Sentencia Penal Nº 325/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 36/2018 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
( SECCION SEGUNDA)
ROLLO DE SALA JUICIO ORAL Nº 36 / 2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MOTRIL
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 24/ 2016
EN NOMBRE DE S. M. EL REY la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada dicta la siguiente:
SENTENCIA Nº 325 /2019
Iltmos/as.
Presidente
D José Requena Paredes
Magistradas
Dª Aurora González Niño
Dª Aurora María Fernández García
En la ciudad de Granada a dos de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto en primera instancia por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en Juicio Oral y público la
causa nº 36/2018 dimanante del Procedimiento abreviado nº 24/2016 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de
Motril seguidos contra la acusada Dª Ofelia , nacida en Castelldefels ( Barcelona) el NUM000 de 1972. Hija
de Higinio y Purificacion con domicilio en Castelldefels, PLAZA000 nº NUM001 Portal NUM002 , con
DNI Nº NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no ha estado privad en
ningún momento, representado por la procuradora Sra. Abarca Hernández, y defendida por la letrada Sra. Polo
Canudas. Son partes acusadoras. El Mº Fiscal en ejercicio de la acusación pública representado por Ilma. Sra.
Dª Isabel Hernández. Y como acusación particular Dª Victoria ., representada por la procuradora Sra. Luna
Bravo y asistida del la letrada Sra. Fernández Valdés. El Mº Fiscal, actuó en el juicio oral, representado por Ilma.
Sra. Dª Isabel Hernández. Es ponente el Sr. Magistrado D. José Requena Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruidas las presentes diligencias con fecha seis de junio de 2016 se dictó auto de transformación de las Diligencia Previas nº140//2016 al Procedimiento Abreviado registrado por el Juzgado de Instrucción con imputación contra la acusada y dado traslado al Mº Fiscal formuló escrito de acusación provisional al entender que los hechos imputados en su escrito de calificación son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art del 252 y 249 del C.Penal, solicitando para a acusada la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, solicitando en concepto de responsabilidad civil la indemnización de 3.800,90 euros a favor de Dª Victoria y al pago de las costas.

Por la acusación particular se formuló acusación contra la imputada por los delitos de apropiación indebida del art.253 con la circunstancia agravada del art. 250.6 del C. Penal, solicitando la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros y a su vez consideró que los hechos eran constitutivos también de un delito de estafa del art. 248 con la circunstancia agravada del art.

250.6 del C. Penal, solicitando la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros Y en concepto de responsabilidad civil la indemnización de 5.398,86 euros a favor de Dª Victoria y al pago de las costas.



SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección el 27 de abril de 2018 y formado el correspondiente Rollo se designó ponente señalándose el día 13 de noviembre de 2018 para la celebración del juicio en que tuvo lugar y a la conclusión de la prueba, el Mº Fiscal en trámite de calificación definitiva, manteniendo la acusación inicial por el delito de apropiación indebida modificó sus conclusiones, calificando alternativamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa con modificación del escrito acusatorio incluyendo los hechos correspondientes a esa nueva calificación, solicitando la misma pena que ya tenía interesada y la acusación particular modificó también sus conclusiones por un lado y como anunció al inicio del juicio retirando la acusación contra la Sociedad Avantravel Viatges, y en trámite de conclusiones finales también retiró la la posición como responsable subsidiaria de esa empresa por falta de los presupuestos y garantías procesales para ser parte en el presente procedimiento tal como denunció en trámite de cuestiones previas la defensa. y acogió este Tribunal Respecto de la calificación mantuvo la acusación por el delito de apropiación indebida y subsidiariamente por el delito de estafa con la agravación prevista en el art. 250.1. 6 del C. Penal, solicitando la misma pena que ya venía interesada para uno u otro delito. La defensa mantuvo su calificación de libre absolución y tras conceder a la acusada su derecho a la última palabra quedaron las actuaciones para dictar sentencia cuyo plazo legal no se ha cumplido.

HECHOS PROBADOS Este Tribunal considera probado y así lo declara que principios de agosto del año 2015, la denunciante Dª Victoria . como directora de la Agencia de viajes 'viajes Guadalsol recibió el encargo de cuatro clientes de reservar el hotel y los billetes de avión de ida y vuelta para realizar juntos un viaje a Nueva York del doce al dieciocho de octubre de 2015. Doña Victoria , en cumplimiento del encargo recibido, tras contactar con la acusada Dª Ofelia dueña y administradora de la sociedad Avantravel Viatges, reservó los billetes de avión con esa Sociedad, en la creencia errónea de que era emisor aéreo al desconocer que su código y licencia como consolidar aéreo le había sido retirada por la IATA ( Asociación Internacional de Transporte Aéreo) en mayo de 2014.. En esa ignorancia, Dª Victoria con fecha 14 de agosto de 2015 abonó por transferencia bancaria a la cuenta indicada por la acusada de la entidad bancaría la Caixa la cantidad de 1.597,96 €.

Doña Ofelia , aparentando una solvencia económica de la que carecía su empresa, al tener un importante endeudamiento y aparentando también una sería y profesional y voluntad de cumplir el encargo de comprar los billetes ya pagados por Dª Victoria , que no era real, pues nunca tuvo intención de hacerlo, tan pronto recibió el dinero destinado al pago de los billetes de avión ida y vuelta, Málaga- Madrid - Nueva York, que Dª Victoria , previamente había reservado el día anterior, actuando con ánimo de ilícito beneficio destinó ese dinero a finalidades diferentes, en beneficio de su propio patrimonio. Ante las cautelas e insistencia de Dª Victoria y para que la acusada le confirmara el pago y emisión de los billetes que esta, ese mismo día catorce, Dª Ofelia tras algunas evasivas y pretextos en el funcionamiento de su Web el día dieciséis de agosto, para no levantar sospechas fingió la compra o reserva de los billetes, con sus respectivos numeraciones remitiendo por correo electrónico a ,Dª Victoria extracto de los mismos quedando esta, desde entonces despreocupada.

Así las cosas el día 12 de octubre de 2015, al llegar los clientes al Aeropuerto de Málaga para facturar, la compañía aérea Air Europa con la que volaban, le comunican que los billetes estaban cancelados al no llegar a emitirse.. Ante la situación surgida y ante la falta de contestación por la Empresa de viajes mayorista AVANTRAVEL, Doña Victoria , en calidad de directora de viajes Guadalsol, asumió abonar con urgencia a sus clientes la cantidad de 3.8000,90 euros que costó emitir unos nuevos billetes para que los mismos pudieran realizar el vuelo programado.

Fundamentos

PRIMERO .- Al inicio del juicio y en trámite de cuestiones previas se desestimó la cuestión de incompetencia territorial de este tribunal en funciones de enjuiciamiento en primera instancia que la defensa, ya anunciad unas semanas de la fecha del juicio alegando la vulneración del derecho de defensa de la acusada al haberse instruido la causa en el partido judicial de Motril y estar pendiente de enjuiciamiento por esta Audiencia Provincial de Granada interesando la inhibición de las actuaciones al Juzgado del Partido Judicial de Gavá para su acumulación a las diligencias que por hechos similares a los aquí reseñados se tramitan en esa sede judicial, a Instancia de otros perjudicados. Este Tribunal rechazó la inhibición, al entender que ni procedía la acumulación de autos ni se solicitó en forma y era en todo caso por extemporánea, procesalmente improcedente una vez abierto el juicio oral ante el Juzgado delo penal de Motril que a su vez se inhibió a esta Audiencia de Granada al calificar la acusación particular el delito con aplicación del subtipo agravado previsto en el art 250.1.6º del C. Penal e interesar una pena que en abstracto, rebasaba la competencia objetiva del Juzgado de lo Penal.

Al margen de estas consideraciones, se rechazó también la inhibición solicitada, por no apreciar indefensión de la acusad imputable al Juzgado Instructor, pues la acusada conocedora de la denuncia que se seguía en Motril, incluso acudió a su sede y estuvo asistida de letrada durante su declaración como investigada nada alegó ni intereso ni antes ni después sobre la procedencia de acumular esta causa en fase de instrucción al Juzgado de Gavá, una vez por aquellas fechas 7 julio de 2017 el Tribunal Supremo, se había decantado, al resolver una cuestión de competencia sobre estos mismos hechos imputados a la acusada por la acumulación de todas las causas ante el Juzgado de Instrucción Gavá, que inició las investigaciones por estos hechos, no obstante reconocer la teoría de la ubicuidad calificando los hechos como delito continuado de estafa. En definitiva y ante todas estas vicisitudes procesales, este Tribunal sentenciador en primera instancia resulta competente territorialmente para el enjuiciamiento de esta causa al calificarse definitiva y alternativamente los hechos imputados como constitutivos de estafa y/o apropiación indebida..

Es más, como acabamos de expresar y por su interés y mejor comprensión de los hechos conviene reseñar en síntesis las consideraciones jurídicas y hechos contrastados expuestos por nuestro Tribunal Supremo en el ATS de 9676/2017 de 7 de julio de 2017 al resolver una cuestión de competencia negativa por hechos similares a los aquí enjuiciados entre un juzgado de Santander y el Juzgado de instrucción nº 8 de Gavá que conoce de las Diligencias Previas Nº 32/2016 cuyo contenido procesal, el propio Alto Tribunal resumió que versan sobre las denuncias contra los administradores de la empresa Avantravel Viatges, SL, con domicilio social en Castelldefels (Barcelona), por la posible comisión de sendas defraudaciones al haber recibido los importes de unos billetes de avión que no emitió. Se hacía constar que se habían presentado denuncias por hechos similares en Pamplona (2), Chiclana de la Frontera (Cádiz), Siero (Asturias) y Fuengirola (Málaga). El Juzgado de Santander, en el mismo auto de incoación de fecha 22/03/16, acordó la inhibición a favor de los Juzgados de Castelldefels. El n° 8 de Gavá al que correspondió (Castelldefels pertenece a tal partido judicial) rechazó la inhibición alegando la teoría de la ubicuidad. Criterio jurisprudencial desde la doctrina de la ubicuidad que el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial ( AATS de 14 de enero de 2.008 ; 17 de enero de 2.008 ; ó 23 de mayo de 2012 ).

El Tribunal Supremo resolvió La cuestión de competencia negativa planteada a favor del Juzgado de Gavá, al considerar que los hechos denunciados podrían ser constitutivos de un único delito continuado de estafa al no ser distintos los delitos atribuidos a unos mismos supuestos autores, sino a una pluralidad de hechos que constituirían un único delito continuado que ineludiblemente ha de ser enjuiciado en una sola causa. No ha sido posible y no deben ser pocos los juzgados de lo penal como en Albacete, tal se nos informó en el acto del juicio hayan celebrado juicios por hechos similares ocurridos en el funcionamiento la empresa administrada por la acusada y titular de la misma según admitió en su declaración como imputada en estas actuaciones.



SEGUNDO.- Del juicio de tipicidad. Como hemos adelantado los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa, en lugar del delito de apropiación indebida alternativamente planteado por ambas acusaciones pese a tratarse de delitos heterogéneos al señalar la doctrina legal como criterios diferenciales o de no homogeneidad que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico y razón por la que a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art.

248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define más bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto (vid STS 84/2005 de1 de febrero ).

Se destaca también por la jurisprudencia, que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues la Estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que la apropiación indebida y la exigencia de haber recibido la cosa en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos que es especifica de este delito no existe en el delito de estafa.

Por su parte en la STS 104/2012 de 23.de febrero se decía por el Alto Tribunal que, aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza, como antes resaltábamos, que traiciona el autor del delito. En definitiva, el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. A sensu contrario de decía la STS de 16 de abril de 2014 , , en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, por un error en la voluntad de la víctima que por causa de ese engaño le lleva a entregar a voluntariamente la cosa de la que se apodera el autor de la estafa causa de dicho engaño.

Pues bien, conductas como la aquí enjuiciadas Y prácticamente idénticas se han declarado recientemente por nuestro Tribunal Supremo como constitutivas del delito de estafa en el ATS 219/219 de 7 de febrero de 2019 ratificando la sentencia de esta misma Sección Segunda de la Audiencia de Granada de 28 de junio de 2018,que enjuició unos hechos con acusadas similitudes al presente caso y que el Auto del Alto Tribunal sintetizaba, en referencia a esos hechos probados, señalando, al igual que aquí ocurre que ' La sociedad arrastraba una situación preocupante de falta de solvencia y liquidez, al carecer de bienes y medios de financiación propios fuera de los ingresos que le reportaban las compras de los clientes por las comisiones que cobraba de sus proveedores mayoristas de viajes, pues habían fracasado los varios intentos del acusado por obtener crédito o préstamos de La Caixa, entidad financiera con la que trabajaba. Pese a esta delicada situación, resistiéndose el acusado a cerrar las puertas de su empresa y aparentando una solvencia y normalidad inexistentes en la marcha de su negocio, decidió mantener abierta la oficina de la agencia y proseguir su actividad a costa de sus clientes...' Y más adelante añadía y parece escrita para este caso : El acusado actuó con pleno conocimiento de las dificultades económicas y financieras por las que atravesaba su empresa ..y, pese a ello, aparentó una solvencia económica de la que carecía, con el propósito de mantener a su clientela o incluso, atraer nueva clientela...para sus viajes y posibilidades de financiación. Con esta apariencia logró las transmisiones patrimoniales efectuadas por todos los clientes e incluso de los proveedores o mayoristas que constan en el apartado de hechos probados, sin que haya destinado el dinero recibido a los fines de la compra efectuada... lo que sin duda incrementó el perjuicio patrimonial de los clientes perjudicados que, ante esta situación, tuvieron que afrontar los gastos derivados tanto del nuevo costo del billete.

Concurren, pues terminaba diciendo el citado Auto inadmitiendo la casación, todos los elementos de la estafa y lo mismo sucede en el presente caso por más que se nieguen dentro del legítimo derecho tanto el engaño y el dolo como el ánimo de lucro y directamente con ello la consumación del beneficio por parte de la acusada para terminar sosteniendo que los hechos son atípicos además de considerar que no se han acreditado los elementos del delito de estafa que le imputan por ambas acusaciones al expresar que los hechos imputados obedecen a una situación de insolvencia con importante endeudamiento y que una vez ingresado el dinero no pudo disponer del mismo porque al estar la cuenta bancaria de la Caixa que la acusada facilitó a la denunciante en negativo el día 14 de agosto (- 36.212 euros) automáticamente el importe de la transferencia ( + 1.597,96) pasó a aminorar el saldo adeudado haciéndolo propio el Banco pasando, según se comprueba al último folio del Rollo de Sala (Documento 6º ) de los aportados al inicio del juicio..Pese a esa evidencia, la acusada por un lado mantuvo que nunca tuvo intención de no cumplir con el pago de los billetes cuyo dinero ya le remitió la titular de la Agencia de Viajes minorista para ese fin, para terminar su defensa en vía de informe justificando la imposibilidad de cumplimiento ante la situación de insolvencia en que se vió paulatinamente inmersa la Empresa Avantravel Viatges, de la que era dueña y administradora la acusada, tras anularse en mayo de 2014 su licencia como Consolidador Aéreo de la IATA y consecuentemente las ventajas de financiación por la póliza de crédito asignadas a esas compañías mercantiles como Consolidadores Aéreos.(Doc. 1 del Rollo de Sala).

Es cierto y resulta acreditado en la documentación aportada en juicio (Dc 2) que a partir de octubre de 2014 la Empresa Avantravel Viatges, SL comenzó, sino lo hizo antes a financiarse a corto y medio plazo mediante descuentos de pagarés con distintas entidades bancarias de los que solo en enero de 2015 acumulo por impago de cuatro de esos títulos cambiarios una deuda de 41.950 y que ante este déficit contrató distintas pólizas cuyos impagos, ya avanzado el año siguiente (2.016) empezaron a reclamase por las entidades bancarias mediante mediante distintos procedimientos y que antes, ya a finales de2015 ya se ordenaban embargos por el Juzgado de lo Social nº 23 de Barcelona,( Doc.3) además de numerosos procedimientos en reclamaciones por deudas de menos cuantía tal como declaró la acusada en la vista.

En realidad, aparte de esas ejecuciones y reclamaciones todas ellas bien posteriores a la fecha del delito enjuiciado, el único dato cierto es que el día 14 de agosto de 215,la cuenta bancaria en la que la perjudicada ingresó el dinero contaba con un saldo deudor de - 36.212,85 euros y que pese a ingresarse otras cantidades posiblemente por otros clientes y al os mismo fines , tras cargarse otros cargos, el saldo al final de ese día arrojaba un saldo negativo de - 40.620,80 euros y que el 12 de octubre en que tenía que según la podía haber pagado los billetes reservados de no haberse cancelado los mismos por impago anterior, el saldo negativo ya ascendía a 45.996.5 euros y a fecha 4 d diciembre, último día del que aportó el extracto de esa cuenta, el saldo arrojaba una deuda de - 51.054,53 euros.

.Ahora bien, las vicisitudes esta situación económica de falta de liquidez primero y puede que de insolvencia definitiva después no puede justificar ni excluir el delito cometido por la acusada al concurrir, según los propios hechos que declaramos probados, todos los elementos de la estafa por lo que como bien apuntó en su riguroso informe la representante de la acusación pública no caber entender que se este ante un mero incumplimiento contractual pues para la jurisprudencia, decía la STS de 16 de octubre de 2007,: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles'.

Es más el delito de estafa cometido mediando un contrato aparece, ' dice la STS 834/ 2014 de 12 de diciembre en un caso, también con numerosas similitudes al de estas actuaciones, 'cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo penal ' Sentado ello continua diciendo esta sentencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. Esto es, en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -(. STS 1045/94 de 13 de mayo) así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual . dicho de otro modo y en palabras de la STS de 25 de enero de 2013, el engaño antecedente propio de la estafa, ' no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial '. Tal como enfatizaba el Mº Fiscal al incluir. tras la modificación de su inicial calificación una nueva relación incriminatoria a su escrito de acusación en garantía del principio acusatorio e introduciendo el error de la víctima al que acabamos de referirnos e integrando los presupuestos inherentes al delito de estafa, alternativamente planteado y acogidos por este Tribunal como 'verdad judicial ' por ser ello reflejo de la realidad acreditada.

Por otro lado, y como ya dijimos que ocurre en muchos casos, y también sucedió en este caso la inicial y aparente normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales que constituye el engaño determinante de la realización por la víctima de la transferencia bancaria efectuada en la errónea creencia de que la otra parte contratante cumpliría con su obligación contractual aparentándolo simultáneamente como consecuencia del ardid desplegado lo necesario para relajar a la víctima de cualquier sospecha de fraude. (vid STS 688/2003, de 9 de mayo ).

EL dolo de la estafa como factor antecedente y causal del perjuicio económico que persigue el autor y aquí se niega por la acusada coincidió con el engaño de manera que como aquí ocurrió la acusada al aparentar o afirmar algo como verdadero, que en realidad no lo era, o como también ocurrió que ocultó algo que era verdadero cabe entonces afirmar que obró dolosamente y que concurre no solo el ánimo de lucro sino también el dolo que intencionadamente genera el engaño. Esas maquinaciones concurrieron se aparentó ante la víctima, profesional en el ramo de las agencias de viajes minoristas que la empresa dirigida por la acusada contaba con la garantías inherentes que son propias de las empresas autorizadas como consolidador aéreo lo que pese a no ser cierto, hizo creer a la víctima al atribuirse esa condición en distintos documentos, anagramas y direcciones dominios del correo electrónico ( f. 39 a 40 y 30, 31). N o es solo ese el engaño cometido. Al contrario, la acusada, ocultando sus verdadera intención de no cumplir su gestión de comprar y emitir los billetes con el dinero recibido a ese fin, el mismo día catorce de agosto, tras apremiarle la perjudicada para que los comprara cuanto antes los billetes que Dª. Victoria previamente había reservado el día 13 de agosto para no perder la tarifa fijada, lo eludió asegurando que los mismos ya estaban en ' cola de emisión' y antes la insistencia de Dª Victoria por comprobar la realidad de la compra volvió a eludirla, bajo el supuesto pretexto de tener que actualizar su página Web.(f. 12 a 19 ) y consumó el engaño el día 16 de agosto de 2015 tras simular haber adquirido los billetes de avión encargados, supuestamente aprovechando lo datos de la reserva y los Códigos del Localizador se los remitió a la denunciante como si fueran ciertos y se hubieran emitido tras su compra ( F.40 y 41) despreocupándose desde entonces la perjudicada, confiada de la gestión encargada se había realizado, hasta desvelarse en el propio Aeropuerto de Málaga inicio del viaje que esos billetes como testificó uno de los clientes viajeros de ese vuelo por información de la propia compañía aérea en mostrador de facturación estaban cancelados por falta de pago. Así se confirmó meses después tras las gestiones realizadas por la víctima con el localizador de vuelos y la información obtenida del mismo y de la propia IATA.

(F. 21,24 Y 25) de las actuaciones aportadas con la denuncia, en el sentido ya expresado de que la reserva del día 13 de agosto realizada por Dª Victoria ( vid f. 11) se canceló el 16 de agosto.

Pese a la evidencia del engaño la acusada mostrándose ignorante de lo ocurrido de hecho trató de mantener en juicio su voluntad de cumplir el contrato, sostuvo que podía pagarlo hasta el mismo día del vuelo pero que el empelado encargado de hacerlo no lo hizo. No es creíble esa afirmación al contrario la voluntad de no cumplir quedó patente con la actuación previa de remitir billetes no emitidos. No existía reserva para pagar otro billetes que a la fecha del viaje habían triplicado ya su precio y no contaba con el dinero recibido al integrarse en l saldo negativo de la cuenta. Es más la acusada no avisó nunca de que los clientes no disponían de billetes, ni siquiera el día dos de octubre cuando contactó con la denunciante respondiendo a una consulta (f.20) y como no hay indicio alguno de tratar de cumplir durante los tres meses transcurridos del encargo y además la única constancia a la vista de la petición de acumulación de autos tratada al inicio y del ATS que ya reseñamos expresivo de que esa práctica de no emitir billetes haciendo propio el dinero de los clientes para este fin, llevan a concluir en que desde el principio la acusada no tuvo nunca voluntad de cumplir y sí afán de lucrarse con esas prácticas fraudulentas. En definitiva medio el engaño bastante requerido por el tipo y también como ahora diremos el otro elemento subjetivo de la estafa que es el ánimo de lucro.

Del ánimo de lucro exigido por el delito de estafa como fin y resultado del llamado dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través de una puesta en escena construida, de manera que determine el acto de disposición patrimonial, de la que se infiere dentro de la relación casal esa intención de ilícito beneficio que persigue el autor y que la jurisprudencia estima cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero ( SSTS nº 407/2016, de 12 de mayo 475/2016 y nº 296/2016, de 2 de junio ).

Pese a la insistencia de negar esa intención de lucro y de no haberse apropiado de esa cantidad, sino que fue el Banco el que dispuso del transferido, pocos argumentos se precisan para rechazar esa excusa negando este presupuesto del delito cuyo dinero recibido silenciando a la víctima que el dinero remitido a la cuenta facilitada se lo quedaría el banco y no podría comprar lo billetes para cuyo fin se envió un dinero ajeno que en beneficio propio disminuyendo su deuda bancaría y así lo debió entender la acusada al urdir la superchería de fingir la compra de los billetes previamente reservados y pagados para lograr ocultar la estafa cometida y derivar a la perjudicada a reclamaciones con las compañías de seguros cuya cobertura se excluye en caso de delitos o fraude y que ni consta que estuviera vigente el de caución ni se ha aportado prueba del referido a responsabilidad civil de la empresa de la acusada.



TERCERO.- De la circunstancia agravada por abuso de la credibilidad empresarial o profesional del art.

250.1.6º.incluida en la calificación de la acusación particular. La doctrina de esta Sala dice la STS 663/ 2016d de 20 de julio respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

En palabra de la STS 268/2019 de 1 de febrero, este subtipo no consiste en cometer la estafa o apropiación indebida con motivo de una actividad profesional o empresarial. Exige que se abuse de la credibilidad derivada de esas condiciones, que se detecte un aprovechamiento de esa cualidad. No toda estafa o apropiación indebida) cometida en el ámbito empresarial o profesional merece la cualificación.

Al contrario. se predica de ella su aplicación e interpretación restrictiva ( ATS 20 -12-2018) y en la ya citada STS de 12-12-2014 se dice que la aplicación de este subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos. En definitiva es necesario un plus que, como ahora veremos no se pone de manifiesto en este caso.

La razón de ello es que dice la STS 192/2019 de 9 de abril, señalando que ' podría hablarse de una situación de confianza genérica embebible en el propio engaño de la estafa, pero no de una confianza específica plasmada en datos empíricos concretos que legitimen el incremento punitivo que se prevé en el tipo cualificado, de no ser sí . la conducta del acusado quedará pues subsumida en la estafa básica del art. 249.' Quiere decirse citando, de nuevo la STS 1-2-2019 , que ' la credibilidad profesional o empresarial o el abuso de relaciones personales no son agravaciones automáticas que operen ante la mera existencia de esa relación personal o ante la constatación de la condición de empresario o profesional y la relación de la actividad defraudatoria con esa cualidad.

Esto es, sobre esta cuestión la doctrina legal quedó reflejada en la STS 813/2009, de 7 de julio , al expresar ' La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6 º del C.

Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas - abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril ) Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-de junio ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30- de noviembre ; 785/2005, de 14de junio y 9/2008, de 18 de enero ).

No lo entiende así este Tribunal, pues de lo acreditado no resulta factible apreciar una relación de confianza entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño propio de la estafa y que presente por tanto una autonomía propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado. Esto es requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor se aproveche para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, dentro del deber de auto tutela exigido.

Dicho de otro modo ni consta que al momento de contactar la víctima exigiera que la acusada le confirmara que era consolidador aéreo ni si lo creía así actúo confiada por esa cualidad que no tenía y que aparece en los documentos posteriormente a entregarle el dinero para la compra de los billetes y después de la insistencia y recelo por comprobar la realidad emisión y de los billetes de avión, que claramente formaron parte del engaño pese a la desconfianza en la seriedad empresarial que, mostró la perjudicada, en actitud incompatible con la credibilidad empresarial necesaria y fundada para subsumirla dentro de la circunstancia agravada examinada, sin ninguna relevancia apreciable dentro del escenario e interacción entre acusada y víctima en la trama delictiva.



CUARTO.- De la determinación de la pena. En cumplimiento del art. 72 del Código Penal que obliga, en la aplicación de la pena, a razonar en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta, constituyen criterio específicos de valoración, los expresamente establecidos para la estafa en el art.

249 del C. Penal, que tras señalar que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Pues bien ponderando estos extremos entendemos adecuada la imposición de la pena solicitada por el Mº Fiscal de dieciocho meses de prisión que, prácticamente coincide con la mitad de la extensión la pena imponible, al no apreciarse circunstancias ni atenuantes ni agravantes genéricas ni específicas como ya se resolvió en el fundamento anterior.



QUINTO.- De la responsabilidad civil las dos acusaciones realizan peticiones divergentes, así mientras el Mº Fiscal solicita como indemnización a favor de Dª Victoria la .cantidad de 3.8000,90 euros como perjuicio causado derivado del delito, esta reclama además la suma apropiada fraudulentamente por la acusada que fueron los 1.597,96 €. , en total 5.398,86 euros que debemos entender dentro de la normalidad de las cosas que el importe de la reserva fueron abonados con el dinero recibido de los clientes de Dª Victoria y no adelantados por ella y como nada se ha acreditado sobre ello ni dada se explicó en el informe de conclusiones por la acusación particular y nadase preguntó sobre eta cuestión al único cliente que testificó sobre los hechos, debemos entender que carece de legitimación la Sra. Victoria para reclamar esa cantidad defraudada que debió reclamar el Mº Fiscal a favor de los supuestamente dueños del dinero transferido para la compra delos billetes cuyo importe hizo propio la acusada.



SEXTO.- Por aplicación del art 123 del Código penal, se imponen a la acusada las costas de este procedimiento, incluidas las devengadas por la acusación particular.

y por lo que antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Dª . Ofelia , como autora criminal y civilmente responsable de un delito de estafa ya definido a la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, en concepto de responsabilidad civil a la indemnización de 3.800,90 euros a favor de Dª Victoria , con el interés procesal previsto en el art 576 de la LEC y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a presentar ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su notificación, con las formalidades y requisitos que señalan los art. 790 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.