, S. L., sino haciendo creer a la vendedora que quienes estampaban su verdadera firma en dichos documentos - Damaso y Segundo - a la vista del agente de la vendedora, tenían facultades para obligar a la compradora.

En cuanto al apartado 7 del art. 250.1 del Código Penal -abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento por este de su credibilidad empresarial o profesional-, la acusación particular atiende a este último supuesto para interesar la agravación. Tampoco encaja la conducta del acusado en la previsión legal, dado que aquel no se aprovechó de la credibilidad o prestigio comercial de CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., para convencer a la vendedora de la bondad de la operación - precisamente fue la falta de solvencia de dicha sociedad lo que motivó que el primer pedido fuese rechazado-, sino de la solvencia de una empresa ajena, que el acusado hizo creer que era suya.

Procede, en definitiva, condenar al acusado por el tipo básico de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , con aplicación de la continuidad delictiva del art. 74 del mismo cuerpo legal , ya que se trata de varios hechos de idéntica naturaleza, realizados en un corto espacio de tiempo, con el mismo perjudicado y que tienen encaje en el mismo precepto penal.

No hay prueba alguna de la participación en dicho delito de la acusada Silvia , pues habiéndose acreditado que ejercía funciones en CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., en las áreas de administrativa y de personal, no consta que tuviese conocimiento o interviniese de alguna forma en la realización de los pedidos a nombre de EUROFIN ASESORES, S. L.. Por lo tanto, debe ser absuelta de los delitos continuados de falsedad documental y estafa.

El acusado Borja no puede ser condenado, sin embargo, por el mencionado delito continuado de falsedad documental, que la acusación particular califica conforme al art. 395, en relación con el art. 390, del Código Penal . Es indudable que el medio para la comisión de la estafa fueron unos documentos de pedido mendaces, por suponer la intervención en ellos de representantes o apoderados de la compradora EUROFIN ASESORES, S. L., cuando, en realidad, quienes firmaron dichos pedidos -los acusados Damaso y Segundo - carecían de tales facultades. Por lo tanto, en dichos documentos se hizo suponer la intervención de una persona jurídica que en realidad no había intervenido, lo que tiene encaje en el apartado 3 del art. 390.1 del Código Penal . Dicha falsedad documental fue cometida evidentemente por el acusado Borja , sirviéndose de sus empleados Damaso y Segundo , que constituyeron meros instrumentos de aquel, firmando en la creencia de que actuaban lícitamente, basándose en la confianza que les inspiraba la orden del empresario. La falta de intervención material en la confección del documento falso y la actuación por personas interpuestas, no resultan obstáculos a la autoría de Borja , puesto que el que nos ocupa no es un delito de propia mano.

Ahora bien, dado que, conforme a la calificación efectuada por la acusación particular, nos encontramos ante la falsedad de documentos privados, medio a su vez de cometer una estafa, y el principio acusatorio impide considerar los pedidos en cuestión documentos mercantiles, puesto que supondría agravar la petición de la parte acusadora, se produce un concurso de normas que impide la condena por el delito de falsedad.

Así lo tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como la STS 126/2016, de 23 de febrero, según la cual, de manera reiterada ha considerado la jurisprudencia de la Sala de lo Penal que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP . La expresión 'en perjuicio de otro' del artículo 395 CP supone que este requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Requiere además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa. Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo ; 702/2006 de 3 de julio ; 860/2008 de 17 de diciembre ; 552/2012 de 2 de julio ; 860/2013 de 26 de noviembre ; 232/2014 de 25 de marzo ó 195/2015 de 16 de marzo ).

Como dijo la STS 992/2003 de 3 de julio , el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso.

El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). El delito de falsedad castiga a quien presenta como real o auténtico algo que no lo es, y en este caso el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento es capaz de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria.

Por ello, desde antiguo la doctrina científica consideró al documento falsificado funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño, no solo un elemento del mismo, sino su propia esencia, por lo que de penarse ambos delitos por separado se estaría castigando dos veces la misma infracción ( SSTS 1235/2001 de 20 de junio ; 2015/2001 de 29 de octubre ; 746/2002 de 19 de abril y 975/2002 de24 de mayo de 2002 ).

Por regla general la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo, en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del nº 4 del artículo 8 CP . En concreto, cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse (entre otras SSTS 860/2013 de 26 de noviembre o 195/2015 de 16 de marzo ), pues en tales casos, al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad. Además, resulta contrario a la lógica que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa.



SEGUNDO.- Del referido delito de estafa es responsable en concepto de autor, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , conforme a lo ya argumentado en el fundamento jurídico precedente, el acusado Borja .



TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , en su redacción actual -atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos-, dada la duración del procedimiento, desde la presentación de la querella que lo origina, en abril de 2010, hasta la celebración del juicio oral, duración que no es imputable al acusado que resulta condenado y debe considerarse excesiva en relación con la relativamente escasa complejidad de los hechos.



CUARTO.- En cuanto a la penalidad, procede imponer al acusado, en su mitad superior, la prevista en el art. 249 del Código Penal , dada la continuidad delictiva, en virtud del apartado 1 del art. 74 del texto punitivo, al no concurrir ningún supuesto en virtud del cual la aplicación de dicho apartado venga impedida por la prohibición de doble valoración y haga precisa la aplicación del apartado segundo de dicho artículo. Habida cuenta de la cuantía total de la defraudación y de la concurrencia de la circunstancia atenuante anteriormente señalada, se estima adecuada la fijación próxima al límite mínimo de esa mitad superior, de la duración de la pena de prisión, estableciéndola en un año y diez meses.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, estando obligada al resarcimiento en los términos señalados en los artículos 109 y siguientes del mismo cuerpo legal .

En el presente caso, procede condenar al acusado a indemnizar a LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., en la cantidad interesada por dicha compañía, de 27.306'36 euros, importe del material suministrado y no abonado.

A la indemnización deberán sumarse los intereses legales establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo declarase de oficio las correspondientes a los acusados que resulten absueltos.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos libremente a Silvia , a Damaso , a Celia , a Olegario y a Segundo de los delitos continuados de estafa y falsedad documental, de los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de diez doceavas partes de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos libremente a Borja , del delito continuado de falsedad documental del que venía siendo acusado, declarando de oficio una doceava parte de las costas procesales, y debemos condenar y condenamos a dicho acusado, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como al abono de una doceava parte de las costas procesales y a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., en la cantidad de 27.306'36 euros, que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.- La presente resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha.