Sentencia Penal Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 53/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: FJM
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000053/2018
NIG: 3802041220150002354
Resolución:Sentencia 000325/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000790/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Acusado: Fabio ; Abogado: Patricia Felipe Fernandez Del Castillo; Procurador: Lucia Del Carmen
Perez Rodriguez
Acusador particular: Visitacion ; Abogado: Alfredo Gomez Alvarez; Procurador: Paula Alvarez Perez
Perjudicado: Florian
Perjudicado: Fulgencio
SENTENCIA
Iltmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE.
Dº Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
MAGISTRADOS/AS:
Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
Dª Aurelio SANTANA RODRÍGUEZ
En Santa Cruz de Tenerife a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección
Quinta, el Rollo de Sala 53/2018, correspondiente al Procedimiento abreviado nº 790/2015, procedente del
Juzgado de Instrucción nº Tres de DIRECCION000 , contra Fabio , mayor de edad, con número de DNI
NUM000 , por un delito de Lesiones graves, representado y asistido por los profesionales identificados en el

encabezamiento, en cuya causa han intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del
interés general, representado por la Ilma Sra. Dª Carmen Ávila, y como acusación particular, Dª Visitacion ,
asistida y representada por los profesionales identificados en el encabezamiento, siendo ponente el Ilmo. Sr.
Dº Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales incoadas el 6 de agosto de 2015 de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial que las recibió el 4 de julio de 2018, siendo admitida la prueba por Auto de 9 de julio, se señaló para la celebración del Juicio Oral para las sesiones de los días 24 y 26 de septiembre, que se desarrolló según acta levantada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia unida a autos.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , dirigiendo la acusación contra Fabio , en concepto de autor, de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 CP ., estimando que no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procedía imponerle la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas así como que indemnice a la perjudicada en la cantidad de 20.770 euros por los díí0 ciaen retroacci ejecucitestiida incluso en el futuro. destroza la boca y paladar, desplaza dietes, llegando a calavaras que tardó en sanar así como los gastos médicos y farmacéuticos que se acrediten en ejecución de sentencia, interesando que, en caso de dictarse sentencia condenatoria, se devengue el interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (como cuestión previa, retiró toda referencia al menor Marcelino ), calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 C.P . concurriendo la agravante de alevosía del art. 21.1º y solicitando la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, interesando que se indemnizase a la perjudicada en la suma total de 53.777,55 € a razón de 24.442,82 € por los días que tardó en sanar, así como en 9.334,73 € por las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida y 20.000 € por daños dado el previsible reemplazamiento de piezas dentales pasados unos años .



TERCERO.- La Defensa interesó la libre absolución.

II.- HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que 1º.- El acusado, Fabio , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1997, con número de DNI NUM000 , y con antecedentes penales no susceptibles de computarse a efectos de reincidencia por la comisión de dos delitos de robo y delitos contra la seguridad del tráfico, por conducción temeraria, y sin permiso de conducir, sobre las 03:00 horas del día 14 de julio de 2015, se encontraba en la ' DIRECCION003 ', en DIRECCION001 , término municipal de DIRECCION002 , partido judicial de DIRECCION000 , acompañado de un menor de edad -cuya participación en los hechos se ventila en la jurisdicción correspondiente- dirigiéndose a una pareja de jóvenes de 21 años, Florian y Visitacion , que se encontraban hablando en un lugar apartado. Llegados junto a los mismos, el joven acompañante del acusado, que no se juzga, pidió un cigarro a Florian , y como quiera que no se lo diera, pues le dijo que sólo llevaba el que estaba fumando, sin más le dio un puñetazo.

2º.- Como quiera que Visitacion , que se encontraba con Florian , empezó a gritar y fue a pedir auxilio, el acusado, Fabio , a quien le molestó que Visitacion pretendiera buscar ayuda, la persiguió, y de forma súbita y sin que ella pudiera hacer nada para repeler la agresión, le dio alcance y al girarse le golpeó fuertemente en la boca con una botella de cristal que portaba en la mano y que había cogido del suelo, al dejarla allí el menor que le acompañaba, perdiendo Visitacion el conocimiento y cayendo al suelo, saliendo huyendo el acusado.

3º.- Como consecuencia de los hechos narrados, Visitacion , estudiante, quien tenía en fecha de hechos 21 años de edad, sufrió la pérdida de piezas dentarias completas en ambas mandíbulas, superior e inferior (incisivos, caninos y premolares); fractura de corona de piezas 22, 21, 32, 31 y 41; fractura bicortical del hueso maxilar superior a nivel del 21 y 22 y fracturas coronales múltiples. Dichas heridas requirieron para su sanación de una primera asistencia facultativa y posterior tratamiento quirúrgico consistente en la extracción de restos radiculares y de las piezas 21, 22, 31, 32 y 41; colocación de implantes, hueso liofilizado y plaquetas; reducción de fractura por palatino y colocación del fragmento móvil en posición, así como colocación de puente inferior definitivo, presentando además cicatrices en la encía vestibular del segundo cuadrante y reabsorción ósea a ese nivel, afectando dicha pérdida a la estética dental. Las mismas le ocasionaron una desfiguración del rostro, siendo que para poder recuperar las dimensiones y el volumen óseo perdido se ha sometido a cirugía con injertos óseos y membrana. Las heridas tardaron en sanar un total de 340 días, de los cuales 23 fueron impeditivos para el ejercicio de sus actividades habituales, restándole a la perjudicada un perjuicio estético muy ligero como secuela consistente en retroacción de la encía superior.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.- Los anteriores hechos han sido declarados probados al apreciar el tribunal en conciencia la prueba practicada en el plenario, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim ., en especial la declaración de los implicados, el acusado y su acompañante, hoy mayor de edad, así como la víctima y los testigos propuestos por acusación y defensa, y en cuanto la gravedad de las lesiones, por la pericial a cargo de las médicos forenses Dª Socorro y Dª Sonia , ratificándose aquélla en sus informes, tal y como obra a los folios 209 y ss, tanto inicial como periódico y final de 13 de julio de 2016, a la vista de la documental médica aportada, describiendo las lesiones sufridas, el necesario tratamiento médico-quirúrgico recibido de forma continua y necesaria para su sanidad, así como la mecánica de causación y su compatibilidad con el uso de una botella de vidrio como instrumento de agresión, y finalmente secuelas.

1º.- La autoría y responsabilidad penal del acusado viene acreditada a través de las pruebas testificales practicadas, siendo esencial, según determina la sala, la declaración de la victima, Visitacion , en quien no concurre ninguna circunstancia o móvil abyecto o fútil en su testimonio que lo haga desmerecer, no conociendo de nada al agresor y a su acompañante, habiendo identificado, sin el menor género de duda, al acusado como la persona que le persiguió al ir a pedir ayuda, y 'al notar ella que le daba alcance, girarse y ser golpeada por esta persona con una botella de cristal (cree que la botella era de ron y estaba llena) en la cara y perder momentáneamente la conciencia'. Insiste en que no tuvo tiempo de defenderse, pues fue un golpe rápido, inesperado y le cogió como de lado, al girarse. Reconociendo el acusado estar en dicho lugar y a dicha hora con los señalados jóvenes acompañado de Marcelino ; haber ido con su amigo, el menor de edad Marcelino , a pedirle tabaco al chico y haber agredido sin motivo alguno su amigo menor de edad al otro chico (a Florian ), así como salir corriendo del lugar, al ver que la chica gritaba; admitiendo igualmente haberse quedado por la zona donde no le viesen y no ir a su casa esa noche, procediendo a eliminar de sus perfiles de redes sociales sus fotografías y reseñas de identidad, sin dar una explicación verosímil de tal comportamiento ulterior, que lo consideramos indiciariamente relevante para ocultar su comportamiento delictivo y corroborador de la declaración de la víctima. Por su parte, su amigo, entonces menor de edad, Marcelino , igualmente reconoció ir a pedirles tabaco a los dos jóvenes, Visitacion y Florian , a los que no conocían de nada, así como ponerse 'chulitos' pidiéndole a Florian que se quitase el de la boca y se lo diese, acto seguido soltar una botella que llevaba en la mano y darle un 'piñazo', así como salir corriendo, encontrándose después con Fabio .

Precisamente, ello concuerda con la declaración de Visitacion , cuando señala que 'el menor dejó la botella y el acusado la cogió y fue con esa botella con la que le golpeó'.

2º.- El acusado niega golpear a la chica, y Marcelino afirma no haber visto nada. Incurre el acusado en claras contradicciones, como el hecho de afirmar que Marcelino dio una patada a Florian , lo tiró al suelo, y al levantarse éste le ataca a él -dice Fabio -, ante lo que se defendió, cuando ello es negado por todos, reconociendo Marcelino que él dio un 'piñazo' y que no cayó al suelo. Que no le dio una patada. Igualmente reconoce el señalado menor Marcelino , sin el menor recato haber agredido sin motivo a Florian , pese a ser advertido que comparecía en calidad de testigo, aunque tenía derecho a no autoincrimirse, reconociendo finalmente que ha sido absuelto en la jurisdicción de menores o se ha archivado su expediente por prescripción.

No obstante recordar que su declaración lo ha sido en la calidad de testigo (en tal sentido Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008 y más recientemente STS 21.12.2017 ). El acusado da explicaciones inverosímiles y carentes de credibilidad que han sido valoradas por el tribunal como carentes de relevancia pues han sido expuestas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpable, pero en modo alguno coherentes con los hechos y circunstancias concurrentes y extraídas del testimonio de Visitacion y Florian . Llegando incluso a faltar a la verdad cuando narra que se fue con Marcelino y Florinda , siendo así que estos lo niegan. Siendo lo cierto, que tras cometer los hechos huye y se esconde , y pasa finalmente la noche durmiendo en un coche, ya que solo va a su casa posteriormente a borrar su perfil de redes sociales, no teniendo tal comportamiento otra explicación que intentar no ser localizado, pues lógicamente se escondía por haber agredido a Visitacion y sabía que le buscaban.

3º.- Precisamente, tal y como señala Florian , que narra lo expuesto, en cuanto que estaba junto a Visitacion en un lugar apartado, se les acercaron ambos chicos, el acusado y el otro, Marcelino , pidiéndole uno tabaco, a lo que contestó no tener, y exigiéndole que le diese el que fumaba, tras lo cual le dio un puñetazo (era el menor, identificado como Marcelino , que acaba de declarar -nos afirma en el plenario, ante lo cual intentó defenderse, saliendo tras de el, y quedó Visitacion y el acusado, y al momento vio a Visitacion en el suelo y al otro chico salir corriendo, 'por lo que sólo pudo ser él el acusado quien le agredió'. Florian es muy preciso al afirmar que él, con el acusado, no tuvo nada, ningún enfrentamiento y por tal motivo muestra plena seguridad en que el único que pudo haber agredido a su amiga fue el acusado que se quedó con ella.

Por lo tanto falta igualmente a la verdad el acusado cuando inventa un enfrentamiento entre él y Florian . Por lo demás, ambos jóvenes, Florian y Visitacion , relatan como llegaron a identificar a los agresores mediante las fotografías y perfiles de Instagrám y otras redes sociales, y así como que las aportaron finalmente a la policía. No existe duda, ni se alega, ni irregularidad alguna en la identificación del acusado. Ya desde el inicio la víctima lo identifica como su agresor en sede policial (folio 34), pero es en el plenario donde de forma tajante lo afirma teniéndolo frente a ella.

4º.- Por su parte, Fulgencio , amigo de Visitacion , que se encontraba en otro lugar de la fiesta, al oir gritos y ver pasar a un chico corriendo, le persigue y es agredido. Su declaración es confusa en cuanto a quien fue el autor de su agresión, pues no reconoce en la vista si fue Fabio , o el otro, si bien, sí está seguro que le agredió un chico joven con camiseta clara y un pircing. Finalmente es irrelevante al haberse retirado la acusación por el delito leve de lesiones.

5º.- El resto de los testigos, a excepción de Amalia , no aportan nada a la configuración de los hechos declarados probados pues, o bien afirman desconocer todo dato, en una versión interesada sin duda lastrada por las relaciones de amistad con el acusado, tal es el caso de Vidal , o de Florinda y Teodora , que se encontraban esa noche con Marcelino , y conocían al acusado a través de su amigo, bien por tratarse de personas que no presenciaron los hechos y se limitaron, caso de Luis Antonio , hermano de Visitacion , a denunciar aprovechando que su hermana estaba ingresada, aportando las líneas de investigación para dar con los autores, según datos y fotografías que amigos del grupo de su hermana le hicieron llegar, y así igualmente declaró María Inés y María Purificación . Gracias a dicha labor del grupo de amigos se localizaron a ambos jóvenes, siendo innecesaria la rueda de reconocimiento pues las pesquisas policiales estuvieron orientadas desde el inicio por tales perfiles sacados de las redes sociales y que la propia víctima identificó.

Siendo por el contrario contundente la joven Amalia , quien sin el menor género de duda identifica al acusado como la persona que dio el botellazo a Visitacion , pues si bien no le vio directamente, si estaba muy cerca e incluso oyó el golpe seco que le propinó, y cuando miró le vio correr, siendo ella la que se le acercó, al llegar el acusado al grupo de sus amigos y le increpó, negándolo el acusado para acto seguido desaparecer. Ella averiguó su nombre en las redes sociales.

6º.- El testimonio de Visitacion reúne todos los presupuestos para su valoración, ya que junto a la persistencia en la narración del hecho, sin aditamento de elemento alguno innecesario y fabulador aun con meras discordancias accesorias propias del paso del tiempo, así como la clara y tajante identificación del acusado, que reitera sin la menor duda en el plenario, no existen circunstancias que haga desmerecer su credibilidad, pues ni desde el punto de vista subjetivo concurre móvil abyecto o espurio en su declaración, ya que como hemos dicho, los jóvenes ni siquiera se conocían, ni desde el objetivo puede rechazarse, pues los datos de esta naturaleza que lo corroboran son múltiples, no ya solo la naturaleza y mecánica de las lesiones que requirieron intervención, sino en cuanto a la autoría del acusado, la declaración de Florian , quien concluye que no pudo ser otro que el acusado pues fue quien quedó con la víctima, y al momento estaba ella en el suelo lesionada, huyendo el acusado, quien reconoce haber estado junto con el menor, la declaración de Amalia , que igualmente le atribuye la autoría, la falta de veracidad en las explicaciones dadas por el acusado sin soporte probatorio alguno, contradichas incluso por sus acompañantes, llegando a narrar, de forma fantasiosa y nada creíble, que Florian fue golpeado por el menor Marcelino mediante una patada tirándolo al suelo y que luego, tras levantarse, se encaró con él, por lo que él se limitó a empujarle y salir corriendo estando la chica, la víctima, gritando. Así como su comportamiento ulterior, de huir y esconderse, no ir a su casa y borrar su perfil de las redes sociales. Actitud y comportamiento propio de quien trata de ocultarse por haber hecho algo malo, y que corrobora el testimonio de la perjudicada, que, como hemos dicho, tampoco es único.

7º.- Por último, ninguna duda se ha generado en la naturaleza y alcance de las lesiones traumáticas padecidas por Visitacion , y cuya brutalidad es reveladora del ánimo perverso del acusado, a quien no le puede ser ajeno que el hecho de golpear con una botella de vidrio el rostro de una joven va tener graves consecuencias, como así fue. Siendo por lo demás, lesiones compatibles con el modus descrito por la víctima y con el uso de instrumento peligroso, tal y como narró la médico forense, Dª Socorro , aclarando que tuvo pérdida ósea en el maxilar, además de avulsión o pérdida traumática de dientes en ambas arcadas, incisivos superior e inferior, incrustándose alguna pieza en el paladar, si bien ambas forenses mantienen que las secuelas están determinadas finalmente en el perjuicio estético ligero (en la retroacción de la encía superior), y que no aparece como necesaria la nueva intervención pasados unos años para cambiar los implantes, lo que puede ocurrir, afirman, pero no están de acuerdo con tal posibilidad aventurada por la acusación particular sobre la base de documentación médica no ratificada en el plenario.



SEGUNDO.- Calificación de los hechos.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art.

150 del CP , del que resulta ser autor directo y criminalmente responsable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , el acusado Fabio , al causar, dolosamente, a Visitacion las lesiones descritas en el factum de forma consciente y voluntaria, mediante una actuación sumamente reprochable y traicionera, sin motivo alguno, reveladora de extrema brutalidad, que excluye toda posibilidad de acudir al descuido o falta de precaución. Lesiones claramente visibles, al afectarle planos externos de la cara (se exhibió foto obrante al folio 90), con afectación funcional (pues le impedía masticar, tuvo pérdida ósea en maxilar), requirieron cirugía reparadora, por lo que han de ser calificadas por su gravedad de lesiones con deformidad.

1º.- Cabe recordar, como ha dicho el TS, que el dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 150 va referido a la acción, pues el autor conoce o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones ( STS 21 julio 2007 ). En el supuesto que examinamos, el acusado tenía conocimiento de que con su acción, propinando un botellazo en la zona a la que dirigió el golpe, a la cara, creaba una situación de peligro concreto, con alta posibilidad de que se produjera una lesión grave en la zona, que podría haber sido más grave si alcanza los ojos. Y es que a nadie se le escapa que golpear con una botella de cristal el rostro de una chica puede conllevarle desde la pérdida traumática de dientes y fractura mandibular y orbital, a consecuencias lesivas más graves en cuanto fracturas craneales que pudieran haberle afectado al cerebro o a órganos principales, que no ocurrió.

Y en tal sentido especifica la STS 336/2018, de 1 de febrero 'la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionara la lesión, entrañaba una ratificación y aceptación del resultado aunque no fuese directamente querido, lesión que queda abarcada, sin duda, por el dolo del sujeto aunque lo sea en la modalidad de dolo eventual'.

Junto a los testimonios que aportaron la realidad de la agresión por el acusado, como dijimos, la pericial a manos de la médico forense, quien como se dijo anteriormente, ilustra sobre las lesiones y secuelas sufridas por la víctima, ratificándose en sus informes periciales en el acto del juicio oral, señalando la compatibilidad de las lesiones que presentaba la víctima con el mecanismo de producción relatado. Explica en el plenario, que tuvo presente, no sólo el examen de la víctima, sino también los distintos informes del Hospital donde sería ingresada e intervenida quirúrgicamente, así como el ulterior tratamiento odontológico.

2º.- Deformidad.- Respecto del concepto de deformidad, simplemente señalar que la misma constituye un elemento eminentemente normativo del tipo penal del art. 150 del CP , en el que las valoraciones o preferencias personales de la víctima no juegan un papel preponderante, aun sin dejar de atender a ellas y cuando la misma afecte a la autoestima, las relaciones interindividuales y las expectativas profesionales de la víctima, sino que, sobre todo, su conceptuación ha de acomodarse a las pautas sociales que son las que, en definitiva, van a fijar las posibilidades de integración en las colectividades humanas. De ahí que la deformidad requiera la existencia de una irregularidad corporal, anatómica o funcional, que afecte al aspecto físico externo de un sujeto y sea susceptible de percepción visual directa e inmediata. El Tribunal Supremo la ha definido como 'irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista...' o como 'toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos' ( STS de 3 de octubre de 2003 y la S.

462/2014 , 27 de mayo).

Concretamente, en el presente caso con independencia de la edad y sexo de la víctima, la agresión en sí supuso ya la pérdida traumática de piezas dentales (que en este caso fueron las piezas nº 22, 21, 32, 31 y 41); amén de una fractura bicortical del hueso maxilar superior a nivel del 21 y 22 y fracturas coronales múltiples, rotura del paladar con grave alteración funcional de la boca, lo que ya constituye un menoscabo corporal, que ha sido objeto de un prolífico tratamiento por parte de la jurisprudencia, llegando a admitir que tanto la pérdida de una pieza dentaria como de un incisivo constituyen deformidad a los efectos de la aplicación del art. 150 del CP ( SSTS de 17 de febrero y 27 de diciembre de 2005 , vid reciente Auto 18 de junio de 2015 , al afirmar que 'la pérdida por la víctima como consecuencia de la agresión del acusado de un incisivo central y de uno lateral, piezas dentales situadas en un lugar claramente visible, que son claramente configuradores de la expresión y el rostro'); sin embargo, no siempre se llega a tal conclusión por cuanto que en estos supuestos no existe una regla estandarizada que determine la apreciación de la deformidad al influir una variabilidad de circunstancias que pueden o no concurrir según los casos, y por ello se vio abocada la Sala Segunda del Tribunal Supremo a adoptar el acuerdo en el Pleno no Jurisdiccional de 19 de abril de 2002 de que '...la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 C.P. 1995 (deformidad). Este criterio, sin embargo, admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta...'. Precisamente la STS de 3 de octubre de 2003 , y se reitera hasta nuestros días (vid Auto de 12 de febrero de 2015 con cita de la S. 390/2006, de 3 de abril ), se declara que son tres los aspectos a los que es preciso atender: de un lado la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado'. Y que 'para la valoración de estas circunstancias ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el Legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada' (en el mismo sentido STS 1 de octubre de 2008 ).

Según se ha señalado en el fundamento anterior, la agresión fue importante, pues consistió en golpear a la víctima con una botella. Un solo golpe de tremenda contundencia que le abre el rostro y destroza la boca y paladar, desplaza dientes, llegando a clavarse alguno en el paladar que rompe, según señaló la médico forense, confirmando lo declarado por la víctima, además de ser brutal la desfigura en plano externo del rostro.

Su desfiguración, vista las actuaciones y reportajes gráficos, fue evidente y su restauración se ha intentado mediante cirugía bucal reparadora, estimando la acusación particular que debe estar sometida incluso en el futuro, si bien este extremo, que solo afectaría a la responsabilidad civil, no está acreditado. Por lo que no pude conceptuarse por estos motivos que se trate de un supuesto de menor entidad que mereciera un reproche punitivo en consonancia. No obstante, es criterio jurisprudencial que el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior mediante implantes pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico, ya que la cuestión de reparación queda supeditada a la responsabilidad civil pero no puede quedar integrada en el tipo ( STS 838/2010 y STS de 17 de junio de 2014 ).

3º.- Alevosía.- El ataque del acusado Fabio , con decidida intención de menoscabar la integridad física de la joven, fue alevoso, en cuanto súbito y traicionero, siendo así, que en su modo de actuar, fluye con nitidez la decidida voluntad de sorprenderla, buscando las ventajas que le otorga el no esperarse Visitacion , la víctima, -con la que no ha tenido ningún enfrentamiento- ser agredida brutalmente como lo fue, sin posibilidad alguna de reaccionar y menos de defenderse, pues no ha de pasar desapercibido que Visitacion no mantenía reyerta alguna, no estaba ni siquiera discutiendo con el acusado ni con su amigo, y menos enzarzada en una agresión cara a cara con el acusado, en la que podía esperarse ser agredida, sino que el acusado la sorprendió cuando corría a buscar ayuda gritando y al girarse la derriba del brutal golpe. Concurre, en el parecer de la sala, los elementos de esta agravante pretendida por la acusación particular. Precisamente, en relación a referida agravante, el TS, ( vid SS. 599/2012 de 11.7 , 703/2013 de 8.10 , 834/2014 de 12.12 y 467/2015 de 20.7 ), viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado. En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ). En cuanto a la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación' ( STS.

13.3.2000 ). Por ello, la Sala Segunda arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ): a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas. b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo. d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ). Y es clásica, entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, (por ejemplo S.

49/2004 de 22.1), la que viene distinguiendo: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera. b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa). En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo). De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa.

Pues bien, en el presente caso, como señalara también la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.



TERCERO.- Otras circunstancias modificativas.- La defensa no planteó en su calificación provisional alternativa alguna, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, y solo en vía de informe aludió a la demora en el procedimiento para justificar la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas ( art.

21.6 C.P '...contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa), siendo así que, como ha dicho el TS, en la literalidad de la nueva atenuante, su aplicación exige como elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio. Sin embargo tal atenuante, que trata de justificarse legalmente en el derecho a un juicio justo y sin dilaciones indebidas, debe ser rechazada, pues no solo no se indican periodos de paralización de la causa, sino que examinadas las actuaciones, consta que incoadas las diligencias previas el 6 de agosto de 2015, el informe final del médico forense calificando las lesiones, estableciendo la sanidad y secuelas es de 13 julio de 2016, siendo dictado el auto de transformación en procedimiento abreviado el 11 de octubre de 2016 y calificadas las actuaciones por la acusación particular el 8 de noviembre de 2016, siendo finalmente presentado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 8 de marzo de 2017, por lo que dictado el auto de apertura de juicio oral el 21 de marzo de 2017, tras el cual se interesaría por la defensa la suspensión de procedimiento ante la renuncia de la dirección letrada, presentándose finalmente escrito de defensa el 9 de mayo de 2018. A esta sala se remitió el 4 de julio de 2018 admitiéndose las pruebas y señalándose a juicio. Consideramos pues que entra dentro del funcionamiento normal u ordinario del proceso ( STS 643/2005 de 19 de mayo ). Por todo ello no se justifica la atenuante pretendida. Y es que en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad, y también , cuando sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional .... ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril ), sin que nada de ello se haya acaecido ni se alegue.



CUARTO.- Determinación de la pena.- Por lo que se refiere a la determinación de las penas, el art. 150 del CP establece una pena abstracta de prisión de 3 a 6 años, y teniendo en cuenta que la concurrencia de la agravante de alevosía del art. 22.1 C.P ., conlleva por determinación de lo dispuesto en el art. 66.1.3ª aplicar la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, esto es de cuatro años y seis meses a seis años, de modo que no existiendo en el acusado manifestación alguna de arrepentimiento ni mínima preocupación huyendo del lugar sin socorrerla, tratándose de una actuación sumamente reprochable, brutal y sin sentido, sin provocación alguna por la víctima (ni por su acompañante), que fue buscada de propósito, ya que la petición de tabaco fue pretexto para agredir a su joven acompañante, que ha afectado el curso normal de la vida de una joven estudiante y su entorno, estimamos adecuada y proporcional la pena de cinco años de prisión, y no la de seis propuesta por la acusación particular, en atención a sus circunstancias personales, siendo la única favorable la edad del acusado en el momento de su comisión, puesto que su historial delictivo, si bien no es determinante de agravación alguna, si es revelador de su trayectoria criminal y peligrosidad posdelictual con relación a este delito.



QUINTO.- Responsabilidad civil.- Conforme a lo estipulado en los artículos 109 y 116 del Código penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, y viene obligado a reparar los daños y perjuicios causados por la comisión del mismo. La posibilidad de aplicación orientativa del llamado baremo del automóvil al daño corporal derivado de delitos dolosos, con las matizaciones y peculiaridades que sean del caso, ha sido legitimada como práctica correcta por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias como la 2076/2002, de 23 de enero de 2003 y la 601/2003, de 25 de abril . Más recientemente en sentencias como la nº 234/2017, de 4 de abril se afirma que 'es claro que en materia de delitos dolosos, el Baremo (hoy Ley 35/2015, que ha derogado el sistema de valoración del RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) es meramente orientativo, así como la ausencia de criterios objetivos para determinar el daño moral, lo que impide que pueda decretarse fácilmente una infracción de ley en esta materia cuando la determinación cuantitativa de la indemnización se encuentra razonada (...) solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos de delitos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente'.

En el presente caso no se apoyan las partes en el citado baremo, ni lo hace este Tribunal sin perjuicio de su valor orientativo, ni la defensa impugna las cuantías y partidas reclamadas, debiendo valorarse como circunstancia el carácter doloso de la infracción que justifica el incremento económico de tal valoración legal, procediendo a fijar el cuantum de los días de curación, operaciones a las que fue sometida y secuelas que se consideran ajustadas y proporcionadas a la naturaleza de las circunstancias concurrentes, entidad y alcance de las lesiones.

Teniendo en cuenta que la acusación particular dedujo expresamente la pretensión indemnizatoria sobre la base de informes médicos no ratificados, hemos de partir del informe del médico forense que ha quedado plasmado en el factum, y sí fue ratificado y explicado, en el que se incluye la efectiva operatividad de los distintos tratamientos odontológicos, sin que se haya aportado, pese al tiempo transcurrido, factura alguna de gasto médico o farmacéutico, considerando la acusación particular que sus informes médicos aportados contienen ya todos los conceptos (pero no obran), por lo que estimamos que no se comprende la petición de dejar para ejecución de sentencia tales conceptos, de modo que manteniéndonos dentro de lo pedido (por aplicación del principio dispositivo o de rogación), y atendiendo a tal orientación con un incremento por su causación dolosa, fijamos la indemnización, por los días en que tardó en sanar en 22.905 € (317 días que tardó en curar a razón de 65 €/día, más 23 días que estuvo impedida a razón de 100 €/día), así como 9.334,73 euros por las intervenciones odontológicas sufridas, dada la colocación de varios implantes e intervenciones de boca no cubiertas por la sanidad pública, según informes de 11 de mayo y 17 de junio de 2016 recogidos por la médico forense en su informe de sanidad, cuya cuantía nos parece correcta y prudente en atención a las lesiones y operaciones descritas y número de piezas dentarias afectadas, más la suma de 8.000 euros en que valoramos en su totalidad el perjuicio estético, los padecimientos físicos y psíquicos, así como el temor de ser en un futuro nuevamente intervenida, cantidades todas ellas que devengarán el interés legal del art.

576 Lecrim .



SEXTO.- Costas.- Dispone el art. 123 CP que 'Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito'. Por otro lado, tiene igualmente establecido el Tribunal Supremo que es requisito necesario para la imposición de las costas de la acusación particular la petición de parte, tanto por regir para la condena por esas costas el principio de rogación, cuanto porque sin la formalización de dicha petición la parte condenada no habría tenido ocasión de defenderse frente a la misma ( SSTS. 1784/2000, de 20-1 ; 1845/2000, de 5-12 ; 560/2002, de 28-3 ; 37/2006, de 25-1 ; y 449/2009, de 6-5 ). En el presente caso consta en el escrito de calificación provisional tal petición en el suplico, no pudiendo calificarse su intervención de supérflua, precisamente al haber atendido el Tribunal parte de su pretensión tanto penal (alevosía) como indemnizatoria.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertienente aplicación LA SALA HA DECIDO 1º.- CONDENAR a Fabio como autor responsable de un delito de lesiones graves del art. 150 C.P .

con la concurrencia de la agravante de alevosía, a la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo 2º.- CONDENAR a Fabio en concepto de responsabilidad civil a que indemnice a Visitacion en las sumas señaladas en el fundamento quinto de esta resolución, todo con el interés legal del art. 576 Lecrim .

3º.- CONDENAR al acusado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil y conclúyase conforme a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, .