Sentencia Penal Nº 326/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 91/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don JESUS Mª BARRIENTOS PACHO

Rollo.: 91/2010

D.P. nº 5.469/2007

Juzg. de instrucción nº 10 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

JESUS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a quince de abril de dos mil once.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 91/2010 , procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona con su número 5. 469/2007 ; por un delito de estafa, contra los acusados Calixto ; con D.N.I.: NUM000 ; de 63 años de edad; nacido en Santa Cruz de La Palma (Canarias); cuya filiación y solvencia no constan; con domicilio en San Sebastián de la Gomera, CALLE000 NUM001 ; médico de profesión; sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado por la procuradora Doña Mónica Alvarez Fernández y defendido por la Letrada Doña Raquel Ramallo Fariña; y contra Paulino ; con D.N.I.: NUM002 ; nacido en Pontevedra (Galicia) el día 23 de octubre de 1979; hijo de Angel y de María; y con domicilio en la AVENIDA000 , NUM003 , NUM004 de Pontevedra; empresario; sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador Don Miguel Acín Biota y defendido por el Letrado Don Juan Pablo Lerena Roca. Fue llamada como tercero responsable civil la sociedad EL MARCHAL, S.L. quien compareció representada por la Procuradora Mónica Alvarez Fernández y dirigida también por la Letrada Doña Raquel Ramallo Fariña.

Ha ejercitado sus acciones penales y civiles como acusación particular Carlos José representado en la causa por el Procurador Don Federico Barba Sopeña y dirigido por el Letrado Don Luis del Castillo.

Ejercitó la acusación pública el MINISTERIO FISCAL y en su representación el Fiscal Doña Isabel Díaz-Reixa.

Ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal Don JESUS Mª BARRIENTOS PACHO, que expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a querella que interpuso en el Juzgado de guardia de Barcelona don Carlos José ; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación personada, se dictó Auto de apertura del juicio oral contra los acusados identificados en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por las defensas letradas de los referidos acusados, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas, más allá de que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales elevó a definitivas las que había formulado antes como provisionales, en las que interesaba la condena del acusado Calixto como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6º y 7º del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.1.6ª y 7º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, interesando para el mismo, tanto en la calificación principal como en la alternativa, una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota de veinte euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria, y al pago al perjudicad Calixto de una responsabilidad civil por daños y perjuicios cuya determinación había de ser realizada en la fase de ejecución de sentencia, y al pago de las costas; solicitó igualmente el Fiscal la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil EL MARCHAL, S.L. por el importe de la responsabilidad declarada de cargo del acusado.

La acusación particular que mantuvo Carlos José calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 en relación con el 250.1.6ª y 7ª del Código Penal , o alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del mismo cuerpo legal, de los que aparecerían como responsables los acusados Calixto y Paulino , el primero a título de autor material y el segundo a título de cooperador necesario, sin la concurrencia de circunstancia modificativas en ninguno de ellos, e instó para cada uno de los dos acusados una pena de prisión coincidente con las que había reclamado el Ministerio Fiscal, aunque la pena de multa se interesó en extensión de nueve meses; reclamando también de su cargo el pago de las costas procesales y una indemnización por importe de 54.000.000 euros, equivalentes al valor que se asignó a las fincas litigiosas.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, las defensas de los dos acusados interesaron la libre absolución de sus defendidos, elevando también a definitivas las conclusiones formuladas antes como provisionales con aquel mismo tenor liberatorio. En idéntico sentido absolutorio concluyó la defensa de la mercantil llamada como responsable civil subsidiaria, quien elevó también a definitivas las conclusiones que antes había presentado como provisionales.

Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho de los acusados a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Hechos

Declaramos probado que el acusado Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, con anterioridad al mes de abril de 2004 venía manteniendo una relación personal de amistad con Carlos José , además de haber intervenido en diversas ocasiones como mediador entre éste y la administración insular en la gestión de los intereses del referido Sr. Carlos José , llegando a ser designado como apoderado del mismo en su ausencia, y haber detentado un porcentaje relevante de participaciones de una mercantil del referido Sr. Carlos José .

En ese contexto relacional, y por motivaciones relacionadas con la creación de unas mejores condiciones para el desarrollo de la finca denominada DIRECCION000 , integrada por las fincas registrales nº NUM005 y NUM006 ubicadas en el municipio de Alajero (La Gomera), propiedad de la mercantil Las Petroleras, S.L., sociedad ésta creada por Carlos José para la adquisición de dicha finca, el día 27 de abril de 2004 el acusado dicho y el referido Carlos José otorgaron ante el notario de Barcelona Miguel Angel Campo Güerri, y con el número 1.894 de su protocolo, escritura pública por la que el último vendía y transfería al acusado Calixto , para la sociedad de éste El Marchal, S.L., la totalidad de sus participaciones en la mercantil Las Petroleras, S.L., firmando simultáneamente un documento privado por el que el acusado Calixto reconocía que dichas participaciones seguían perteneciendo a Carlos José y que su actuación lo era como fiduciario, no obstante lo cual se establecía un precio simulado de trescientos mil quinientos (300.500) euros, cuyo pago, se dijo, quedaba aplazado a un año, aunque no consta que nunca se hubiere hecho efectivo.

Como reconocimiento de la simulación creada, el acusado, en escritura pública de 17 de noviembre de 2004, otorgó plenos poderes a Carlos José para proceder a la venta de las participaciones en la sociedad Las Petroleras, S.L..

Sin embargo, el acusado Calixto , incumpliendo las obligaciones que como fiduciario del Sr. Carlos José le incumbían, y guiado por el propósito de obtener un beneficio económico personal, decidió incorporar efectivamente a su patrimonio, para después vender a tercero a cambio de un precio, la finca descrita como DIRECCION000 , y para ello, entró en contacto con el también acusado Paulino , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tenía intención de adquirir una finca de aquellas características, aunque en sus cálculos empresariales la finca solamente tenía interés en el caso de resultar calificada como susceptible de desarrollo urbanístico, condiciones que no reunía DIRECCION000 . Así, en fecha 4 de agosto de 2005 otorgaron los dos acusados dichos escritura pública ante la notaria de San Sebastián de la Gomera Doña Sandra María Medina Gonzálvez, por la que el acusado Calixto , actuando en nombre y representación de sus sociedades El Marchal, S.L. y Las Petroleras, S.L. vendía al acusado Paulino , para su sociedad El Revolcadero, S.L., constituida a este exclusivo fin, el pleno dominio y todos sus derechos y accesorios sobre las fincas registrales nº NUM005 y NUM006 ubicadas en el municipio de Alajero (La Gomera), que se integraban en la denominada DIRECCION000 , por precio aplazado de 2.500.000 euros, más otros cien euros por cada metro cuadrado edificable que excediera de los veinticinco mil iniciales, y que se abonarían en el momento en que resultase calificada la finca como apta para tales usos, introduciendo en el clausulado de la venta una condición resolutoria que operaría para el caso de no obtenerse una edificabilidad mínima de setenta y cinco mil metros cuadrados.

Que al no haberse cumplido el evento al que se había condicionado la eficacia de la venta antes referida, es decir, no habiéndose logrado la calificación urbanística de ninguna de las fincas integradas en DIRECCION000 , el acusado Paulino hizo uso de la opción resolutoria y, previo concierto nuevo con el acusado Calixto en cuanto al precio y condiciones de la venta, en fecha 2 de septiembre de 2008, ante el notario de Vigo Don José Antonio Rodríguez González, otorgaron nueva escritura pública por la que ratificaban la venta otorgada en la escritura de 4 de agosto de 2005, aunque modificaban el precio, que se establecía ahora en un fijo de seiscientos noventa y un mil cuatrocientos noventa y cuatro (691.494) euros, y se eliminaba y dejaba sin efecto la condición resolutoria introducida en la primera de las escrituras aquí ratificada. Del precio pactado como valor de la venta, se decía, que cuatrocientos treinta y un mil cuatrocientos noventa y cuatro (431.934) euros habían sido entregados antes al acusado vendedor, por lo que hace a 400.000 euros en transferencia de 26 de septiembre de 2006 y los otros 31.934 euros mediante cheque a nombre de Las Petroleras, S.L. de 14 de noviembre de 2006 emitido contra cuenta bancaria de la entidad Caixanova, y que el resto, es decir, los otros doscientos sesenta mil (260.000) euros le eran entregados en el acto de la firma, mediante tres cheques bancarios nominativos extendidos a nombre de Las Petroleras, S.L. y contra cuenta corriente de la entidad Caixanova. Importes que el acusado Calixto hizo suyos, sin nada comunicar ni transmitir al verdadero titular de la finca Carlos José .

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos probados .

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de apropiación indebida previsto y penado en el artículos 252 , con la agravación específica prevista en el artículo 250.1.6ª del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, por la especial gravedad cuantitativa del importe apropiado, al estimarse presentes en los hechos descritos como probados la totalidad de los elementos tanto objetivos como subjetivos que caracterizan el expresado ilícito penal y la forma agravada dicha.

El delito por el que es formulada acusación, el de apropiación indebida, reclama para su concurrencia la prueba completa de haberse producido una apropiación o distracción de dinero, cosa mueble u otro activo patrimonial de ajena pertenencia que habría sido recibido por título, distinto al dominical, que lleva inherente la obligación de su entrega o devolución. Se elevan, así, a la categoría de elementos de concurrencia necesaria para el nacimiento del delito, como se desgrana en la STS 1274/2000, de 10 de Julio , los siguientes: a) 0 que el sujeto activo reciba de otro alguno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; b) 0 que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, (...); c) 0 que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el autor hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) 0 que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La comprobación de la presencia en la conducta que se atribuye al acusado Calixto de los presupuestos indicados como realizadores del delito de apropiación indebida, la inferimos del conjunto de pruebas traídas al juicio, particularmente de las declaraciones testificales introducidas en el debate de juicio oral por la víctima Carlos José , respecto de quien no tenemos reserva alguna de que sujeta sus declaraciones a la realidad de lo sucedido, básicamente en lo relativo a la motivación y alcance que los dos otorgantes quisieron dar a la que se documentó como escritura de compraventa de participaciones sociales, otorgada ante notario de Barcelona el 27 de abril de 2004; y también de las declaraciones ofrecidas en el mismo acto del juicio oral por el propio acusado Calixto , en la medida en que el mismo, por un lado, ha venido a admitir como propio el documento por él expedido y firmado en la misma fecha de la escritura de venta, unido al folio 173 de las actuaciones, cuya autoría y firma había negado siempre con anterioridad, del que resulta la aceptación personal de su condición de fiduciario en la adquisición de las participaciones sociales de Las Petroleras, S.L., en el que explícitamente se decía que seguían perteneciendo a Carlos José , como así efectivamente seguía admitiendo el propio acusado Calixto al otorgar en 17 de noviembre de 2004 -folios 174 a 177- plenos poderes a favor del dicho titular real para proceder a la venta a terceros de esas participaciones en la sociedad Las Petroleras, S.L., que hemos de recordar incluía la titularidad de las dos fincas registrales integradas en la denominada DIRECCION000 . Y por otro lado, también de las declaraciones ofrecidas en el juicio por el dicho acusado Calixto , se infiere que éste no abonó precio alguno por la adquisición de las participaciones sociales de Las Petroleras, S.A. pues, aun cuando sostiene que hizo efectivo el precio estipulado de 300.500 euros mediante su pago en efectivo al propietario Sr. Carlos José , nada acredita sobre la realidad de dicho pago, siendo evidente que la obtención de un saldo dinerario tan elevado, aún para la eventualidad de que el pago en efectivo hubiere sido real, debió salir de algún depósito o cuenta bancaria, y nada se justifica sobre extracciones o disposiciones de saldos previos o coincidentes con el momento del pago que se afirma realizado.

Singular mención deberá realizarse a este efecto al depósito notarial del precio pactado que llevó a cabo el acusado dicho -folios 404 a 43 de las actuaciones-, constituyendo y retirando depósito notarial de cheque bancario por importe de 300.500 euros, se decía que para completar el pago del precio aplazado de las participaciones aparentemente transmitidas en escritura de 27 de abril de 2004 y cuya fecha de pago se difería a la misma fecha del año siguiente, fecha de la escritura de depósito. Deberá repararse en que dicho depósito no paso nunca de serlo, pues como se puede leer de las condiciones del mismo manifestadas al notario autorizante por el allí compareciente, el aquí acusado Calixto , no se ordenaba al notario ofrecer el cheque depositado a Carlos José a fin de que resultase retirado por éste en pago efectivo de las participaciones transmitidas, sino que, según se hizo constar en la escritura notarial, la devolución del depósito solo podía hacerla el notario al propio depositante -es decir- al acusado, sus apoderados o causahabientes, dentro del mes siguiente, o, una vez transcurrido dicho plazo, al representante de la entidad El Marchal, S.L. es decir el acusado compareciente. Lo que deja la operación de depósito en una mera simulación sin objeto ni sentido alguno que no fuese el de dar al intento de pago una apariencia de realidad que, analizada en el contexto global de la operación que ahora se nos presenta con ocasión de una acusación por apropiación indebida, no viene sino a darnos a nosotros una prueba definitiva sobre el momento en el que el acusado ha decidido ya incorporar a su patrimonio los activos patrimoniales que no le pertenecían, por corresponderle a Carlos José , según había reconocido el propio acusado Calixto , llevando éste a cabo a partir de ese momento toda la actividad típica ya del agotamiento de la apropiación atribuida, consistente en la enajenación de dichos activos al también acusado Paulino , a cambio del precio finalmente percibido, cifrado en un total de 691.494 euros, según lo consignado en el antecedente fáctico precedente.

Se han dado, por ello, todos los elementos antes referidos como integrantes del ilícito apropiatorio, pues recibió formalmente el acusado la totalidad de las participaciones de la sociedad Las Petroleras, S.L. a través de su sociedad El Marchal, S.L., pero exclusivamente con el encargo de la mera detentación y en calidad de fiduciario del verdadero titular de tales participaciones, Carlos José , quien seguía disponiendo libremente de tales participaciones, según convinieron ambos desde la firma del documento unido al folio 173 y también con el otorgamiento del poder de disposición de 17 de noviembre de 2004 -folios 174 a 177 -, circunstancias de adquisición formal que imponían al acusado dar a esas participaciones el destino exclusivo que decidiese su titular real, Carlos José , o reintegrárselas a su patrimonio, pero nunca ejercer sobre ella actos dominicales como los que efectivamente llevó a cabo desde el momento en que simuló haber perfeccionado la compra operada en 27 de abril de 2004, mediante la apariencia de ofrecimiento y pago en efectivo del precio allí consignado como valor de la adquisición, y los ulteriores de disposición en venta de las dos fincas que constituían los únicos activos de la sociedad Las Petroleras, las integradas en la denominada DIRECCION000 , que llegó a vender a terceros, en este caso al acusado Paulino , para la sociedad que había éste constituido para la operación, El Revolcadero, S.L., por la que el acusado Calixto percibió un total de 691.494 euros que hizo suyos, en evidente perjuicio del titular real de tales fincas, Carlos José , quien nada ha percibido por lo que era suyo, habiendo dejado de serlo desde la perfección de la dicha venta a tercero.

En la calificación de la apropiación indebida así definida han concurrido, por lo demás y según lo anunciado arriba, la circunstancia específica de agravación previstas en el numeral 6º del artículo 250.1 del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, pues el valor de los activos apropiados y enajenados como si fueren del acusado excedían con mucho de los previstos en la jurisprudencia para la aplicación de dicha agravante específica, los 36.000 euros, e incluso excede de los 50.000 previstos en el ordinal 5º de igual precepto según la redacción ofrecida del mismo por L.O. 5/2010, de 22 de junio . Aunque ha concurrido el abuso de las relaciones personales existentes entre el acusado y su víctima y la singular confianza que éste había depositado en aquel, no podrá apreciarse con los efectos de agravación previstos en el ordinal 7º del artículo 250.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, en equivalencia al supuesto 6º del mismo precepto en su redacción actual, porque, como ha venido a admitirse en la jurisprudencia de nuestros tribunales (por todas STS 33/2001, de 16 de julio -caso PSV -) el ilícito apropiatorio requiere la existencia de un vínculo de confianza, expresa o tácita, de modo que las relaciones entre el sujeto activo y pasivo estén presididas por la buena fe. Esta relación debe ser quebrantada por el sujeto activo aprovechando precisamente la relación fiduciaria que le liga con el pasivo. De tal forma que si además apreciásemos esa circunstancia como motivo específico de agravación estaríamos considerando doblemente una misma relación o situación fáctica, lo que nos impide el principio que prohíbe el bis in idem 0 .

La calificación de los hechos como integradores de un delito de apropiación indebida lo ha sido en perjuicio, y una vez descartada, la realización de un delito de estafa, pues ésta era la calificación principal del Fiscal y también de la acusación particular personada en la causa. Así, aun cuando Carlos José , al otorgar la escritura de 27 de abril de 2004, lo hizo en el convencimiento de que el acusado Calixto iba a actuar al dictado de sus instrucción y sin exceder la condición de fiduciario que ambos reconocieron, no consta al proceso que ese concreto acto dispositivo hubiere sido movido por maquinación o actividad engañosa previa desplegada por el acusado dicho y encaminada a obtener ese preciso acto de venta y disposición de las participaciones sociales, pues si ello hubiera sido así, y dada la dinámica en la que se dice firmado el documento manuscrito unido al folio 173, al salir de la notaría en que se había otorgado la venta en escritura pública, ese documento privado no habría sido aceptado ni firmado por el acusado, como tampoco encuentra sentido ni tiene cabida en esa tesis defraudatoria el otorgamiento del poder datado ya en noviembre de ese mismo año 2004 y por el que el acusado reconocía a Carlos José toda la capacidad dispositiva características del propietario, que era la que realmente le correspondía. Lejos, pues de esa dinámica comitiva característica del delito de estafa, consideramos nosotros que nos hallamos ante un escenario en el que el acusado Calixto conservaba con Carlos José la singular relación que ambos venían manteniendo desde antiguo, y que en ese contexto acepta la intervención como fiduciario del Sr. Carlos José para gestionar mejor sus intereses económicos respecto de las fincas integradas en DIRECCION000 , y que no es hasta un momento ulterior a la obtención de la titularidad formal sobre dichas fincas, como únicos activos patrimoniales de la sociedad Las Petroleras, S.L., cuando decide incumplir sus obligaciones como fiduciario, incorporar efectivamente tales participaciones a su patrimonio y actuar desde ese instante ya como si fuese legítimo titular de las mismas y, por ende, también de los activos patrimoniales integrados en ellas, es decir, enajenando las dos fincas litigiosas, como así hizo, sacándolas definitivamente del ámbito dominical de su titular real, Carlos José , quien se vio con ello privado de sus propiedades sin nada haber percibido en concepto de precio, pues el acusado Calixto habría hecho suyas las íntegras cantidades percibidas por la venta.

SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad personal de los acusados .

De dicho delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Calixto , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal vigente, al haber llevado a cabo dicho acusado personal, directa, material y voluntariamente los hechos anteriormente relatados como constitutivos del delito descrito.

Ninguna duda o reserva le queda al Tribunal sobre la material realización por el acusado dicho de los actos de aceptación de la fiducia, incorporación al patrimonio propio y disposición, como si de bienes suyos se tratare, de las fincas integradas en DIRECCION000 , percibiendo el precio íntegro estipulado para dicha venta, pues a esa inequívoca conclusión nos conduce no solo la declaración del propio acusado sino también las evidencias documentales que se nos han traído al juicio oral, con singular mención, por lo que hace al agotamiento delictivo y a la obtención del precio final fijado para la venta, a las escrituras incorporadas con carácter previo al juicio oral como otorgadas por él, además del acusado Paulino , ante los notarios de San Sebastián de la Gomera y de Vigo, respectivamente, en fechas 4 de agosto de 2005 y 2 de septiembre de 2008, apareciendo anexadas a esta última escritura las evidencias de los efectos bancarios a través de los cuales percibió el íntegro importe del precio estipulado en esta última escritura de venta.

Por lo que hace a la acusación dirigida contra el también acusado Paulino , la misma no se ha visto asistida de pruebas concluyentes que nos permitan exigirle responsabilidad alguna en la operación de compra en la que participó como administrador único de la sociedad El Revolcadero, S.L., constituida el anterior día 2 del mismo mes de agosto y año de 2005; pues a dicha fecha debemos tener al referido acusado Paulino como persona ajena a la actuación delictiva del otro acusado, Calixto , quien nada habría revelado a Paulino sobre su condición de mero fiduciario en la detentación de las participaciones de Las Petroleras, S.L. en cuyo nombre decidió la venta de las dos fincas registrales que constituían la del DIRECCION000 . Y las condiciones pactadas para la compra, sometida como quedó en su eficacia a la condición resolutoria que se describió en el relato histórico, por tanto sin nada comprometer a la compradora en cuanto al pago de precio alguno hasta tanto se cumpliesen tales condiciones, nada nos permite asignar al allí comprador una voluntad decidida de participar ni de un fraude ni de un ilícito apropiatorio del tipo del realizado por el otro acusado.

Cierto es que se ha traído a la causa acreditación cumplida de que el verdadero titular de las fincas, Carlos José , una vez se hubo percatado de la maniobra dispositiva llevada a cabo por el acusado Calixto , y de haber descubierto el otorgamiento de la primera escritura de venta, la del 4 de agosto de 2005, habría dirigido, desde un despacho de abogados, escrito dirigido al acusado Paulino , en su calidad de administrador único de la mercantil El Revolcadero, S.L. por el que se le hacía presente su titularidad real sobre las fincas adquiridas en la escritura de 4 de agosto de 2005 y también la condición de mero fiduciario de quien en ella aparecía como vendedor, pero siendo ello cierto y quedar documentado a los folios 428 a 435 de las actuaciones, no lo es menos que en el primero de los folios reseñados se consigna que la entrega de dicho burofax, en fecha 31 de julio de 2007, no se efectuó en la persona del acusado al que iba dirigido, sino en el de, al parecer, un empleado administrativo de la sociedad gestionada por el acusado, y en ese contexto no tenemos la certeza de que este último hubiere llegado a tener conocimiento cumplido del alcance de dicha comunicación, al menos con anterioridad al otorgamiento de la escritura definitiva, la de fecha 2 de septiembre de 2008, por la que se dejaba sin efecto la condición resolutoria introducida en la de 4 de agosto de 2005, se hacía definitiva y perfeccionaba la compra por precio que ya había sido abonado parcialmente, en 431,494 euros, incluso con anterioridad a la emisión del indicado burofax.

Carecemos, por tanto, de evidencias concluyentes de que el acusado Paulino tuviere personalmente un conocimiento relevante de la trascendencia delictiva de las operaciones de compraventa en las que intervino, y en esa ausencia de pruebas bastantes en que sustentar la tesis acusatoria dirigida en su contra no podremos por menos de decidir su libre absolución en los términos que se dirán, en reconocimiento de los plenos efectos que en su caso deberá seguirse del derecho constitucional que le asiste a la presunción de inocencia, no desvirtuada a partir de las pruebas de tenor incriminatorio aportadas en su contra.

TERCERO. - Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad .

En la realización del referido delito no ha concurrido en el acusado Calixto circunstancias modificativas de su responsabilidad penal.

En ausencia de circunstancias genéricas de modificación de su responsabilidad, la pena a imponer lo será en la extensión que dispondremos, en el máximo de la mitad inferior de la pena prevista en el artículo 250.1 del Código Penal , según lo ya reseñado, que consideramos proporcional a la agravante específica que se aprecia, la de cuantía notoria, y al importe en que se ha cifrado, al menos, el dinero percibido por el acusado aquí condenado y el equivalente, si no mayor, quebranto sufrido por la víctima, que supera solo aquél en casi catorce veces el techo dispuesto por el legislador de 2010 para desencadenar la aplicación de esta circunstancia de agravación.

Esa proximidad con las pretensiones acusatorias en el orden punitivo se extenderá a la pena de multa, que consideramos que se ajusta, en su manifestación temporal -diez meses-, a la entidad del injusto comprobado, y en lo económico -20 euros-, a las condiciones económicas del acusado Calixto , médico de profesión y director de un centro hospitalario.

CUARTO.- Sobre la responsabilidad civil .

Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente, tal y como se desprende de los artículos 116 y siguientes del Código Penal . Responsabilidad esta última que habrá de ser declarada con la extensión y alcance que deriva de los artículos 109 a 115 del referido Código Penal , por lo que habrá de llevar aparejada la obligación de pago del total perjuicio experimentado por la víctima, en este caso el Sr. Carlos José , cifrado en el valor de las dos fincas integradas en la mayor DIRECCION000 , de su única y legítima titularidad, de la que se ha visto privado a raíz de los actos apropiatorios y dispositivos que así hemos calificado arriba.

Claro que en una actividad delictiva de las singulares características de la que aquí se nos presenta, el alcance de la responsabilidad civil debería limitarse a retornar el orden jurídico alterado al ser y estado previo a la actividad delictiva, mediante la nulidad de las escrituras de venta otorgadas por el delincuente autor de la apropiación, como mejor vía resarcitoria de los intereses del perjudicado; sin embargo, en el caso actual dicho mecanismo resarcitorio no nos dado decidirlo por dos órdenes de razones; una primera relacionada con el principio de rogación, pues ninguna de las partes acusadoras ha reclamado esta vía de restablecimiento de los daños y perjuicios padecidos por el perjudicado; y en segundo lugar, porque a ello se opondría el sentido absolutorio del fallo que hemos anunciado ya respecto del acusado Paulino , desde el desconocimiento que hemos de asignarle sobre los verdaderos móviles que llevaron al acusado Calixto a disponer en su favor en los términos y los efectos en que lo hizo. Esta obligada absolución penal, acompañada de las formalidades con las que quedaron rodeadas las ventas y su ulterior anotación registral, convierte a la sociedad adquirente en tercero de buena fe, frente al que nada puede hacer la catalogación delictiva de la actividad dispositiva del allí vendedor, dada la formal titularidad que le reconocía el asiento registral del que procede el tracto que después acreditó la sociedad El Revolcadero, S.L. de la que el acusado dicho era administrador único.

Así pues, la única vía de resarcimiento del perjudicado procederá de la condena que dispondremos de cargo del único autor del delito de apropiación indebida, Calixto , al pago del valor que haya de asignarse a las fincas registrales nº NUM005 y NUM006 ubicadas en el municipio de Alajero (La Gomera), que constituían el único activo patrimonial de la sociedad Las Petroleras, S.L., a calcular en el momento y estado que dichas fincas tuviesen al tiempo de perfeccionar la venta a favor de tercero, es decir, a 2 de septiembre de 2008, y que habrá de ser determinado en ejecución de sentencia, tomando como base mínima de su cálculo los 691.494 euros que ya fueron abonados por la sociedad de Paulino como precio en la escritura de septiembre de 2008.

Los intereses que hayan de devengar dichas cantidades indemnizatorias serán los que se previenen en el artículo 576 de la LECivil para casos de condena al pago de cantidad líquida, pues no se reclaman otros de devengo anterior por las partes acusadoras.

Evidentemente, eso supondrá que no acogemos como valor de dichas fincas el reclamado por la acusación personada, de 54.000.000 euros, pues ni se nos acredita que ese sea el valor real de tales fincas, ni en el momento en que quedó perfeccionada la disposición típica, ni en su valoración actual, que se aleja considerablemente incluso del establecido en la primera escritura de venta otorgada por los aquí acusados, para una eventualidad que se correspondería con el mejor escenario de su calificación urbanística, que tampoco consta asignado a día de hoy a las fincas litigiosas.

Al pago de las responsabilidades civiles aquí declaradas de cargo del responsable penal deberá resultar igualmente condenada la mercantil EL MARCHAL, S.L. por haber sido éste el instrumento empleado por el acusado para la adquisición de las participaciones sociales de Las Petroleras, S.L. y también la sociedad en cuyo nombre y representación actuó al tiempo de disponer de los activos patrimoniales de esta última, como integrado en la que ahora deberá responder a tenor de lo previsto en el artículo 120.4º del Código Penal , en los términos reclamados en su contra por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Sobre las costas del proceso .

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal, debiendo entre ellas quedar incluidas las devengas por la acusación particular personada aunque únicamente en su mitad, pues en la otra mitad, las que se corresponderían con la acusación que viene dirigiendo frente al acusado aquí absuelto deberán ser declaradas de oficio.

No procederá declarar de cargo de la acusación personada el pago de los gastos y costas que se hubieren generado por el llamado al proceso como acusado Paulino , pues independientemente del sentido último del fallo que aquí le absuelve, deberá reconocerse la legítima expectativa que respecto de un fallo condenatorio pudiera haberse representado la acusación personada, atendida la ubicación cronológica de la escritura de compra por él otorgada en fecha ya posterior a la notificación recibida en el domicilio social de la mercantil adquirente del escrito en que se advertía sobre la verdadera titularidad real de las fincas que, no obstante ello, adquirió y pagó en la parte del precio que no había abonado con anterioridad, pero propiciando con ello el agotamiento del delito del que se aparece como único perjudicado el personado como acusación particular. Lo que supone que, aun cuando hayan resultado insuficientes para alcanzar un juicio cierto de culpabilidad, indicios delictivos existían en su contra y en esa misma medida deberán de correr de su cargo los gastos que hubieren podido proceder de su defensa en juicio.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Paulino de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado por la acusación particular personada, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

2º.- Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Calixto del delito de estafa del que venía siendo acusado, pero, al mismo tiempo

3º.- Debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Calixto como autor penal y civilmente responsable de un delito de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ (10) MESES, con cuota diaria de VEINTE (20) EUROS, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; a que indemnice a Carlos José en la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO (691.494) EUROS, incrementada hasta el valor que en ejecución de sentencia pueda resultar asignado a las fincas registrales nº NUM005 y NUM006 , ubicadas en el municipio de Alajero (La Gomera), a 2 de septiembre de 2008; y al pago de la mitad de las costas del proceso, incluidas también las devengadas por la acusación particular en esa misma proporción.

La cantidad establecida ya en concepto de indemnización (691.494 euros) se incrementará con los intereses legales más dos puntos desde la fecha de esta sentencia, y la mayor que resulte de la valoración diferida a la fase de ejecución de sentencia se incrementará por igual concepto y proporción pero a calcular desde el momento en que quede determinada.

3º.- CONDENAMOS a la mercantil EL MARCHAL, S.L., como tercero responsable civil, al pago, subsidiariamente con el condenado penal, de las cantidades declaradas de cargo de este último.

Provéase respecto de la solvencia del acusado condenado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.