Sentencia Penal Nº 325/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 94/2022 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección Sexta

Rollo Apelación núm. 94-2022 DO

Procedimiento Abreviado núm. 497-2021

Juzgado de lo Penal núm. 22 Barcelona

SENTENCIA Nº /2022.

Tribunal

D. JORGE OBACH MARTINEZ

D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ

Dª. LAURA GOMEZ LAVADO

En Barcelona, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 94-2022, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 497- 2021 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito de robo con intimidación. Han sido partes el acusado Sr. Celestino, como apelante; y el Ministerio Fiscal, como apelado.

Es ponente la magistrada Laura Gómez Lavado, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 11 de febrero de 2022 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Celestino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas, previsto y penado en los Arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, atenuante de dilaciones indebidas y atenuante analógica de toxicomanía, a la pena de DOS AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DIAS de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Le condeno a que indemnice al Hotel Abba Sants en la suma de 2005 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en el Art. 576 LECIV . Y le condeno al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, Sr. Celestino en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la estimación del mismo.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes. El Ministerio Fiscal se ha opuesto por informe proveído por Diligencia de Ordenación de 12 de abril de 2022.

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se rectifica mínimamente el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, quedando de la forma siguiente:

'ÚNICO.- Se declara probado que Celestino, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 28 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en su causa 153/2015 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de seis meses de prisión, suspendida el mismo 28 de febrero de 2017 por un plazo de dos años, sobre las 12.25 horas del día 3 de enero de 2019, movido por el ánimo de enriquecerse injustamente y actuando concertadamente con otra persona que no ha podido ser identificada, se introdujo en el hotel Abba Sants, situado en la calle Numancia, 32, de Barcelona, con la cara tapada con un casco de moto no integral y una braga en el rostro para no ser reconocido, y mientras la otra persona no identificada, que iba con un casco integral de moto, le exigía al recepcionista la entrega del dinero que tuviere a la par que se ponía la mano en el bolsillo haciendo ver que sacaba algún tipo de arma (llegando a saltar el mostrador del hotel), el acusado hacía tareas de vigilancia, moviéndose por el hall del hotel, aproximándose al otro individuo para darle apoyo y también a la víctima recepcionista, con la evidente intención de atemorizarla y conseguir sus propósitos, llevándose 2005 € de un cajón de la recepción del hotel y huyendo del lugar en una motocicleta.

El acusado realizó los hechos descritos por su dependencia grave a las drogas, en concreto, a la cocaína.

Este procedimiento estuvo paralizado, por lo que respecta al acusado, entre el 14.2.2019 y el 6.4.2021, por causas no imputables a este. '

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación: el apelante estructura su recurso en varios motivos, el primero de ellos hace referencia a un error en la valoración de la prueba en correlación con la vulneración con la presunción de inocencia, al entender insuficiente la condena por una simple huella hallada en el lugar de los hechos, indicando que tal huella es insuficiente como prueba de cargo y que además cuestiona el resultado de la prueba dactiloscópica en la medida en que las huellas que le fueron tomadas en el momento de su detención no fueron utilizadas como elemento de cotejo (estando firmadas por el investigado y los agentes) y en cambio se utilizaron otras huellas introducidas previamente en el sistema informático sin cumplir con las prescripciones de la Orden INT /120272022 de 4 de mayo, concluyendo por tanto que el informe pericial no está debidamente apoyado en una acreditación probatoria mínima que acredite la relación entre la huella analizada (muestra dubitada hallada en el hotel) y la correspondiente al acusado; y aun existiendo correspondencia considera que no es suficiente para la condena. El segundo de los motivos es la infracción legal por no aplicación del tipo previsto en el art. 242.4 Cp, entendiendo que no se describe en los hechos probados hecho intimidatorio alguno más allá del gesto recogido, encajando en el tipo requerido entendiendo asimismo que se ha valorado la circunstancia del disfraz sin que nadie la haya interesado; finalmente y de forma subsidiaria, entiende vulnerado el art. 66.8 C de abuso de superioridad y disfraz, cuando ni una ni otra han sido alegadas formalmente por la acusación.

Ya se avanza que el recurso será desestimado. Dada la diversidad de los motivos alegados serán analizados por separado.

SEGUNDO.- 1) Error en la valoración de la prueba: Con carácter previo, debemos indicar que en lo relativo al error de la prueba, si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ' ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, como norma general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral (excepción que será desarrollada más adelante) El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, que las mismas sean suficientes para acreditar, no sólo la hipótesis acusatoria , sino que se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente que excluya otras hipótesis alternativas introducidas en el plenario por la defensa pues, en caso de duda, operaría el principio 'in dubio pro reo'.

Así, siguiendo con lo anterior, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente podrá ser rectificado en las siguientes situaciones: bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo (vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia) o existiendo no vence las hipótesis alternativas introducidas por la defensa (vulnerándose el principio de 'in dubio pro reo' ); bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Centrado en lo anterior, debemos indicar que en el caso concreto no se aprecia error alguno, ni en lo relativo a la fiabilidad del informe pericial (y el procedimiento utilizado para su emisión), ni tampoco en lo relativo a la suficiencia de la huella hallada como única prueba de cargo. Veamos ambas cuestiones:

1.1) Fiabilidad del informe pericial dactiloscópico: Dicho con absoluto respeto, el recurso esgrime que la huella indubitada de la que ha partido la comparativa con la huella dubitada hallada en la puerta del hotel no reúne garantías mínimas para entenderla atribuible a su representado y tal conclusión parcial, de estimarse, nos llevaría (y debería haber llevado a la defensa) a considerar igualmente que su cliente no es en realidad el Sr. Celestino, pues la misma huella indubitada utilizada en dicho informe pericial ha sido utilizada para corroborar la identidad del mismo en su última detención. La defensa insiste constantemente en que la huella 'indubitada' utilizada no reúne garantías suficientes porque no ha sido firmado por su representado ni por el agente que la tomó en contra de las exigencias de la normativa administrativa aplicable al tema. Pues bien, como bien indica la sentencia de instancia, la orden INT/1202/2011 de 4 de mayo no exige la identificación del agente que las introdujo, y añade la Sala que tampoco exige la firma del investigado, ni esa Orden ni la posterior que la modifica (Orden INT/987/2015 de 19 de mayo). Rechazada esa 'deficiencia' manifestada por la defensa, conviene analizar el documento de la huella indubitada, el f.301: ese documento indica que se refiere al sujeto con referencia en Mossos NUM000, nacido el NUM001/1991, reseñado en CME NUM002 en fecha de 24/07/2016, y tras la ficha de reseña se indica que la ficha de reseña con número NUM003 está asignada a Celestino en el Sistema de Información Policial de Mossos. Con esa premisa debemos observar el resto de documentos de la causa:

- Si observamos el f.66 de la causa, donde se relacionan los diferentes antecedentes policiales del acusado, que le consta una detención el 24 de julio de 2016 en la calle de la Hierbabuena num. 29 de l'Hospitalet de Llobregat per Robo con violencia o intimidación. Se acredita correlación entre dicha fecha y la fecha referida en el folio 301 de recogida de muestras.

- Más relevante resulta el folio 84 y 85: Es la propia defensa quien trae a colación el f.84 para restar fiabilidad a la ficha del f.301, sin embargo cabe indicar que es de conocimiento público y notorio para cualquier persona familiarizada con los atestados policiales que el f.84 va unido siempre al f.85, porque recogen el formulario I24 e I25, permitiendo ambos la identificación completa de los detenidos (resultando, por ejemplo, imprescindibles ambos para el ingreso efectivo en prisión provisional). Pues bien, la defensa da plena validez a ese folio 84 (correspondiente al momento en que fue detenido por el hecho aquí enjuiciado- 25 de febrero de 2019-, y otros similares), pero el folio 85 recoge nuevamente los datos de la persona reseñada, el acusado, y ahí se recoge claramente que el Sr. Celestino tiene, en Mossos d'Esquadra, asignado el número NUM000, y en Guardia Civil el número NUM004.

Por tanto, si la defensa duda de que esa ficha con número NUM000, de Mossos d'Esquadra, no recogía huellas del acusado, estaría poniendo igualmente en duda que la persona que se detuvo el 25-2-2010 fuera el Sr. Celestino, cosa que no ha hecho y evidencia la parcialidad e inaceptabilidad de las dudas pretendidas sobre el documento utilizado como huella indubitada (f.301)

1.2) Suficiencia de pericial dactiloscópica como prueba de cargo: Al respecto debemos concluir que en las presentes circunstancias sí será suficiente como prueba de cargo. No obstante, con carácter previo, debemos señalar que la Sala ha tenido ocasión de valorar recientemente la suficiencia o no de dicho tipo de pruebas para fundamentar una condena. Así, resulta especialmente destacable la Sentencia dictada el 4 de octubre de 2021 (Ponente, Jose Luis Ramírez), que indica lo siguiente:

'3.5. Tratándose del valor probatorio de las huellas dactilares, la STS 169/2011, de 18 de marzo , entre otras, considera que constituye un indicio especialmente significativo, en cuanto constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que se encuentra (si éste es un objeto fijo) o permite esclarecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas (en el caso de objetos muebles móviles). Ahora bien, para inferir de dichos datos la participación del titular de las huellas en el hecho delictivo será preciso un sólido juicio lógico inductivo del que quepa afirmar, sin dudas objetivas, que por el lugar en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del delito. Si, por el contrario, cupiera establecer conclusiones alternativas plausibles que conduzcan a la incertidumbre o a la indeterminación (porque las huellas han podido quedar impresas antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos o en otro lugar si se asientan sobre un objeto mueble móvil), procederá la absolución.

3.6. Ciertamente, la presencia de la huella del acusado en el casco (dato, reiteramos, no controvertido por el apelante) constituye un fuerte indicio en favor de la hipótesis acusatoria. La cuestión que debemos resolver es si tal dato indiciante, en la conocida terminología del profesor Juan Igartua Salaverría, es suficiente para afirmar el hecho indiciado (la implicación del acusado en el hecho como autor).

3.7. Llegados a este punto, es imprescindible que nos refiramos a los rendimientos probatorios que cabe obtener del silencio de la persona acusada o, en un sentido más amplio, de la ausencia de explicaciones alternativas de la defensa, pues un incorrecto abordaje de la cuestión puede acabar provocando la lesión del derecho a la presunción de inocencia mediante una inversión de la carga de la prueba. A nuestro entender, una recepción rigorista y descontextualizada de la denominada ' doctrina Murray', elaborada por el TEDH, puede encontrarse en la base de algunas decisiones judiciales (véase, a título de ejemplo, STSJ de Cataluña nº 6/2020 ) que acaban atribuyendo a la falta de explicación del acusado o a la ausencia de pruebas defensivas sobre la hipótesis alternativa un peso decisivo sobre la condena aun antes de que la acusación haya satisfecho su carga de persuasión.

3.8. Para clarificar los posibles problemas interpretativos que ofrece dicha doctrina es de especial interés la STEDH (Sección 3ª), dictada en el Caso Telfner contra Austria, de 20 de marzo de 2001 , que, implícitamente, recomienda no perder de vista los hechos a los que en cada caso se enfrentaba el Alto Tribunal al ir conformando y perfilando su posición. Según señala, la sentencia dictada en el caso Murray se refería a un caso en el que la propia ley nacional permitía sacar conclusiones de sentido común del silencio del acusado, a modo de presunciones. Se trataba, por otra parte, de un caso en el que la acusación demostró los cargos contra el acusado, y en el que éste fue llamado a dar una explicación. Así, a la vista de que las pruebas presentadas contra el Sr. Ruperto tenían un peso inequívocamente inculpatorio, el Tribunal estimó que el hecho, adicional, de extraer conclusiones de su silencio no vulneraba el artículo 6 CEDH .

En el caso Telfner, una persona fue acusada de causar lesiones por imprudencia en un accidente de circulación conduciendo un vehículo. La clase de vehículo y su matrícula fueron identificados, pero no el conductor, del que la víctima no supo explicar si era hombre o mujer. En el juicio, las pruebas periciales apuntaron a que el acusado era el principal usuario del vehículo, aunque su madre y su hermana también solían utilizarlo. El acusado negó haber utilizado el vehículo sin aportar prueba alguna, y fue condenado. El TEDH concluyó: ' Al requerir del acusado una explicación, aunque no se pudieran demostrar unos indicios razonablemente convincentes contra él, los tribunales trasladaron la carga de la prueba de la acusación a la defensa', vulnerando el artículo 6 CEDH . Recurriendo a la terminología que expusimos en el FJ 2.3.b), nos encontramos en el caso de que las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables eran compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. La acusación no podía pretender, en tal caso, exigir del acusado pruebas de descargo para extraer de su falta de aportación consecuencias perjudiciales.

Por tanto:

a) La carga de la prueba siempre recae sobre la acusación ( artículo 6 CEDH ).

b) Cualquier duda sobre la hipótesis acusatoria siempre ha de beneficiar al acusado.

c) Cuando la carga de la prueba se traslada de la acusación a la defensa, se vulnera la presunción de inocencia.

d) Sólo cuando la prueba presentada sea de tal peso que lo único que puede inferirse del silencio del acusado es que carece de una explicación alternativa para el caso que se le presenta, puede extraerse un rendimiento adicional de dicho silencio. En otros términos: el ' test de la explicación' sólo opera cuando las pruebas acusatorias hayan alcanzado un elevado umbral convictivo.

3.9. El punto de referencia lo encontramos hoy día en la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia. Su artículo 7 proclama el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, y añade en su parágrafo quinto: ' El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate'.

Ahora bien, ello no significa, como recuerda la STS 278/2021 (ponente Sr. Hernández García), en línea con la doctrina Murray bien entendida, y, como se precisa en los considerandos introductorios de la propia Directiva 2016/343 - parágrafos 22 a 29-, que el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa pueda decantar de la falta de explicación razonables elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir el prohibido valor probatorio determinante, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias obtenidas por los datos de prueba aportados por las acusaciones. Dicho en otros términos: el silencio del acusado no puede aprovecharse para suplir la insuficiencia de la prueba de la hipótesis acusatoria. Pero puede emplearse para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación.

Como cierre argumental, la citada sentencia de la Sala II concluye: ' Lo posible no es suficiente para privar de valor reconstructivo a lo altamente probable. Y en igual o inferior medida tampoco puede reconocerse efectos neutralizadores cuando lo posible, como alternativa de producción, solo puede introducirlo la persona acusada y lo que introduce es absolutamente implausible'.

Si aplicamos todo lo anterior al caso que nos ocupa, debemos partir de la base de que el acusado se limitó a negar los hechos. Pues bien, debemos analizar los elementos aportados por la acusación para ratificar la validez cualificada de dicho indicio acusatorio:

* La huella fue hallada en un elemento fijo (puerta de acceso y salida del Hotel ABBA), si bien con movimiento giratorio.

* En segundo lugar, la víctima declaró que fueron dos los autores, uno que es el que interlocutó principalmente con él, en tanto que el otro se quedó más bien efectuando labores de vigilancia o control (aunque se le acercó en alguna ocasión) y fue ese segundo autor el que estaba más cerca de la puerta.

* Los agentes obtuvieron y se unieron a la causa imágenes donde se aprecia sin ningún género de dudas que el segundo autor tocaba la puerta giratoria cuando se disponían a salir al exterior tras la obtención del dinero. Ello se puede observar en el f.14 foto inferior

* Los hechos suceden, según las imágenes, el día 3 de enero de 2019 sobre las 12.36 horas. Pues bien, si atendemos al f.299, se adjunta una fotografía del lugar donde se halló la huella. Ese folio se refiere a la Acta NUM005 relacionado con las diligencias NUM006, y dicha acta se recoge en el f.206 y ahí se aprecia que se realizó a las 13.15 horas del mismo día 3 de enero, por tanto, escasos minutos después de los hechos.

* La testifical del agente de Mossos con tip NUM007, que señaló que realizó la Inspección ocular en el lugar de los hechos y que se había preservado la puerta giratoria del hotel con cinta policial, que pudo ver las imágenes y que el que saltaba el mostrador del hotel llevaba guantes, y que el que tocó la puerta al salir no los llevaba, que buscaron en el lugar donde había tocado y extrajeron una huella, también consiguieron una huella de pisada, que buscaron el lugar de contacto de la mano a través de las imágenes y que a pesar de que siguió entrando y saliendo gente del hotel, no lo hicieron por la puerta giratoria porque estaba precintada, y que solo encontraron esa huella con valor identificativo. También declaró el agente con tip NUM008, que ratificó el hallazgo de una huella en el interior de la puerta giratoria y de una pisada detrás del mostrador.

* El agente con tip NUM009 fue el instructor de la causa y manifestó que en cuanto recibieron el aviso, acudieron al hotel, vieron las imágenes y precintaron la puerta giratoria al ver que uno de ellos había tocado la puerta, y manifestó que el testigo-víctima hizo un reconocimiento del autor, a pesar de ser conscientes de que el hecho de que llevaran casco la dificultaba, y que en esa época ya les investigaban por varios hechos similares.

* La contundencia del informe pericial lofoscópico, ratificado por sus autores, en el que se constatan doce puntos característicos de coincidencia entre la huella hallada (dubitada) y la indubitada introducida en el SAI y asociada al acusado, conforme se ha indicado en el apartado anterior.

Todas estas cuestiones, remarcando especialmente el escaso lapso de tiempo transcurrido entre los hechos, la llamada a los agentes, la preservación de la puerta giratoria instalada en la entrada del hotel, y la obtención de las huellas (todo ello en menos de 45 minutos en total), que la huella estaba en la parte interior de la puerta, los 12 puntos de coincidencia, las imágenes que objetivan el contacto manual del autor 2 con la puerta giratoria, permiten concluir que dicha huella y el informe pericial dactiloscópico reúne una suficiencia clara como para vencer la presunción de inocencia por sí solas, y ello al margen de que la mera negativa del acusado no permite introducir otras hipótesis alternativas sin incurrir en elucubración injustificadas que no corresponde realizar al Tribunal, y menos con todos los elementos analizados y que rodean y reafirman, en última instancia, a la prueba de cargo aplicada.

En conclusión, se rechaza este primer motivo.

TERCERO.- 2) Inaplicación indebida del tipo 242.4 Cp: la defensa considera que del relato de hechos probados no cabe otra alternativa que aplicar el subtipo atenuado. El motivo debe ser rechazado.

En cuanto a la posición del Tribunal Supremo acerca de los criterios de aplicación del subtipo atenuado del apartado 4, podemos destacar la STS 447/2020 de 16 de septiembre que dispone:

'2. Como expresábamos en la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre , con cita de la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre la norma invocada por el recurrente 'constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998 ), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -'entidad de la violencia o intimidación' y a las 'circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio , se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal . Como criterio principal: la 'Menor entidad de la violencia o intimidación' ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión 'además', pero imprescindible para la aplicación del precepto, 'las restantes circunstancias del hecho'.

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero ); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero ; 1352/09, de 22 de diciembre ; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo ; 8/02, de 18 de enero ; 816/12, de 17 de octubre ; o 70/2015, de 3 de febrero ); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre ; 1524/02, de 20 de septiembre ; 1022/09, de 22 de octubre ) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo ); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre ); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre , 758/02, de 22 de abril ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo ; 393/99, de 15 de marzo ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre ); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo ; 380/00, de 28 de julio ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre ) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo )'.

Si ponderamos todo lo anterior, de entrada, observamos que el recurso parte únicamente de la escasa entidad de la intimidación ejercitada (a su criterio) sin embargo, no tiene en cuenta ninguna otra circunstancia adicional para motivar su petición. La sentencia de instancia indica ' no concurre el subtipo atenuado del Art. 242.4 del Código Penal , desestimando la menor entidad de la intimidación, esencialmente por ser dos los autores del hecho. ambos con el rostro tapado por cascos de moto que en gran medida aseguraba su impunidad - lo que acredita la fala de identificación de uno de los autores', y si bien es cierto que la motivación para la denegación es sucinta, sí pone el acento en un elemento importante: son dos autores que entran con casco puesto siendo única la víctima. Añadiría la Sala otros elementos igualmente relevantes para considerar que no aplicable el subtipo atenuado:

* Dos autores, con casco puesto, estando uno enfrente del testigo víctima y el otro en cerca de la puerta. Sin embargo, el autor no identificado, no sólo hizo el gesto de llevar algo en la chaqueta sino le daba el dinero, sino que llegó a saltar detrás del mostrador, lugar donde se hallaba la víctima. Ello se observa en las propias imágenes aportadas, tenidas en cuenta por el Magistrado, motivo por el que se ha rectificado a este respecto los hechos probados por no haber quedado incluidos inicialmente a pesar de sí referirse en la sentencia por referencia de la prueba tenida en cuenta y así relatado por alguno de los agentes tras ver las imágenes.

* La víctima tenía claramente limitadas sus posibilidades de huida: se encontraba detrás del mostrador, tenía un autor justo enfrente y otro en el hall que iba y venía, estando sólo en el momento de los hechos

* Los hechos ocurrieron a pleno día, en un hotel abierto al público, y de hecho la víctima declaró que creía que una pareja accedió al interior del hotel mientras ocurría todo, pero no se percataron de nada.

* Que consiguieron sustraer 2005 euros que se hallaban en un cajón detrás del mostrador.

Esos elementos valorados por el tribunal de instancia y por la Sala impiden en el presente caso la aplicación del subtipo atenuado, entendiendo por tanto correcta la denegación realizada por la sentencia recurrida, rechazando por tanto el motivo.

CUARTO.- 3) Indebida aplicación del art. 66.7 Cp y petición de aplicación del art. 66.8 Cp :al respecto, la sentencia recurrida establece la siguiente motivación de la pena impuesta: ' SEXTO. - En materia de determinación de pena, y teniendo en cuenta los criterios dispensados respectivamente por los artículos 242.1 y 2 y 66.1.7 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de dos años, siete meses y quince días con las accesorias legales.

Motivación que pretende dar cumplimiento a lo dispuesto por SAP de Barcelona de fecha 25/10/2004 cuando dice: '...Sin duda hay una reiterada doctrina de la Sala 2ª del TS que nos recuerda reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.6 del Código Penal . Asimismo señala dicha doctrina que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) ...' y que en el caso se concreta en considerar que la existencia de las dos atenuantes reconocidas comporta la reducción en grado de la pena inicialmente señalada -aún en presencia de la agravante de reincidencia-, y dentro del rango resultante, imponerla en su mitad, atendida la ejecución plural del hecho y los medios utilizados -cascos-, evidentemente muy cercanos a los no invocados y de ello aplicados, abuso de superioridad y disfraz. '

De entrada, debe rechazarse el motivo porque pretende la aplicación del apartado 8 cuando el mismo se refiere a supuestos en que se ha reducido la pena en más de un grado, y en este caso solo es posible la reducción de un grado en estricta aplicación del art. 66.7 Cp, único supuesto previsto para la concurrencia de atenuantes y agravantes.

Por otro lado, la sentencia reconoce de factoel fundamento cualificado de atenuación y por ello reduce en un grado la pena básica del apartado 2 del art.242 Cp. Y posteriormente fundamenta la no imposición del mínimo en la comisión por dos autores de los hechos, así como en la utilización de cascos para ocultar el rostro. En modo alguno basa su motivación en circunstancias no alegadas, puesto que si bien la acusación no las planteado como circunstancias modificativas de la responsabilidad (a pesar de lo indicado en la oposición del recurso, la circunstancia de disfraz no estuvo correctamente introducida en el plenario), ello no implica que el Magistrado deba omitir totalmente las circunstancias que rodean los hechos y no pueda tenerlos en cuenta para establecer una u otra pena.

Por todo ello se desestima el tercer motivo y consecuentemente, la totalidad del recurso.

QUINTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declara de oficio las costas de la presente alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Sr. Celestinocontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona de 11 de febrero de 2022 en el Procedimiento Abreviado núm. 497/2022 y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución (con la salvedad del complemento efectuado en los Hechos probados), y se declaran de oficio las costas de la presente alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en la aplicación de la ley penal ( artículos 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así lo acordamos y firmamos la Sra. Magistrada y los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por el magistrado ponente que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes; doy fe.