Sentencia Penal Nº 326/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 209/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 209 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 151 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 14 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 326/2010

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION SEGUNDA.

PRESIDENTA Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

MAGISTRADO D RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a veinte de julio del dos mil diez.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y por la Procuradora Dª CRISTINA DE PRADA ANTON, en representación de Camilo , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid.

Han sido parte los mencionados recurrentes.

Actúa como ponente de la resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 5/05/10 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

1) De un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas de los arts. 242.1 y 2 a la pena de prisión de 4 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) De un delito de lesiones del art. 147.1 , a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) De un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y comiso de arma y munición.

Que debo condenar y condeno a Isidoro a que indemnice a Delia en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia respecto de las lesiones consistentes en dos heridas inciso contusas en el cuero cabelludo, un traumatismo craneoencefálico leve y cervicalgia postraumática que sufrió, los días impeditivos y no impeditivos que tardó en sanar de las mismas; así como por secuelas, según informe médico -forense de sanidad que a tal efecto se elabore. Dicha cantidad devengaran los intereses legales del art. 576 .

Que debo condenar y condeno a Camilo mayor de edad, natural de la República Dominicana, sin antecedentes penales y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1) Como cooperador necesario de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 y 2 del Código Penal a la pena de prisión de tres años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

2) Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y comiso de arma y munición.

Que debo condenar y condeno a Isidoro y Camilo a indemnizar conjunta y solidariamente a Penélope en la suma de 300 euros, cantidad que devengaran los intereses legales del art. 576 de la Lec .

Las costas se satisfarán conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución."/P>

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

Que con anterioridad a el día 23 de mayo de 2008, en fecha no determinada Camilo y Isidoro se encontraron en el parque una pistola detonadora de la marca BLOW F92 con número de serie NUM002 . Ambos se apoderaron de la pistola y la ocultaron en el domicilio en el que ambos vivían.

En la entrada y registro autorizada judicialmente y efectuada el 7 de julio del 2008 en el domicilio de Camilo y Isidoro sito en la CALLE000 nº NUM003 de Madrid, en el mueble bar del salón, donde dormía Camilo junto a la cocaína de consumo personal del mismo fueron hallados seis resguardos de envíos de dinero, dos de ellos de fecha de 26 de junio de 2008 a nombre de Camilo por importe de 900 euros y 2.400 euros respectivamente, tres de 24 de junio de 2008 a nombre de Marcial por importe de 400, 100 y 205 euros, uno de 26 de junio de 2008 a nombre de Teodulfo por importe de 2.000 euros, la pistola detonadora Blow F92 utilizada en el robo del locutorio MAHANAIM, que había sido modificada para la percusión de cartuchos cargados con proyectil, con tres cartuchos en su cargador en origen detonantes pero modificados para ser disparados con la pistola Blow F92 que se encontraba en este sentido perfectamente operativa, si bien no funcionaba como detonadora al haber sido retirado el tornillo obturado. Igualmente en la mesilla del dormitorio que Isidoro compartía con su novia, Elena , se encontró en un cajón un cartucho.>

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Camilo se interpusieron recursos de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado de los escritos de formalización de los recursos al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Camilo , éstos presentaron escritos de impugnación exponiendo las alegaciones que consideraron oportunas.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 20/07/10.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Camilo contra la sentencia de 5 de mayo del año 2010 .

En primer lugar respecto del recurso interpuesto por D. Camilo se invocan como motivos: Falta de actividad probatoria y valoración errónea por la Juzgadora de instancia.

Infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 28 b) del Código Penal .

Se señala en el recurso que hay omisión probatoria, que no se justifica que haya sido colaborador necesario en el delito de robo con violencia y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, el arma es propiedad de Isidoro .

Que la actuación del mismo fue poner un giro a un familiar, que no estuvo presente en el momento en que se perpetró el robo, por lo que entiende que ha hecho el Juzgador una valoración imparcial de la prueba, y no se puede condenar a una persona como cooperador necesario sin tener en cuenta que el art. 28 del Código Penal supone cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría ejecutado y no se cumple dicha exigencia penal. No se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación interpuesto por la representación de Camilo y entiende que hay indicios más que razonables para sustentar la condena impuesta.

Solicita la confirmación de la resolución.

TERCERO.- Este Tribunal, dado que se invoca infracción de la presunción de inocencia por falta de actividad probatoria, debe señalar con arreglo a una reiterada doctrina jurisprudencial, el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución es un derecho reaccional, y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y enjuicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del art. 14.2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos, así como de la presunción establecida en el artículo 24.2 de la Constitución Española, resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, y así se declara en la Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (SSTC 31/1981; 107/1983; 17/1984; 76/1990; 138/1992; 303/1993; 102/1994 y 34/1996) como del Tribunal Supremo (STS 20 de mayo de 1996 y 8 de mayo de 1997 entre otras muchas).

El verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (STS de 9 de mayo de 1989; 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ). Lo cual significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La Sentencia del Tribunal Constitucional número 31/81 establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción:

La existencia de una mínima actividad probatoria.

Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso.

Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo.

Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones).

Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues son éstas las obligadas a lograr el convencimiento del Juzgador acerca de la existencia de los hechos enjuiciados, y su atribución a los acusados, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sean los acusados quienes muestren su inocencia.

En el presente supuesto, y a la vista de las actuaciones, acto del juicio y sentencia dictada; entiende que el motivo no puede prosperar.

Así la sentencia en su fundamentación jurídica - fundamento primero - examina las pruebas practicadas y en relación con el hoy recurrente determina los varios indicios por los que llega a la conclusión de que existía un concierto con el otro acusado.

En este sentido, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo - cfr. sentencia de 9 de Mayo de 2000 - se declara suficiente una prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia, y se han venido a exigir una serie de requisitos.

Así, desde el punto de vista formal: Que en la Sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; que la Sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la racionalidad de la inferencia; y, desde el punto de vista Material, es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios, es necesario:

1) Que estén plenamente acreditados.

2) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

3) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

4) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Trasladada tal doctrina al presente supuesto, se constata que los indicios hechos constar, tales como que no solo compartían ambos acusados vivienda, sino que si bien negó el ir al locutorio el recurrente ese día en el Juzgado de Instrucción, es a través de la prueba de reconocimiento llevada a cabo por la víctima y de la pericial caligráfica obrante en la actuaciones, motivó el cambio de declaración del recurrente y admitió haber enviado el dinero desde el locutorio.

Que el arma se encontró junto a la cocaína que el acusado refirió como de su consumo personal.

Que las dimensiones del locutorio eran pequeñas y encontrándose Isidoro en su interior, ni se saludaron.

Que el locutorio está en el barrio de Vallecas, muy lejos de la CALLE000 en la que viven los acusados.

Que Isidoro buscaba el dinero con insistencia, ya que dicha cantidad de la transferencia, se la aseguraban; siendo así que en el locutorio no dio muestras de enterarse de nada.

Por ello, existía concierto para llevar a cabo el delito de robo.

Respecto de la propiedad de la pistola, por la prueba practicada queda acreditado que la pistola se la encontraron en el parque los dos acusados; uno la tenía con sus pertenencias y el otro la utilizó, existiendo una mutua posesión.

Finalmente y respecto de la infracción del art. 28 del C. Penal ; no puede prosperar ya que se ha acreditado la cooperación necesaria en la forma de actuación que ambos acusados han llevado a cabo.

Procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 5/05/10 y se invoca como motivo: Infracción de precepto legal en la determinación de la pena; ya que se condena como cooperador necesario en el delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas del art. 242.1 y 2 del C. Penal , a la pena de 3 años de prisión sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo inadecuada tal penalidad, al corresponder la de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, teniendo en cuenta la pena prevista en el art. 242 del mismo texto legal. Entiende que hay un error en la aplicación de la norma ya que además el art. 28 del C. Penal equipara a los cooperadores necesarios con los autores.

QUINTO.- Por la representación de D. Camilo se impugna el recurso y señala que la penalidad impuesta es correcta en base a lo dispuesto en el art. 65.3 de la LECrim ., al apreciar una menor antijuricidad en su conducta.

SEXTO.- este Tribunal la vista de la sentencia y recurso interpuesto, entiende que el mismo debe de prosperar; ya que por la Juzgadora a quo no se hace uso del art. 65.3 del Código Penal , ya que dicho precepto hace referencia a la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal; o las que se refieran a la ejecución del hecho y finalmente cuando no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, podrán los Jueces o Tribunales imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate.

La pena referida en el art. 242.1º y 2º del Código Penal va de 2 a 5 años de prisión para los autores y el apartado 2º determina que la pena se impondrá en la mitad superior que va de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años de prisión, por lo que la pena de 3 años de prisión no se corresponde con la aplicación de las penas previstas; ni por otro lado de la fundamentación de la sentencia se infiere que se pretenda la imposición de la pena inferior en grado, la que tampoco se correspondería con la impuesta.

Por lo que el recurso debe de prosperar.

SEXTO.- Se declaran de oficio de los dos recursos, las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por EL MISNITERIO FISCAL contra Sentencia dictada con fecha 5/05/10 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 151 /2010 por el JDO. DE LO PENAL N. 14 de MADRID, debemos REVOCAR en parte la sentencia en el sentido de que la pena por el delito de robo con violencia y uso de armas es de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia.

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Camilo contra Sentencia dictada con fecha 5/05/10 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 151 /2010 por el JDO. DE LO PENAL N. 14 de MADRID.

Se declaran las costas de oficio de ambos recursos.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.