Sentencia Penal Nº 326/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 53/2012 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de julio de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 053/12, procedente del Procedimiento Abreviado nº 100/07 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Granadilla de Abona, seguido por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Bernardo , nacido en Tánger (Marruecos) el día NUM000 /1959, hijo de Erasmo y de Elisa , con DNI nº NUM001 y con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM002 de El Vendrell (Tarragona), representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Concepción Arteaga Acosta y defendido por el Letrado don Juan Antonio Negrín Hernández, y Iván , nacido en Granadilla de Abona (Santa Cruz de Tenerife) el día NUM003 /1957, hijo de Patricio y de Tomasa , con DNI nº NUM004 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM005 , Chimiche, de Granadilla de Abona (Santa Cruz de Tenerife), representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Jesús García Pérez y defendido por el Letrado don José Juan Suárez Falcón; como responsable civil subsidiario la entidad mercantil Caixabank, SA, quien adquirió por fusión por absorción a la entidad Banca Cívica, SA, formada, a su vez, por segregación a su favor de su patrimonio financiero, entre otras entidades, de la entidad Caja General de Ahorros de Canarias (CajaCanarias), representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Jesús García Pérez y defendida por el Letrado don José Juan Suárez Falcón; y como acusación particular la entidad mercantil EUROGES 2000, SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Ramses Antonio Quintero Fumero y dirigida por el Letrado don Sebastián Elías León Martínez; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Manuel Ángel Martín Marrero. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 17 de marzo de 2014, continuándose su celebración el día 8 de abril de 2014, fechas en las que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, las modificó parcialmente introduciendo en su relato de hechos como inciso final 'La instrucción de la causa, no excesivamente compleja, ha durado 8 años', calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252 y 250.1.5º (superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, correspondiéndose, antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , con el anterior nº 6º de revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación), con relación al artículo 74.1 y 2, todos del Código Penal ; conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados Bernardo y Iván , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como simple, del artículo 21.6ª del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), interesando que, en concepto de autores, se les impusiera, a cada uno de ellos, las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de DOCE MESES de MULTA a razón de diez euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal ; así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad mercantil EUROGES 2000, SL en la cantidad de 196.530'96 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y al pago de las costas procesales.

Por su parte, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con la única modificación de introducir también la solicitud de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas interesada por el Ministerio Fiscal, con la misma influencia en la pena a aplicar, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada, de los artículos 252 y 250.1. 5º (superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, correspondiéndose, antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , con el anterior nº 6º de revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación), con relación al artículo 74, todos del Código Penal ; conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados Bernardo y Iván , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como simple, del artículo 21.6ª del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), interesando que, en concepto de autores, se les impusiera, a cada uno de ellos, las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de DOCE MESES de MULTA a razón de treinta euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal ; así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente, a la entidad mercantil EUROGES 2000, SL en la cantidad de 1.033.292'96 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad CajaCanarias, hoy Caixabank, SA; y al pago por mitad de las costas procesales.

TERCERO.- Las defensas de los acusados negaron los hechos de las acusaciones, solicitando la libre absolución de sus defendidos, elevando a definitivas sus conclusiones.

Probado y así expresamente se declara que:

PRIMERO.- El acusado Bernardo , mayor de edad como nacido el día NUM000 de 1959, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conforme a lo dispuesto en la escritura pública de compra de participaciones y adopción de acuerdos sociales: cese de administrador único y nombramiento de administradores sociales, de fecha 19 de junio de 1997, era uno de los socios de la entidad mercantil EUROGES 2000, SL, siendo los restantes la entidad mercantil PROYECTOS Y PROMOCIONES RESURO, SL, Calixto , Esteban , Ignacio y Maximo , nombrándose como administradores de la citada sociedad a Maximo , Simón , Bernardo , Calixto , Esteban , Ignacio , los cuales, conforme a lo acordado en la citada escritura pública, debían actuar para cualquiera de sus gestiones como administradores de la misma conjunta y mancomunadamente, siempre uno cualquiera de los tres primeros con uno cualquier de los tres segundos.

Para el ejercicio de su actividad, y pese a que la sociedad ya disponía de una cuenta (la nº 2065 0058 38 3330001151) en la sucursal de Los Gigantes de la entonces entidad mercantil denominada Caja General de Ahorros de Canarias (CajaCanarias), hoy Caixabank, SA, el 28 de julio de 1997 la entidad EUROGES 2000, SL abrió una nueva cuenta corriente en la sucursal de San Isidro, del municipio Granadilla de Abona, de la citada entidad CajaCanarias, correspondiéndose con la nº 2065 0087 09 3000040462, la cual operaba con el régimen de mancomunada, por lo que para su gestión siempre era necesario contar con al menos dos firmas de dos de los administradores designados en ella como personas autorizadas para disponer de los fondos de la cuenta.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, el acusado Bernardo , guiado por el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, entre 1998 y 2000 dispuso de fondos de dicha cuenta de San Isidro de la entidad mercantil EUROGES 2000, SL por un importe total de 196.530'96 euros, realizando para ello diversos traspasos a otras cuentas. Traspasos ordenados únicamente con su firma, y cuya efectividad fue autorizada por el personal de dicha oficina pese a que era conocedor de las reglas de gestión mancomunada que regían para esa cuenta.

En concreto, y siguiendo dicho mecanismo, se realizaron los siguientes traspasos: 1) En fecha 23 de febrero de 1998, 2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros) a YACO FLOR, SL; 2) En fecha 20 de abril de 1998, 1.000.000 de pesetas (6.010,12 euros) a YACO FLOR, SL; 3) En fecha 12 de enero de 1999, 6.000.000 de pesetas (36.060,73 euros) a YACO FLOR, SL; 4) En fecha 19 de marzo de 1999, 6.000.000 de pesetas (36.060,73 euros) a BJ SUB, SL; 5) En fecha 24 de marzo de 1999, 2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros) a YACO FLOR, SL; 6) En fecha 26 de marzo de 1999, 2.700.000 de pesetas (16.227,33 euros) a BJ SUB, SL; 7) En fecha 30 de marzo 1999, 3.000.000 de pesetas (18.030,36 euros) a BJ SUB, SL; 8) En fecha 6 de mayo de 1999, 5.000.000 de pesetas (30.050,61 euros) a BJ SUB, SL; y 9) En fecha 23 de febrero de 2000, 5.000.000 de pesetas (30.050,61 euros) a B1 BJ SUB, SL.

En el momento de los hechos, el acusado Bernardo era, igualmente, apoderado de las sociedades BJ SUB, SL y de YACO FLOR, SL.

TERCERO.- No ha quedado debidamente acreditado que el también acusado Iván , mayor de edad como nacido el día NUM003 de 1957, con DNI nº NUM004 y sin antecedentes penales, el cual resultaba ser el director en aquellas fechas de la oficina de San Isidro de la entidad CajaCanarias, tuviera participación alguna en los hechos ni actuara en concierto con el acusado Bernardo , aunque los actos de disposición antes descritos y ordenados únicamente por este último fueron atendidos y efectuados por el personal adscrito a la citada oficina pese a que sólo se contaba con su firma y era exigida una segunda firma de otra de las personas autorizadas en la cuenta en tanto que se trataba de una cuenta mancomunada.

CUARTO.- La instrucción de la causa, no excesivamente compleja, ha durado 8 años.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración conjunta de los acusados en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos, la pericial practicada, así como la prueba documental obrante en autos, son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada, en tanto que el valor de la defraudación, en su conjunto, supera los 50.000 euros, previsto y penado en el artículo 252, con relación al artículo 250.1.5º (anterior 6º, de revestir especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia), con relación al artículo 74.1 y 2, todos del Código Penal , por revestir especial gravedad los hechos 'atendiendo al valor de la defraudación', en la redacción dada tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio; al concurrir todos y cada uno de los elementos de los mencionados tipos delictivos.

I.- Conforme a la abundante y asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas y como ejemplos más recientes, las SsTS 570/2008, 30 de septiembre ; 735/2008, de 12 de noviembre ; 894/2008, de 17 de diciembre ; y 918/2008, de 31 de diciembre ) el delito de apropiación indebida requiriere para su apreciación de los siguientes requisitos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

c) Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega.

d) El ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia, o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Igualmente, se debe indicar que el tipo penal del artículo 252 del Código Penal incorpora dos tipos penales diversos (así la STS 915/2005, de 11 de julio ), un delito de apropiación, tal y como tradicionalmente se había venido considerando y, en los supuestos de entrega de cosas genéricas fungibles como el dinero, un tipo de administración desleal que se integra por los siguientes elementos: a) que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos, y b) que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado, y c) producción de un daño patrimonial. La distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extrema fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida ( SsTS 279/2007, de 11 de abril ; y 918/2008, de 31 de diciembre ).

En este sentido, la STS de 25 de noviembre de 2000 afirma que debe distinguirse dentro del citado artículo 252 del Código Penal entre el tipo de apropiación y el de distracción o administración desleal: el primero 'cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio'; y el segundo, 'cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en la jurisprudencia se ha denominado de 'administración desleal' y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo'. El fundamento de la distinción deriva, en lo esencial, del siguiente razonamiento: cuando se transmite la posesión de cosas genéricas fungibles (dinero, valores mobiliarios), no surge el deber de restituir lo mismo, sino otro tanto de la misma especie (cfr. Artículo 1753 del Código Civil ); es decir, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo en realidad la propiedad del dinero entregado (de nuevo, vid artículo 1753 del Código Civil ). La consecuencia es clara: una apropiación ya no es posible, pues nadie puede apropiarse de lo que ya es suyo; pero sí que resulta posible una administración desleal del dinero recibido, punible como administración desleal.

Esta línea de interpretación, actualmente plenamente consolidada en la Jurisprudencia, se encuentra condensada en la STS de 26 de febrero de 1998 (caso 'Argentia Trust ', en la que se recogen como precedentes las SsTS de 7 y de 14 de marzo de 1994 y de 30 de octubre de 1997 ). En ella, el Tribunal Supremo sostiene que el tipo de infidelidad contenido en la 'distracción de dinero' del artículo 252 del Código Penal : 1.- tiene la finalidad de 'proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador'; 2.- que no es necesario el enriquecimiento del autor; 3.- que no es necesario el 'animus rem sibi habendi', pues éste sólo tiene razón de ser en los tipos de apropiación, ni de un especial ánimo de lucro. En suma, el delito de apropiación indebida en su modalidad de 'distracción de dinero' es un tipo de administración desleal en el que el núcleo del injusto se corresponde con la infracción de deberes de administración leal que resulta determinante de un quebrantamiento para el patrimonio administrado, y cuya comisión 'no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo' ( STS de 12 de julio de 2000 , o más recientemente, STS 932/2008, de 10 de diciembre ), de modo que 'el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la administración desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status'. Este mismo esquema interpretativo se reproduce, entre otras, en las SsTS 16 de febrero de 2001 , 29 de mayo de 2001 , 7 de noviembre de 2002 , 16 de septiembre de 2003 , 2 de febrero de 2004 o 25 de enero de 2006 ; y más recientemente, SsTS 14 de diciembre de 2010 , 21 de octubre de 2010 o 19 de octubre de 2010 ).

Por tanto la distracción ha de suponer un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y la acción se ha de realizar en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo ( SsTS 688/2002, de 18 de abril ; 852/2005, de 30 de junio ; 796/2006, de 14 de julio ; 576/2007, de 22 de junio ; y 47/2009, de 27 de enero ). Así, no se requiere un específico ánimo de enriquecimiento sino simplemente un propósito de adquirir sobre el dinero que se administra un poder de disposición en un sentido contrario a la finalidad de una administración leal del mismo ( STS 1584/2002, de 30 de septiembre ).

Pues bien, esta disponibilidad, en el caso enjuiciado, supone que el acusado, en su condición de administrador de la entidad mercantil EUROGES 2000, SL, tenía pleno acceso y disponibilidad del dinero que la referida sociedad tenía depositado en las dos cuentas corrientes abiertas en la entidad entonces denominada Caja General de Ahorros de Canarias, CajaCanarias, hoy Caixabank, SA, y que era fruto de los diferentes ingresos que recibía por su normal actividad de promoción inmobiliaria, y en concreto de la promoción de 66 viviendas y algunos locales en la localidad de Playa San Juan, única promoción que a la postre llegaría a realizar. Y ello en tanto que el acusado, y pese a que en principio era necesaria una segunda firma autorizante de cada transferencia en tanto que la cuenta bancaria abierta en la oficina de San Isidro (la nº 2065 0087 09 3000040462) era una cuenta mancomunada y, por ende, necesariamente necesitaba la firma de uno de los restantes socios administradores de la sociedad, pudo disponer del dinero allí depositado efectuando los actos depredatorios declarados probados en tanto que por el personal de la citada entidad se llevaron a cabo tales transferencias autorizadas únicamente con su sola firma, pese a ser plenamente conocedores de la necesidad de la doble firma por ser una cuenta de disponibilidad mancomunada. Acceso y disponibilidad que le estaba conferido únicamente por razón de su cargo de administrador y, por lo tanto, para su ejercicio y el buen fin y provecho de la entidad mercantil EUROGES 2000, SL. Así, el acusado, prevaliéndose de esa situación, y consciente de que ese dinero no le pertenecía, teniendo sobre el mismo una facultad de leal administración, dispuso para fines distintos de los propios de la sociedad de un total de 196.530'96 euros propiedad de la misma y fruto de los ingresos recibidos por las ventas de las viviendas y locales cuya construcción promovía en la localidad de Playa San Juan, efectuando a tal fin, al menos, un total de nueve órdenes de transferencia bancaria vía fax por diferentes importes y autorizados con su única firma, desviando así el importe de esas transferencias -y en definitiva de la cantidad total ya indicada- a las entidades YAKO FLOR, SL y BJ SUB, SL, de las que el mismo resultaba ser apoderado. Y es que el delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal no requiere para su comisión que el dinero haya sido entregado al autor por sus propietarios, sino que es suficiente con que el administrador tenga, por su situación, poderes de disposición sobre el dinero de la sociedad ( STS de 29 de noviembre de 2006 ). Y el quebrantamiento del deber de lealtad como administrador de un patrimonio ajeno no solamente se comete cuando el sujeto hace suyo el dinero y lo incorpora a su patrimonio, sino también, por ejemplo, 'cuando desvía a sus cuentas bancarias dinero recibido por una venta' ( STS de 24 de julio de 2006 ), se pagan retribuciones correspondientes a servicios inexistentes ( SsTS de 2 de febrero de 2004 y 26 de febrero de 1998 ), los intervinientes 'incumplen su deber especial omitiendo entregarlo (el dinero recibido) a la sociedad' ( SsTS de 31 de mayo de 2010 y 24 de julio de 2006 ), se venden activos que se integran en el patrimonio administrado a precio inferior al real ( STS de 17 de junio de 2009 ) o se deja de reclamar el cobro de créditos o ingresar cantidades ( STS de 14 de mayo de 2004 ). En el presente caso, el acusado, torciendo el mandato recibido, dispuso de dichas cantidades en provecho ajeno, incorporándola al patrimonio de las citadas dos entidades que, pese a lo por él mantenido, no guardaban relación mercantil acreditada ni constituían un grupo de empresas con la entidad EUROGES 2000, SL; y ello a través de las sucesivas órdenes de transferencias bancarias efectuadas desde el 23 de febrero de 1998 al 23 de febrero de 2000 mediante órdenes que, remitidas por fax a la sucursal de San Isidro de la entidad CajaCanarias y con su sola firma, eran efectuadas por el personal de dicha oficina bancaria pese a que eran conscientes de que se trataba de una cuenta mancomunada y, por ende, se precisaba de manera obligatoria una segunda firma de uno de los restantes socios administradores de la entidad con firma autorizada para disponer de la misma. Transferencias efectuadas a favor de dos entidades antes citadas, dándole así el acusado al dinero allí depositado una finalidad distinta a la propia de la entidad EUROGES 2000, SL, faltando a sus deberes con ésta y con sus restantes socios integrantes de la misma, lo que evidencia su actuar doloso.

Así se afirma en la STS de 23-3-2009 , nº 347/2009, de 23 de marzo , Rec. nº 924/2008 , que '. aunque el relato histórico no afirma explícitamente la positiva incorporación del dinero al patrimonio del recurrente, describe la omisión de su entrega, en términos tan prolongados en el tiempo que equivalen a una definitiva disposición en concepto de dueño, con abuso de la confianza inherente al título de posesión. La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.'. Es evidente que la determinación de uno u otro ánimo se desprende como juicio de intención del comportamiento observado y de los datos de éste, entre los que puede ser de indudable significación la actitud del acusado, siendo así que, en el presente caso, el acusado se ha negado a devolver, ni siquiera mínimamente, la importante cantidad económica que en beneficio de dos entidades mercantiles de las que el mismo era apoderado, y en perjuicio de la entidad mercantil EUROGES 2000, SL, de la que el mismo era uno de los socios y administradores, distrajo de la cuenta corriente que dicha sociedad disponía en la entonces Caja General de Ahorros de Canarias -hoy Caixabank, SA-. Lo relevante penalmente en este caso es que en tanto en cuanto no estaba autorizado el acusado a disponer en su beneficio o en el de terceros ajenos a la sociedad del dinero al que tenía acceso para su debida administración, es claro que su acción ha de subsumirse bajo el tipo del artículo 252 del Código Penal . Como recuerda la STS 376/2008, de 17 de junio , 'esta Sala en diversos precedentes el delito del art. 252 CP en la hipótesis de la distracción del dinero, que es la relevante a los efectos de este caso, sólo requiere el dolo del autor y éste debe ser apreciado cuando el mismo sabe que desvía el dinero hacia fines diversos de los que se establecen en la comisión o la administración'. En la medida en la que el acusado sabía lo que hacía, por lo tanto, ha obrado con dolo, es decir, con el elemento requerido por el tipo subjetivo del delito.

II.- Tal actuación la realiza de forma continuada, siendo así que el delito continuado, exige entre otros requisitos, según el artículo 74 del Código Penal , de un lado la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, y de otro, que las mismas se lleven a cabo en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Por tanto no se trata de varios delitos sino de uno continuado. Se trata, como dice la STS de 31 de mayo de 2011 , de una formula, ya legal, para resolver supuestos de concurso real caracterizados por los elementos específicos antes enumerados, que permiten unificar las distintas conductas, de por sí constitutivas de infracción penal, en un solo delito o falta, sobre la base de la identidad del autor y la existencia de un dolo único ( STS 735/2010, de 21 de julio ), el cual actúa a modo de abrazadera psíquica. La ley no contiene ninguna exigencia relativa a un eventual elemento de proximidad temporal, aunque la jurisprudencia ha llamado la atención acerca de la posibilidad de que un excesivo lapso de tiempo entre un hecho y otro pueda impedir la apreciación del elemento subjetivo ( STS 883/2006 ), o bien haga patente la autonomía que presenten cada una de las distintas acciones precisamente demostrada por su distanciamiento temporal ( STS 627/2009 y STS 374/2009 ), exigiendo, por ejemplo la STS 667/2008 , que 'no haya transcurrido lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas'.

En todo caso, dicho precepto debe ser aplicado en su redacción originaria y anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en tanto que resulta ley penal más favorable ( artículo 2 del Código Penal ) pues, mientras en su redacción original el artículo 74.1 del Código Penal preveía imponer la pena prevista para la infracción más grave 'en su mitad superior', tras la referida reforma el mismo precepto preveía imponer la pena prevista para la infracción más grave 'en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado', aumentando así sensiblemente el marco abstracto punitivo.

En este caso se desprende la concurrencia de los requisitos para la apreciación del delito continuado a partir del dolo unitario desplegado por el acusado de distraer parte de los fondos que se encontraban en la cuenta corriente de la que era titular la entidad mercantil EUROGES 2000, SL, desviando parte de los mismos a las entidades YAKOFLOR, SL y BJ SUB, SL, de las que el mismo resultaba ser apoderado, disponiendo para fin distinto del social previsto de parte de los fondos depositados en la mencionada entidad bancaria y que provenían de los diferentes ingresos que recibía por su normal actividad de promoción inmobiliaria, y en concreto de la promoción de 66 viviendas y algunos locales que estaba llevando a cabo en la localidad de Playa San Juan (única promoción que a la postre llegaría a realizar), efectuando para ello sucesivas y temporalmente próximas disposiciones de esas cantidades percibidas mediante transferencias (en cuantía que oscilaba entre 1.000.000 de pesetas (equivalentes a 6.010,12 euros) del importe más bajo transferido y 6.000.000 de pesetas (equivalentes a 36.060,73 euros) del más alto, tal y como se deriva de los movimientos expresados del extracto de la cuenta bancaria que en original obra a los folios nº 26 y siguientes, 151 y siguientes y 573 y siguientes y del informe pericial obrante a los folios nº 608 a 623), que el acusado ordenaba, vía fax, con su única firma, pese a ser necesarias la firma de otro socio administrador autorizado para ello al tratarse de una cuenta bancaria mancomunada, siendo las cantidades así apropiadas las correspondiente a la transferencias de fecha 23 de febrero de 1998, por importe de 2.000.000 de pesetas (equivalentes a 12.020,24 euros) y a favor de YACO FLOR, SL; 20 de abril de 1998, por importe de 1.000.000 de pesetas (equivalentes a 6.010,12 euros) y a favor de YACO FLOR, SL; 12 de enero de 1999, por importe de 6.000.000 de pesetas (equivalentes a 36.060,73 euros) y a favor de YACO FLOR, SL; 19 de marzo de 1999, por importe de 6.000.000 de pesetas (equivalentes a 36.060,73 euros) y a favor de BJ SUB, SL; 24 de marzo de 1999, por importe de 2.000.000 de pesetas (equivalentes a 12.020,24 euros) y a favor de YACO FLOR, SL; 26 de marzo de 1999, por importe de 2.700.000 de pesetas (equivalentes a 16.227,33 euros) y a favor de BJ SUB, SL; 30 de marzo 1999, por importe de 3.000.000 de pesetas (equivalentes a 18.030,36 euros) y a favor BJ SUB, SL; 6 de mayo de 1999, por importe de 5.000.000 de pesetas (equivalentes a 30.050,61 euros) y a favor de BJ SUB, SL; y 23 de febrero de 2000, por importe de 5.000.000 de pesetas (equivalentes a 30.050,61 euros) y a favor de B1 BJ SUB, SL. Ascendiendo a un total de 196.530'96 euros la cantidad total apropiada mediante su distracción, con la única firma del acusado.

III.- Respecto a la concurrencia de la circunstancia sexta del artículo 250.1 del Código Penal , referida a revestir especial gravedad los hechos 'atendiendo al valor de la defraudación'; circunstancia que, tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se desgajó de su anterior redacción conjunta con la de 'especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y la grave situación económica en que se dejase a la víctima o a su familia' y pasó a ser la circunstancia 5ª de dicho precepto, debe recordarse que el Tribunal Supremo, desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal y la introducción posterior del euro ha venido considerando que esta circunstancia es aplicable cuando la estafa supera la cantidad de 36.000 euros, equivalentes más o menos a los 6.000.000 de las antiguas pesetas, que venía tomando en consideración la jurisprudencia anterior. Así se recoge, por ejemplo, en la STS 188/2002, de 8 de febrero , con cita de otras anteriores ( SsTS 33/1999, de 22 de enero ; 647/1999, de 1 de septiembre ; y 427/2000, de 12 de mayo ). Este criterio cuantitativo se puede considerar plenamente consolidado con posterioridad, tal como se expresa en la STS 933/2007, de 8 de noviembre .

Partiendo de la regulación vigente en el momento de los hechos (si bien la aplicable en el presente caso es la nueva redacción dada al artículo 250 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que si bien no altera la penalidad prevista, resulta norma penal más favorable - artículo 2.1 y 2 del Código Penal - al elevar a 50.000 euros la cuantía objetiva para aplicar el subtipo agravado), debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que para la aplicación del tipo agravado derivado de la especial gravedad por razón de la cuantía de lo defraudado no debe adjuntarse, además, un perjuicio de especial intensidad (por todas STS 173/2000, de 2 de febrero ). La utilización de una conjunción disyuntiva permite interpretar la norma en el sentido expuesto, que requiere que la especial gravedad, causa de agravación específica, tenga su origen en uno de los presupuestos que se relacionan de forma alternativa, el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en que se coloque a la víctima o su familia ( STS 84/2002, de 29 de enero ). En realidad se trata por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado -especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente-, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta 'la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del artículo 235 ( SsTS 636/2006, de 14 de junio ; y 1169/2006, de 30 de noviembre ). Este carácter independiente de las agravaciones se hace aún más patente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en tanto que, como ya se ha dicho, se establece en su número 5º como circunstancia independiente la de que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros; lo cual acontece en el caso enjuiciado.

Como ha señalado el Tribunal Supremo (entre otras muchas, en SsTS 918/2007, de 20 de noviembre ; 8/2008, de 24 de enero ; 581/2009, de 1 de junio ; 239/2010, de 10 de marzo ; y 954/2010, de 3 de noviembre ) el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del artículo 250.1.6º del Código Penal (hoy 250.1.5º), ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del artículo 250.1.6º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de la Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó que: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del artículo 250.1.6º, cuando los delitos, aún inferiores a 36.060,73 euros (hoy 50.000 euros), en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del artículo 74 del Código Penal , sino su párrafo 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del artículo 250.1 y no la del artículo 249 del Código Penal . Doctrina ésta que, como señalaban las SsTS 416/2007, de 23 de mayo , y 662/2008, de 14 de octubre , ya era aplicada con anterioridad al citado Acuerdo de 30 de octubre de 2007.

En este sentido es significativa la STS 950/2007, de 13 de noviembre , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 Código Penal es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

En el presente caso, cometidos los hechos entre 1998 y 2000, si bien en esa fecha se podía aplicar de facto la anterior doctrina jurisprudencial ya que la defraudación total superaba con creces los citados 36.000'73 euros de referencia, pues la apropiación indebida total efectuada por el acusado ascendió a 196.530'96 euros, tampoco existiría obstáculo alguno para ello tras la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, pues si bien la apreciación de esta circunstancia sólo puede producirse cuando el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, lo cierto es que la antes citada cantidad total defraudada sigue rebasando ese umbral mínimo. De esta forma, si bien ninguna de las transferencias bancarias antes descritas supera individualmente los 50.000 euros actualmente necesarios para considerar que un acto integra, por sí solo, el subtipo agravado (de hecho las transferencias efectuadas el 12 de enero y el 19 de marzo de 1999, por importe cada una de ellas de 6.000.000 de pesetas, equivalentes, 36.060'73 euros, igualaban pero no superaban la anterior cantidad de 6.000.000 de pesetas, equivalentes a 36.006'73 euros, lo cual hace igual de beneficiosa la aplicación tanto de la anterior como de la actual redacción del Código Penal tras la reforma operada por la Ley 5/2010, de 22 de junio, en cuanto a la concreta determinación de la extensión de la pena por aplicación del artículo 74.1 y 2 del Código Penal ), lo cierto es que la suma de todos esos ingresos percibidos y distraídos por el acusado en beneficio de las dos entidades mercantiles antes señaladas excede con creces de ese umbral mínimo, permitiendo así la aplicación del mencionado subtipo agravado.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Bernardo , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , quedando ello constatado, a pesar de la negación genérica de los hechos efectuadas por el mismo, por su propia declaración y la del otro inicialmente acusado, tanto en fase de instrucción judicial como en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos y la prueba pericial y documental obrante en autos.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 30 de marzo de 2006 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como señala la STC 025/2011, de 14 de marzo (BOE nº 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

En primer lugar, deben ser destacados algunos hechos que son aceptados como ciertos por todas las partes. Así, conforme se deriva de la certificación del Registro de la Propiedad nº 2 y Mercantil de Tenerife (folios nº 264 341), y como indicara el testigo don Simón en el plenario, la entidad mercantil EUROGES 2000, SL, se constituyó en escritura pública de fecha 18 de marzo de 1996, siendo inicialmente en el momento fundacional sus dos únicos socios el propio Sr. Simón y don Aurelio , si bien el hijo del primero terminó adquiriendo todas las participaciones de la sociedad (100 en total), no obstante lo cual se trataba de una sociedad prácticamente sin actividad. Situación en la que se le propuso la adquisición de parte de la misma por el acusado y unos inversores de Navarra, aprovechando el Sr. Simón tal coyuntura y dado que se encontraba aquejado de una grave enfermedad, para salir de la sociedad pues hasta ese momento era, junto con su hijo, administrador solidario de la misma. Operación que se materializó a través de la escritura pública de 'compra de participaciones y adopción de acuerdos sociales: cese de administrador único y nombramiento de administradores sociales', de fecha 19 de junio de 1997 (documento nº 2 de la querella, folios nº 16 a 25), en virtud de la cual el Sr. Maximo , reservándose la propiedad de 34 de las participaciones, le vendió y transmitió 24 participaciones a la entidad mercantil PROYECTOS Y PROMOCIONES RESURO, SL (cuyos socios y administradores eran Calixto , Esteban , Ignacio ), 33 participaciones al acusado Bernardo , 3 participaciones a don Calixto , 3 participaciones a don Esteban , 3 participaciones a don Ignacio .

Igualmente, en dicha escritura se estableció un determinado sistema de administración, nombrándose como administradores de la citada sociedad a Calixto , Esteban , Ignacio , Maximo , Simón y al acusado Bernardo , los cuales, conforme a lo acordado en la citada escritura pública, debían actuar para cualquiera de sus gestiones como administradores de la misma 'conjunta y mancomunadamente', siempre uno cualquiera de los tres primeros con uno cualquier de los tres segundos. Es decir, todo acto de administración precisaba de dos firmas, una de las cuales debía proceder necesariamente de uno de los tres socios de Navarra y la otra de uno cualquiera de los tres socios radicados en Tenerife. Esta forma de administración, como se deriva de las declaraciones de los diferentes testigos que, siendo integrantes de dicha sociedad o teniendo relación con la misma (tal es el caso del Sr. Simón ) declararon sobre este particular, era una condición impuesta por los inversores navarros por los tres socios de Navarra pues, como es lógico, dado que la entidad tenía su domicilio en Tenerife y se pretendía iniciar la promoción de la construcción de 66 viviendas y unos locales en la localidad de Playa San Juan, en el Sur de la isla, los mismos pretendían así asegurar la buena administración de la sociedad, interviniendo necesariamente uno de ellos con su firma en todo acto de administración, evitando así concentrar tal actuación únicamente en los socios de Tenerife. Prevención que, a la postre y dado los hechos declarados probados, devino insuficiente por la actuación del acusado y la negligencia de los empleados de la entidad Caja General de Ahorros de Canarias (CajaCanarias).

Conviene ya desde este momento dejar claro que la existencia reconocida por varios de los testigos de contratos de venta de los inmuebles que se estaban construyendo en la localidad de Playa San Juan, en modo alguno puede ser un argumento utilizado para acreditar que en ocasiones se relajaba la forma mancomunada de administración de la sociedad, en favor de una mayor operatividad de su funcionamiento ordinario. Pues, por un lado, esos contratos, como acto de disposición que eran al transmitirse con ellos la propiedad de los inmuebles en construcción, obedecían a la regla de administración mancomunada establecida, estando en los mismos estampadas por la entidad vendedora dos firmas, una de los inversores de Navarra y otra de los de Tenerife. Lo cual acreditaría que la operatividad diaria de la sociedad no estaba en modo alguno reñida con el cumplimiento estricto de la norma de administración mancomunada, por lo que los inversores navarros, ante la dificultad que suponía su no presencia física en la isla, a la que, según sus manifestaciones, se desplazaban cada cierto tiempo, y ante la necesidad de no retrasar o dilatar la firma de esos contratos, arbitraron el sistema de dejar los mismos firmados en blanco, siendo rellenados, como indicaron los testigos Sres. Simón y Maximo (quienes se encargaban de la comercialización de la promoción que por cuenta de dicha entidad se estaba construyendo), con los demás datos necesarios, como el precio y los datos personales del comprador. De ahí que, precisamente, por simple comparación de ambas prácticas se evidencie aún más la incorrección de la actuación del acusado al ordenar con su sola firma efectuar toda una serie de transferencias bancarias, en favor además de dos sociedades de las que resultaba ser su apoderado, obviando el requisito insoslayable de la segunda firma que debía autorizar cada una de esas transferencias por parte de otra de las personas autorizadas en la cuenta a tal fin. Sin que a tal efecto quepa alegar necesidades de operatividad que impidieran recabar esa segunda firma pues resulta obvio que eran múltiples las posibilidades reales de recabarla de una manera más que sencilla, como bien podría haber sido, a modo de simple ejemplo, el envío de un segundo fax desde Navarra con la firma por cualquiera de los socios de dicha procedencia, autorizando así cada transferencia.

En segundo lugar, es un hecho igualmente reconocido por el acusado y por el resto de testigos que declararon sobre este particular que la entidad mercantil EUROGES 2000, SL, con anterioridad a la venta de participaciones antes reseñada acaecida el 19 de junio de 1997, era titular de una cuenta corriente, la nº 2065 0058 38 3330001151, abierta el día 16 de mayo de 1997 en la sucursal de la localidad de Los Gigantes de la entidad CajaCanarias (así se deriva de la certificación obrante al folio nº 150). Igualmente, con fecha de 28 de julio de 1997 por dicha sociedad se abrió una segunda cuenta corriente en la misma entidad, pero en la oficina de San Isidro, siendo la nº 2065 0087 09 3000040462 (renumerada, a partir de 2000, a efectos informáticos internos de CajaCanarias como cuenta nº 2065 0087 03 1400040462, según se indica en la certificación obrante al folio nº 573), siendo esta última 'mancomunada', por lo que era necesario para disponer en ella la firma de 'dos cualesquiera mancomunadamente' de las personas que figuraban en la misma como personas autorizadas para ello.

En tercer lugar, todos coinciden en señalar que la entidad EUROGES 2000, SL, si bien, en virtud de escritura pública de fecha 24 de junio de 1998, había trasladado su domicilio social al edificio Bahía de Varadero, Local nº 35, Urbanización Varadero, de Guía de Isora (así se deriva la certificación obrante a los folios nº 333 a 341), su oficina se trasladó posteriormente de facto, pues no existió acuerdo social alguno al respecto (véase la citada certificación, de la que se deriva que el siguiente cambio de domicilio social objeto de inscripción, también dentro del municipio de Guía de Isora, se inscribió en virtud de escritura pública de fecha 13 de mayo de 2003), a la localidad de San Isidro, del municipio de Granadilla de Abona. Lugar en el que físicamente también tenían sus oficinas las entidades YAKOFLOR, SL Y BJ SUB, SL, coincidiendo temporalmente ese cambio con la apertura de la segunda cuenta corriente antes indicada, en tanto que se abrió en la sucursal de CajaCanarias existente en dicha localidad de San Isidro.

En cuarto lugar, la realidad y cuantía de cada una de las transferencias declaradas probadas, y efectuadas con la única firma autorizante del acusado, se deriva sin mayor dificultad de los diferentes extractos de la cuenta corriente nº 2065 0087 09 3000040462 obrantes en autos (folios nº 26 y siguientes, 151 y siguientes y 573 y siguientes), siendo las siguientes: 1) En fecha 23 de febrero de 1998, por importe de 2.000.000 de pesetas (equivalentes a 12.020,24 euros) y a favor de YACO FLOR, SL; 2) En fecha de 20 de abril de 1998, por importe de 1.000.000 de pesetas (equivalentes a 6.010,12 euros) y a favor de YACO FLOR, SL; 3) En fecha de 12 de enero de 1999, por importe de 6.000.000 de pesetas (equivalentes a 36.060,73 euros) y a favor de YACO FLOR, SL; 4) En fecha de 19 de marzo de 1999, por importe de 6.000.000 de pesetas (equivalentes a 36.060,73 euros) y a favor de BJ SUB, SL; 5) En fecha de 24 de marzo de 1999, por importe de 2.000.000 de pesetas (equivalentes a 12.020,24 euros) y a favor de YACO FLOR, SL; 6) En fecha de 26 de marzo de 1999, por importe de 2.700.000 de pesetas (equivalentes a 16.227,33 euros) y a favor de BJ SUB, SL; 7) En fecha de de 30 de marzo 1999, por importe de 3.000.000 de pesetas (equivalentes a 18.030,36 euros) y a favor BJ SUB, SL; 8) En fecha de 6 de mayo de 1999, por importe de 5.000.000 de pesetas (equivalentes a 30.050,61 euros) y a favor de BJ SUB, SL; y 9) En fecha de 23 de febrero de 2000, por importe de 5.000.000 de pesetas (equivalentes a 30.050,61 euros) y a favor de B1 BJ SUB, SL. Ascendiendo a un total de 196.530'96 euros la cantidad total apropiada mediante su distracción, con la única firma del acusado.

Las citadas transferencias se efectuaron a las cuentas bancarias de las que eran titulares las entidades mercantiles YAKO FLOR, SL y BJ SUB, SL, siendo la primera de esas dos sociedades titular de las cuentas nº 2065 0087 05 3000039437 y 2065 03 3000039445 de la entidad Caja General de Ahorros de Canarias, y la segunda titular de la cuenta nº 2065 0087 3300041086 de la misma entidad bancaria (así se deriva de la certificación obrante al folio nº 150 de las actuaciones y de lo reflejado por el perito en la página nº 5 de su informe -obra sin numerar, entre el folio nº 611 y el folio nº 612-). Cuentas a las que se efectuaron las transferencias declaradas probadas respecto de las mismas, tal y como se deriva de las copias de las órdenes de transferencias remitidas por el acusado vía fax a la sucursal de San Isidro de CajaCanarias (folios nº 72 y siguientes) y se deriva del informe pericial (folios nº 608 a 623), así como de los extractos bancarios obrantes en autos (folios nº folios nº 26 y siguientes, 151 y siguientes y 573 y siguientes).

En este punto, debe indicarse que sólo se han considerado a efectos de constituir el delito de apropiación indebida apreciado (y por ende a los efectos del cálculo de la responsabilidad civil derivada del delito) las referidas nueve transferencias, en tanto que, como indicó en el plenario el perito don Jose Manuel , ratificando su informe pericial obrante en autos (folios nº 608 a 623), se trata de las únicas transferencias respecto de las cuales, a la vista de la documentación obrante en autos y a la que pudo acceder, se habían autorizado desde la cuenta nº 2065 0087 09 3000040462 con una sola firma (no analizó si dichos movimientos estaba o no justificados por la actividad de la empresa), pese a que se trataba de una cuenta mancomunada en la que se exigía para cada acto de disposición la firma de dos de las personas autorizadas para ello. No pudiendo por ello precisar si las restantes transferencias u otras operaciones de disposición relacionadas en los extractos bancario tanto de esa cuenta como de la otra cuenta de la entidad EUROGES 2000, SL (la nº 2065 0058 38 3330001151) habían sido o no autorizadas con la necesaria doble firma mancomunada. De ahí que, como expresamente se recoge en el indicado informe pericial (folio nº 613), sólo se pudieron comprobar traspasos desde dicha cuenta (la nº 2065 0087 09 3000040462) a cuentas de YACO FLOR, SL y JB SUB, SL, en los que tan sólo figuraba una firma del acusado, por importe de 196.350'96 euros. Cantidad ésta que únicamente puede ser atribuida al mismo en este procedimiento como efectivamente apropiada por distracción. De hecho en el citado informe se contiene un cuadro (folio nº 614) en el que expresamente se ratificó el perito, indicando que esas eran las concretas transferencias a las que se refería y cuya suma alcanzaba la cifra ya indicada. En ese mismo informe, y pese a que inicialmente también en el escrito de querella (véase folio nº 3) se imputaba al acusado la apropiación del importe de cantidades recibidas en efectivo en concepto de venta de viviendas, se concluía que no existía suficiente documentación en las actuaciones para realizar valoración alguna de este extremo (folio nº 614). Es cierto que por el mismo perito se reflejó en su informe (folio nº 615) el importe total de los movimientos bancarios, con desglose por años, efectuados desde ambas cuentas corrientes de la entidad EUROGES 2000, SL a las entidades YACO FLOR, SL y JB SUB, SL, ascendiendo a 171.925.483 pesetas, equivalentes a 1.033.292'96 euros, pero también lo es que, como ya se ha dicho, respecto de los movimientos distintos a las nueve transferencias antes indicadas, el perito, dada la insuficiente documentación obrante en autos, no pudo concretar si habían sido autorizados o no con la doble firma que exigía, en su caso, el carácter mancomunado de la cuenta corriente. De ahí que no puede establecer, en modo alguno, una presunción en contra del reo respecto de los restantes movimientos. Máxime teniendo en cuenta la dilatada extensión temporal de la instrucción sin que se recabase la base documental necesaria para ello, pese a que en la certificación de CajaCanarias obrante al folio nº 150 se hacía constar la necesidad de que se acotaran las concretas operaciones respecto de las cuales se solicitaba la documentación original que obraba en sus archivos. Por último, si bien el testigo don Fabio , quien en su condición de economista fue contratado por la entidad querellante para poder culminar y entregar la promoción de viviendas y locales que por cuenta de la misma se construía en Playa San Juan, afirmó que, tras comprobar los extractos bancarios y la documentación que se pudo recopilar, llegó a la conclusión de que se podía haber retirado un millón de euros, lo cierto es que no pudo hacer mayor precisión ni respecto de esa cifra ni respecto de cómo había llegado a la misma, no obrando en autos informe alguno elaborado por el mismo, siendo así que fue citado como testigo y no como perito. De ahí que sus afirmaciones no puedan en modo alguno servir para contrarrestar la conclusión alcanzada conforme al informe pericial antes referido.

A partir de aquí cada parte mantiene una postura divergente en cuanto a la motivación de dichas transferencias y de si en la práctica era o no necesaria para efectuarlas, además de la firma del acusado, una segunda firma de otra de las personas autorizadas para disponer de la cuenta abierta en la sucursal de San Isidro.

Una afirmación pretendidamente exculpatoria que debe ser en todo caso desmentida es la referente a que las entidades EUROGES 2000, SL, YAKO FLOR, SL y BJ SUB, SL conformaban un grupo de empresas, o al menos actuaban así en la práctica, tal y como interesadamente, pero sin apoyo probatorio alguno, se sostiene por el acusado. Al respecto debe recordarse que la existencia de grupos de empresas no es un concepto indefinido o falto de regulación, sino que viene específicamente regulado en el artículo 42 del Código de Comercio , y en el resto de la regulación que le es propia. Precepto en el que se exige, y se exigía en la fecha de los hechos, además de la necesidad de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados por la sociedad dominante, sin que ello eximiera a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico, el que una de las sociedades, la dominante, dominase a las restantes del grupo a través de alguno de los mecanismos allí descritos (poseyendo la mayoría de los derechos de voto, teniendo la facultad de nombrar o de destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, pudiendo disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto o habiendo nombrado exclusivamente con sus votos la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores). Partiendo de esta premisa y tomando en consideración las certificaciones obrantes en las actuaciones acerca de las entidades EUROGES 2000, SL, YAKO FLOR, SL y BJ SUB, SL (folios nº 333 a 341 y 483 a 490), resulta evidente que las mismas, en ningún caso, formaban parte de un grupo de empresas en términos jurídicos, no existiendo vinculación alguna en la forma ya indicada entre dichas sociedades, siendo así que, mientras los socios titulares de las dos últimas entidades eran don Eliseo y don Leopoldo , los socios titulares de la primera eran los antes descritos al analizar la escritura pública de 'compra de participaciones y adopción de acuerdos sociales: cese de administrador único y nombramiento de administradores sociales', de fecha 19 de junio de 1997 (documento nº 2 de la querella, folios nº 26 a 25). La única vinculación personal existente entre todas ellas era que el aquí acusado, siendo socio (titular como persona física sólo de 33 de las 100 participaciones en las que se dividía el capital social, por lo que no tenía la mayoría de los votos) y administrador mancomunado de la entidad EUROGES 2000, SL, era apoderado de las otras dos entidades, lo cual, de por sí y conforme a la normativa antes apuntada, en modo alguno supone que todas ellas formasen un grupo de empresas. Careciendo igualmente del menor apoyo probatorio su afirmación de que en realidad, pese a ser él el titular de las citadas 33 participaciones, sólo actuaba como 'testaferro' del Sr. Leopoldo , que era el verdadero propietario de las mismas y le había colocado como el verdadero titular por la necesidad de evitar 'la acumulación de riesgos bancarios', siendo él su 'hombre de confianza'. Y es que las cosas son lo que son y no lo que se pretende que sean. Al respecto, debe recodarse que, pese a la dilatada en el tiempo instrucción judicial, no llegó a recibirse declaración al Sr. Leopoldo , renunciándose a su declaración propuesta por la defensa del acusado Sr. Bernardo para su práctica en el acto del juicio oral al resultar infructuosas las gestiones realizadas para su localización y citación (véase folios nº 252, 261 y 290 del presente Rollo y en especial el oficio remitido por el Cuerpo Nacional de Policía).

Pero es que tampoco en la práctica dichas sociedades actuaban como un grupo de empresa, pues todos los testigos preguntados al respecto en el plenario fueron tajantes al negar vinculación alguna entre dichas sociedades o entre ellos personalmente (era el caso de los tres socios de origen navarro) y las entidades de las que era apoderado el acusado, desmintiendo así abiertamente a éste cuando afirmó que todos ellos habían invertido en unas promociones inmobiliarias anteriores de las gestionadas por el Sr. Leopoldo y que los beneficios de dichas promociones iban pasando a la siguiente promoción. De hecho los testigos Sres. Calixto , Esteban y Ignacio coincidieron en señalar que la única promoción inmobiliaria que efectuaron en Tenerife lo fue a través de la entidad EUROGES 2000, SL y se concretó en las 66 viviendas y locales que se construyeron en la localidad de Playa San Juan, indicando que, contrariamente a lo sostenido por el acusado (en el acto del juicio oral sostuvo que los tres socios de origen navarro habían invertido dinero con anterioridad en las promociones inmobiliarias del Sr. Leopoldo , con el cual afirmó que colaboraban asiduamente), éste les había presentado al Sr. Leopoldo y pudieron reunirse con él en unas cuantas ocasiones, hablando de ideas y proyectos pero sin que se llegara a concretar nada en particular, por lo que no guardaban con éste mayor relación que la descrita y no la 'muy estrecha' que llegó a apuntar el acusado en el juicio oral. Los también testigos Sres. Maximo y Simón negaron dicha relación entre las sociedades, indicando que el primero de ellos, al venderse muy rápido la promoción que desarrollaba la entidad querellante en Playa San Juan, trabajó como comercial para las entidades YAKO FLOR, SL y BJ SUB, SL, vendiendo inmuebles de los que las mismas disponían. Lo cual, como es evidente, no supone en modo alguno vinculación entre dichas sociedades ni, mucho menos, que las mismas actuasen en la práctica como un grupo de empresas. El propio también inicialmente acusado Sr. Iván durante su declaración en fase de instrucción judicial (folios nº 329 a 331) señaló que no tenía conocimiento formal de que las empresas YACO FLOR, SL, JARDINES DE YACO, SL y BJ SUB, SL formaran todas el mismo grupo de empresas, añadiendo que simplemente conocía que todas ellas tenían 'la oficina de administración' en el mismo domicilio.

Por otra parte, tampoco apuntala la existencia en la práctica de un grupo de empresas el que, pese a tener su domicilio social en el edificio Bahía de Varadero, Local nº 35, Urbanización Varadero, de Guía de Isora, la entidad querellante trasladara de facto su oficina a la localidad de San Isidro, del municipio de Granadilla de Abona. Precisamente al mismo lugar en el que físicamente también tenían sus oficinas las entidades YAKOFLOR, SL y BJ SUB, SL y desde el que el acusado ejercía como apoderado de éstas con el personal del que allí disponía. Pues como coincidieron en señalar los testigos preguntados sobre este particular, tal cambio obedeció a la petición expresa del acusado al afirmar que le era más fácil a él, como socio administrador radicado en Tenerife (los Sres. Maximo y Simón también residían en Tenerife pero se ocupaban de la parte comercial de la entidad, comercializando los inmuebles que se estaban construyendo en Playa San Juan, sin ocuparse de la contabilidad de la empresa), el gestionar la empresa desde dicho lugar, máxime cuando la sucursal de CajaCanarias existente en San Isidro (y a la postre la directamente utilizada por él para efectuar las transferencias fraudulentas declaradas probadas) se encontraba muy cerca físicamente de su oficina. De ahí que los demás socios administradores no pusieran reparo alguno a ello, pues incluso el acusado utilizaría a alguna de las personas que ya trabajaban para las empresas de las que él era apoderado (los cuales no guardaban relación laboral alguna con la entidad querellante) para la llevanza ordinaria de la contabilidad y otras posibles labores administrativas. Aspecto este último que, se insiste, en modo alguno permite hablar de grupo de empresas, pudiendo generar todo lo más el correspondiente derecho de resarcimiento a favor de las empresas empleadoras de dicho personal y por el uso físico de sus instalaciones. Derecho que en modo alguno justificaría la elevadísima cantidad total de la que dispuso fraudulentamente el acusado (196.530'96 euros), máxime cuando las transferencias ya descritas carecen de soporte jurídico ni mercantil alguno que las justificasen, dada las inexistentes relaciones de ese tipo entre la entidad querellante y las dos entidades a cuyo favor se desvió el importe de las citadas nueve transferencias.

Otra afirmación que debe ser también desmentida es la relativa a que la cuenta corriente nº 2065 0087 09 3000040462, de la sucursal de San Isidro, pese a que tuviera el carácter de mancomunada, operase en la práctica como indistinta, tal y como se pretende sostener por la representación de la entidad Caixabank, SA. Al abordar este particular debe partirse de la premisa de que dicha cuenta, como la citada entidad bancaria se encargó de certificar (folio nº 150), operaba como mancomunada, siendo necesaria para disponer en ella la firma de 'dos cualesquiera mancomunadamente' de las personas que figuraban en la misma como autorizadas para ello. No obstante, y pese a esa insoslayable imposición contractual entre el banco y su cliente, que no es otro que la entidad querellante, por el personal de la sucursal de San Isidro de la entonces Caja General de Ahorros de Canarias (hoy Caixabank, SA) se llevaron a cabo, al menos, las nueve transferencias declaradas probadas con el único soporte físico de las órdenes de transferencias firmadas únicamente por el acusado Sr. Bernardo , contraviniendo así su más elemental deber de cuidado y buen actuar de toda entidad bancaria. Al respecto, se ha pretendido justificar su actuación afirmándose, tanto por el inicialmente acusado Sr. Iván como por los testigos don Inocencio y doña Concepción (ambos empleados destinados en dicha sucursal al tiempo de cometerse de los hechos -véase también certificación al efecto obrante a los folios nº 703 y 704-, siendo el primero de ellos incluso el subdirector de la sucursal), que CajaCanarias disponía de un 'soporte interno' o 'autorización interna' firmada y depositada en la sucursal de Los Gigantes (en la que la entidad querellante abrió su primera cuenta bancaria y donde se gestionó y concedió el crédito hipotecario para la construcción de la promoción en Playa San Juan, tal y como se deriva de las declaraciones vertidas en el plenario), que avalaba su actuación ante auditorías internas (como aclaró al testigo Sra. Concepción ), afirmándose que su existencia se conocía por haberlo así indicado 'verbalmente' el director de esta última al inicialmente también acusado Sr. Iván , siendo un hecho conocido por el resto del personal de la sucursal de San Isidro. Sin embargo, dicho soporte u orden interna no ha sido aportada a las actuaciones por la entidad Caixabank, SA (no debe olvidarse que las actuaciones se incoaron por auto de 15 de abril de 2004 y CajaCanarias se personó en octubre de ese mismo año), sin que a este Tribunal le quepa la menor duda de que, de haber existido, se hubiese aportado pues hubiera sido un documento plenamente justificante de su actuación a la hora de dar curso a las órdenes de transferencia emitidas con una sola firma respecto de una cuenta de disposición mancomunada. Pero es que tampoco cabe tener por acreditada la existencia de dicho documento a través de las declaraciones del acusado Sr. Iván y de los testigos antes citados, pues, a excepción del Sr. Inocencio que llegó a indicar que llegó a tenerlo físicamente en sus manos pues se lo había enviado el director de la sucursal de Los gigantes (hecho no confirmado por los otros dos que refirieron un mero conocimiento verbal de su existencia), aunque no pudo aclarar qué ocurrió con ese documento al llegar a su sucursal, las otras dos personas sólo tenían referencia de su existencia a través del director de la sucursal de Los Gigantes, llamado Fabio y del que afirmaron que había fallecido, por lo que tampoco por esta vía se puede confirmar su existencia. Pero es que tampoco supieron indicar dichas personas cuál era el concreto contenido de dicha autorización interna, ni su fecha ni las personas que la otorgaron ni si se refería a una o a las dos cuentas de la sociedad, pues no en balde estaba supuestamente depositada en la sucursal de Los Gigantes, y no en la de San Isidro, como hubiera sido más lógico al ser a ésta a la que pertenecía la cuenta nº 2065 0087 09 3000040462, cuyo régimen era mancomunado. A ello se une que resulta significativo que en su declaración sumarial (folios nº 329 a 331) el acusado Sr. Iván ni siquiera hiciera la más mínima referencia a ese 'soporte interno' o 'autorización interna', cuando se trataba de un documento que le podía servir de apoyo a la actuación de su sucursal, llegando a afirmar, como justificación a que se cursaran tales transferencias ordenadas con una sola firma, que existía 'una autorización verbal' de los socios para ello y que posteriormente le entregarían un poder. Afirmaciones que ya no sostuvo en el plenario al indicar que ni siquiera recordaba que les fueran presentados los administradores de la entidad querellante, pues las cuentas se abrían en la ventanilla y sólo se pasaban a su despecho los clientes que pedían conocer al director. Poder al que se refirió en su declaración sumarial que en ningún caso existe en esos términos de autorización expresa para que dicha cuenta, pese a su carácter mancomunado, operase con una sola firma. Y si bien es cierto que, como se analizará más adelante, la entidad querellante otorgó mediante escritura pública de fecha 14 de noviembre de 1999 un poder a favor del acusado Sr. Bernardo (obra parcialmente inserto en la certificación remitida por el Registro de la Propiedad nº 2 y Mercantil de Tenerife -folios nº 333 a 341-), el mismo es posterior a las primeras ocho transferencias declaradas probadas, y en ningún caso se ha sostenido ni por la entidad Caixabank, SA ni por el acusado Sr. Iván ni por los dos testigos empleados de dicha entidad que ésta y ellos tuvieran conocimiento de dicho poder, justificando siempre su actuación sobre la base de ese pretendido y no acreditado 'soporte interno' o 'autorización interna'. Pero es que además, si bien debe partirse de la incuestionable existencia del citado poder de fecha 14 de noviembre de 1999, también lo es que no consta que el mismo fuera entregado o notificado formalmente a CajaCanarias como entidad ni a sus oficinas de Los Gigantes o de San Isidro. De haber sido así constaría en sus archivos con el correspondiente registro de entrada, formando parte inseparable de la documentación propia de las cuentas que se pretendían operar con el mismo con una sola firma. Por lo que nuevamente cabe indicar que a este Tribunal no le cabe la menor duda de que, de haber sido comunicada formalmente a CajaCanarias o sus dos citadas sucursales la existencia del citado poder, se hubiese aportado el mismo a la causa, con su correspondiente asiento de registro y fecha de su recepción por la entidad bancaria, pues hubiera sido un documento plenamente justificante de su actuación a la hora de dar curso a las órdenes de transferencia emitidas con una sola firma respecto de una cuenta de disposición mancomunada. Al menos, de la que se efectuó a partir del citado documento y que es la realizada el 23 de febrero de 2000 por importe de 5.000.000 de pesetas (equivalentes a 30.050,61 euros), pues en ningún caso dicho poder tenía un carácter retroactivo. Y si bien es cierto que el inicialmente acusado Sr. Iván en su declaración sumarial (folios nº 329 a 331) llegó a referir la existencia de dicho poder, lo cierto es que ya en el plenario no se refirió al mismo, y sí sólo al 'soporte interno' o 'autorización interna'. Pero es que incluso, pese a que con ocasión de dicha declaración se aportó una certificación expedida por el Registro de la Propiedad nº 2 y Mercantil de Tenerife (folios nº 333 a 341), en la que se contenía la transcripción parcial del citado poder de 14 de noviembre de 1999, lo cierto es que dicha certificación de por sí no acredita que la entidad CajaCanarias tuviera conocimiento del mismo en la fecha de los hechos, no sólo por lo ya razonado al respecto, sino por el significativo hecho de que dicha certificación se expidió con fecha de 6 de octubre de 2004, es decir, después de que se le diera traslado de la querella al Sr. Iván y fuera citado para que compareciera a tal fin ante el Juzgado de Instrucción (folio nº 268), aunque se le hizo entrega de nuevo de copia de la querella con fecha de 6 de octubre de 2004 (folio nº 289), con citación para declarar el día 9 de noviembre de 2004. Y ni siquiera fue solicitada la expedición de dicha certificación por CajaCanarias (aún no personada formalmente en las actuaciones), sino por don Clemente , en su condición de delegado sindical en CajaCanarias (véase folio nº 340). Lo que ahonda aún más en la conclusión de que dicho poder no consta que fuera comunicado ni conocido por CajaCanarias ni sus empleados en el momento de los hechos, siendo así que en el plenario todos ellos no hicieron sino referir la existencia de un 'soporte interno' o 'autorización interna', que en ningún caso es un poder notarial otorgado en escritura pública.

Y es que sin la negligente actuación de los empleados de la citada sucursal de San Isidro, la delictiva actuación del acusado Sr. Bernardo no hubiera podido llevarse a cabo pues, pese a que se trataba de una cuenta mancomunada, cursaron sus órdenes de transferencia sin apoyo documental alguno que justificara el obviar la exigencia de la segunda firma mancomunada.

Ante la evidencia de que se trataron de transferencias autorizadas con una sola firma, con clara infracción tanto de los acuerdos sociales de administración mancomunada y del propio régimen mancomunado de la cuenta corriente nº 2065 0087 09 3000040462, se ha pretendido sostener que, dado que el testigo Sr. Ignacio , socio y administrador mancomunado de la entidad querellante y en su condición de economista (que no auditor, como se sostenía por las defensas y fue desmentido en el plenario), verificaba las cuentas de la sociedad de forma periódica, desplazándose físicamente a Tenerife, el mismo debió tomar conocimiento de dichas transferencias e informar al resto de inversores navarros, por lo que, de facto, las asumieron sin reparos. Tal afirmación debe ser rechazada pues, como el propio Sr. Ignacio se encargó de indicar, en sus visitas a Tenerife sólo se le mostraban los estados financieros, y en concreto, sólo accedía al balance de situación y las cuentas de pérdidas y ganancias, siendo facilitada dicha documentación por la secretaria del acusado, sin acceder en ningún caso a los extractos bancarios ni descender al detalle de las concretas transferencias efectuadas. Motivo por el cual nunca tuvieron conocimiento de las mismas. Prueba de ese oscurantismo en la actuación del acusado en cuanto a los demás socios respecto de los movimientos bancarios, es que la documentación bancaria era remitida por CajaCanarias a un apartado de correos de Santa Cruz de Tenerife (véase a los folios nº 26 y siguientes, que en la correspondencia bancaria y extractos se hace referencia a su envío al apartado de correos nº 424 de Santa Cruz de Tenerife), del que se desconoce quién podía ser el titular (ninguna gestión al efecto consta efectuada durante la instrucción de la causa). Así, resulta imposible, por simple lógica, que el Sr. Ignacio pudiera acceder en sus visitas a dicha documentación bancaria, pues la misma no se encontraba físicamente en la oficina de San Isidro, sino que se había remido por la propia entidad bancaria a un apartado de correos de Santa Cruz de Tenerife, del que el propio acusado, nuevamente sin mayor apoyo probatorio, sostuvo que lo controlaba el Sr. Leopoldo a través de la secretaria de la oficina (de la que sostuvo que era sobrina de aquél), dado que ambos tenían sus domicilios en dicha ciudad. Pero lo cierto es que también a dicho apartado de correos (el nº 424 de Santa Cruz de Tenerife) se remitían los extractos de la entidad YAKO FLOR, SL (así se deriva de los extractos obrantes en autos de dicha entidad a los folios nº 181 y siguientes), siendo el acusado apoderado de esta última. Tampoco consta en las actuaciones la identificación de dicha secretaria, ni se ha propuesto su declaración como testigo para el acto del juicio oral a fin confirmar de tales afirmaciones exculpatorias, no habiendo prestado declaración durante la instrucción de la causa. En todo caso, los testigos Sres. Calixto , Esteban , Ignacio , Maximo y Simón , preguntados sobre este particular, negaron conocer la existencia de dicho apartado de correos y el hecho de que esa documentación se enviara al mismo y no a la oficina de San Isidro o al domicilio social de la entidad querellante. A ello se une que los testigos Sres. Calixto , Esteban , Maximo y Simón negaron haber intervenido en la llevanza económica de la entidad y en su contabilidad, manifestando desconocer su estado y, en especial, los movimientos bancarios, encargándose los dos primeros de los aspectos técnicos de la promoción de Playa San Juan, pues afirmaron ser técnicos en la materia, y los dos restantes de la comercialización de los inmuebles de dicha promoción, por lo que tampoco gestionaban los temas económicos y contables. Sin que sus posibles condiciones de administradores mancomunados de la entidad querellante les impusiera obligación alguna de acceder a esa documentación pues, como se encargaron de indicar, cada socio se encargaba del aspecto que le correspondía por su concreta formación o profesión, siendo el acusado el que se encargaba de la gestión ordinaria de la sociedad, por más que debiera hacerlo conforme a las reglas de administración mancomunada de la entidad específicamente establecidas. Reglas que, a la vista de la prueba practicada, en modo alguno siguió el acusado en cuanto, al menos, las nueve transferencias declaradas probadas.

De hecho los testigos Sres. Calixto , Esteban , Ignacio , Maximo y Simón coincidieron en señalar que tomaron conocimiento de lo sucedido cuando les comenzaron a llegar las quejas de los compradores de las viviendas de la promoción de Playa San Juan, pues la contratista de la obra, la entidad CORSAN, SA, retenía su posesión hasta que no se le abonasen las certificaciones finales que se le adeudaban. Momento a partir del cual, intentaron acceder a la documentación contable y los extractos bancarios, sin éxito inicial dada la inexistencia de dicha documentación en su poder (debe recordarse que la contabilidad se llevaba en las oficinas del acusado y los extractos se enviaban a un apartado de correos de Santa Cruz de Tenerife) y las reticencias de la entidad CajaCanarias de entregarles los extractos bancarios. Por ello resulta intrascendente que los mismos no efectuaran a la entidad CajaCanarias reclamación alguna por las transferencias fraudulentas efectuadas (aspecto éste al parecer transcendental para las defensas dadas las reiteradas preguntas al respecto formuladas), pues, como resulta lógico, nadie puede quejarse de aquello que se desconoce. De hecho, ante tal situación, tuvieron que contratar los servicios de la empresa del testigo Sr. Fabio , el cual confirmó en el plenario todos estos extremos, afirmando que lo primero que tuvo que gestionar fue el pago de las certificaciones que se adeudaban a la empresa contratista, haciéndolo a través de las cantidades que los compradores debían todavía entregar en virtud de sus respectivos contratos de compra de los inmuebles. Ya con posterioridad, y solventada la situación inicial, con entrega de los inmuebles, su gestión se concentró en intentar averiguar lo que había sucedido, intentado recabar la documentación contable y bancaria (no debe olvidarse que, como se razonará más adelante, ya el acusado había desaparecido de la gestión de la entidad querellante y que según sus propia declaración la documentación bancaria y contable se remitía a un apartado de correos de Santa Cruz de Tenerife), señalando que incluso tuvo que desplazarse a la entonces central de CajaCanarias para acceder a los extractos bancarios, labor que resultó muy dificultosa pues finalmente no se pudo recabar toda la documentación necesaria, facilitando únicamente dicha entidad bancaria los extractos y algunas fotocopias de órdenes de transferencias, afirmando que en algunas de ellas sólo obraba la firma del acusado. Precisamente, y como ya se ha señalado anteriormente, esa carencia de la completa documentación que servía de base a todas y cada uno de los movimientos bancarios, sólo ha permitido declarar como fraudulentas las nueve transferencias antes indicadas, pues no puede imputarse al acusado otros importes respecto de los cuales no se tiene constancia fehaciente de si se efectuaron sus respectivos movimientos sólo con su firma o con la doble firma que era exigible.

Es cierto que las cuentas de la sociedad querellante correspondientes a los ejercicios 1998, 1999 y 2000 fueron aprobadas por unanimidad de los socios presentes, tal y como se deriva de las actas de la junta general ordinaria de la entidad querellante celebradas los días 26 de junio de 2001 y 17 de marzo de 2003 (folios nº 85 a 90) y de las certificaciones del Registro de la Propiedad nº 2 y Mercantil de Santa Cruz de Tenerife relativas a la citada entidad y copias de las cuentas anuales respecto de dichos ejercicios en el mismo depositadas (folios nº 91 a 145) y documentación aportada por la acusación particular (folios nº 541 y siguientes). Pero también lo es que ello no supone que los socios ratificasen con esa aprobación la actuación del acusado ni la negligente actuación de los empleados de CajaCanarias que dieron curso a sus órdenes de transferencia pese a ser conocedores de que, dado el carácter mancomunado de la cuenta corriente, se precisaba una segunda firma autorizante. Los socios se limitaron a aprobar dichas cuentas, confeccionadas con la escasa documentación que pudieron recabar, a fin de poder cumplir con su deber legal de presentación y depósito de las mismas. Pero ya en las citadas actas de las juntas generales de 26 de junio de 2001 y 17 de marzo de 2003, a las que ya no asistía el acusado en tanto que ya había sido descubierta su actuación depredatoria del patrimonio social, se indicaba que se había comprobado la retirada de importantes cantidades de la cuenta corriente de la sucursal de San Isidro mediante transferencias de las que se desconocía la persona que las habían autorizado pues los socios administradores presentes en dichas juntas (el acusado no asistió) negaban haberlo hecho, acordándose por ello iniciar una investigación para aclarar lo sucedido, acordándose la aprobación de las cuentas anuales y el informe de gestión de los ejercicios 1999 y 2000 pues en ellos 'se reflejaban adecuadamente los graves incidentes mencionados', planteándose ya el cambio del sistema de administración de la sociedad 'con vistas a impedir que se repita la situación descrita', anunciándose el posible ejercicio de la acción social, y de cuantas acciones civiles y penales fueran procedentes, contra el responsable o responsable de tales hechos, una vez finalizada la investigación. No obstante lo cual ya se apuntaba al aquí acusado, no presente en tales juntas, como el posible responsable de la situación. Posibilidad que ya se apuntaba de manera directa en la segunda de las citadas actas (véase su punto 2º), en la que se hizo efectivo el cambio del sistema de administración de la sociedad (véase su punto 5º).

A lo hasta ahora razonado tampoco obsta el que en la citada junta general de la entidad querellante celebrada el 17 de marzo de 2003 (folios nº 87 a 90) se acordase por los socios presentes (es decir, todos menos el acusado) la adquisición por los mismos a dicha entidad de los derechos de reclamación que posee frente a cualquier persona física o jurídica como consecuencia de las retiradas irregulares de fondos de su patrimonio, en pago de lo cual los adquirentes harían frente al pago de los compromisos fiscales pendientes y a los gastos legales y de abogados que fueran necesarios para ejecutar dichos derechos de reclamación. Es de destacar que, como indicaron los testigos directamente afectados por dicho acuerdo en su calidad de socios de la mencionada entidad, se trataba de un acuerdo que se tomó pero que nunca se llegó a materializar, por lo que la entidad querellante seguía siendo la titular real de esos derechos de reclamación. Máxime cuando también se preveía en dicho acuerdo que, en cualquier caso, la sociedad mantendría la titularidad formal de las reclamaciones ante terceros, evitando así que los administradores se vieran obligados a ejercitar tales derechos a título personal. Derechos entre los que se encontraba el ejercicio de la acción social frente al aquí acusado (véase su punto 6º). A ello debe añadirse que el citado acuerdo obedecía en realidad a las gestiones de todo tipo que los socios intentaban realizar con la finalidad última de salvaguardar la viabilidad económica de la sociedad 'dada la situación de paralización y la inexistencia de tesorería para afrontar los compromisos fiscales existentes, principalmente frente a la Hacienda Canaria', sin que se pueda pretender que ese acuerdo de adquisición de los derechos de reclamación, que finalmente no llegó a materializarse, produzca efecto alguno en cuanto a los hechos objeto de enjuiciamiento, ni que afecte a la legitimación de las partes personadas. Máxime cuando se trata de un acuerdo conocido desde el inicio de las actuaciones pues se trata de un documento aportado con el escrito de querella, sin que en momento alguno se haya cuestionado tal extremo, por lo que resulta del todo punto extemporánea la alegación al respeto efectuada por la defensa del acusado Sr. Iván y de la entidad mercantil Caixabank, SA en fase de informe final.

En cuanto a los otros movimientos bancarios efectuados entre las tres citadas entidades, siendo algunos de ellos anteriores a los hechos enjuiciados al ser efectuados antes de la escritura pública de 'compra de participaciones y adopción de acuerdos sociales: cese de administrador único y nombramiento de administradores sociales', de fecha 19 de junio de 1997 (documento nº 2 de la querella, folios nº 26 a 25), y por ende, antes de que los nuevos socios adquiriesen las participaciones sociales en los términos recogidos en dicha escritura, lo cierto es que no se ha aportado por las defensas, muy interesadas en ellos, prueba alguna de a qué concreta operación mercantil o de cualquier otro tipo respondían, manifestando los testigos cuestionados al respecto que desconocían tales extremos. En todo caso, del informe pericial obrante en autos y de las propias manifestaciones del perito que lo suscribió, en lo términos antes analizados, no se puede asegurar que dichos movimientos no respondieran también al mecanismo de distracción empleado por el acusado, pues respecto a los mismos el citado perito no contó con el soporte documental necesario para determinar si se habían sido efectuados con una o dos firmas. De ahí que sólo se pudiera atribuir a ese mecanismo depredatorio las citadas nueve transferencias. Lo cual no excluye que dichos movimientos, sobre todo los más coincidentes con el periodo en el que se efectuaron las citadas transferencias, pudieran también obedecer a esa mecánica de distracción de fondos de la entidad querellante por parte del acusado. Si bien, en estricta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, y en ausencia de una mejor y mayor prueba de cargo, no se pueda incluir esos movimientos en la relación de hechos probados. Máxime cuando el propio acusado reconoció en el plenario que, en su actuar, era muy normal que 'tranquilamente' se hicieran traspasos entre las cuentas de esas sociedades, compensando así los descubiertos existentes en algunas de ellas, afirmando, no obstante, que desconocía como se 'arreglaban' luego esos movimientos. No existiendo relación mercantil alguna acreditada entre todas ellas, por lo que no cabe alegar la doctrina de las relaciones mercantiles complejas para justificar dichas desviaciones de capital y, por ende, interesar, un pronunciamiento absolutorio. Actuación depredatoria que estaba plenamente a su alcance pues, respecto de las cuentas de la entidad querellante ya se ha razonado que actuaba como si de un administrador único se tratara, ordenando transferencias (al menos nueve) con una sola firma, pese a que se requería una segunda firma; y respecto de las otras dos entidades mercantiles -YAKO FLOR, SL y BJ SUB, SL- resultaba ser su apoderado, figurando además como una de las dos personas autorizadas para disponer de las cuentas que estas dos últimas entidades resultaban ser titulares en CajaCanarias, siendo la otra persona autorizada el Sr. Leopoldo (así se deriva del punto 6º de la certificación obrante al folio nº 470). A lo que se une que la contabilidad se llevaba por su secretaria y la documentación bancaria se enviaba a un apartado de correos en Santa Cruz de Tenerife cuya existencia era desconocida para el resto de socios administradores, accediendo uno de éstos (el Sr. Ignacio ) sólo a los estados financieros en los que se reflejaban las macrocifras de la sociedad, sin descender al detalle de los movimientos realmente efectuados. Lo cual le permitió actuar con impunidad hasta que, cercana ya la fecha de entrega de los inmuebles cuya construcción promovía la entidad EUROGES 2000, SL, se destapó la situación por el mismo creada ante el impago de las últimas certificaciones a la empresa contratista, la consiguiente retención por ésta de la obra y la imposibilidad de entregar los inmuebles a los compradores, todo ello acompañado de una inexistente tesorería para hacer frente a los pagos al contratista y a la Hacienda Canaria. De esta forma, desviaba fondos a estas dos sociedades, en perjuicio de la entidad querellante. De ahí que ninguna virtualidad obstativa a lo hasta ahora razonado quepa atribuirles a esos otros movimientos bancarios.

Por su parte, el acusado, quien siempre ha negado con carácter general los hechos que se le atribuyen, ha ido cambiando en parte su versión sobre su actuación, mostrando así una más que evidente línea de contradicción entre lo que inicialmente declaró en sede de instrucción judicial y lo que, años después, ha sostenido en el juicio oral respecto de algunos puntos esenciales.

En efecto, con ocasión de prestar declaración en sede judicial (folios nº 429 a 435), reconoció que trabajaba y era apoderado de las entidades YAKO FLOR, SL, BJ SUB, SL y JARDINES DE YAKO, SL, todas ellas vinculadas a la familia Eliseo , que compartían oficina. Su condición de apoderado en la fecha de los hechos de las entidades YAKO FLOR, SL y BJ SUB, SL se acredita formalmente a través de la Certificación expedida por el Registro de la Propiedad nº 2 y Mercantil de Tenerife (folios nº 483 a 490), según escrituras públicas de fechas 28 de noviembre de 1996 respecto de la primera entidad y de fechas 14 de enero de 1997, 16 de marzo de 1998 y 1 de septiembre de 2000 respecto de la segunda. Al igual que en el plenario, sostuvo que esas tres sociedades formaban un grupo de empresas, del que dijo que también entró a formar parte la entidad querellante. Afirmación ya desmontada conforme a lo anteriormente razonado al respecto. Sin embargo, e incidiendo en la falta de credibilidad de sus manifestaciones, llegó a afirmar durante su declaración en fase de instrucción que esa relación y vinculación entre la entidad querellante y las otras tres sociedades se materializó a través de una serie de acuerdos, algunos escritos y otros verbales, sin conocer quienes podían guardar copias de estos últimos ni quienes los suscribieron, llegando a señalar que en realidad no estuvo presente en la toma de algunos de ellos. Acuerdos todos de los que no queda constancia alguna, pese a la lógica importancia de todos ellos pues se supone que serían el soporte contractual y jurídico de su posterior actuación al autorizar toda una serie de disposiciones bancarias a favor de las sociedades de las que resultaba ser apoderado y en perjuicio de la entidad querellante, de la que resultaba ser socio administrador mancomunado. En todo caso, tales extremos fueron negados categóricamente por los restantes socios de la entidad querellante.

Respecto de la cuenta bancaria abierta en San Isidro, tanto en el plenario como en su anterior declaración en sede judicial, reconoció que se trataba de una cuenta mancomunada, por lo que necesariamente se exigía la firma de dos de las personas en ella autorizadas para disponer a los efectos de poder operar con la misma y, en concreto, para poder efectuar actos de disposición de sus fondos. Con relación a la apertura de esta concreta cuenta, en su declaración en sede judicial afirmó que había presentado a los restantes socios al director de la sucursal, el aquí también acusado Iván , así como que en ese momento aquéllos le habían 'autorizado verbalmente' ante éste para el manejo de las cuentas bancarias de la sociedad, 'comprometiéndose a remitir posteriormente un poder en forma', añadiendo que estaba seguro que en ese momento estaba presente el socio Sr. Ignacio . Lo cierto es que, además de ser un hecho negado por los restantes socios que siempre sostuvieron el funcionamiento mancomunado de la cuenta, el también inicialmente acusado Sr. Iván , al prestar declaración en el acto del juicio oral, en ningún momento hizo referencia a esa autorización verbal, como sí hiciera en su declaración sumarial (folio nº 329 a 331), en la que llegó a afirmar que desde el mismo momento de la apertura existió esa autorización verbal hasta que se otorgase un poder para ello, pues ya en el juicio oral ni siquiera recordaba haber conocido a los restantes socios de la entidad querellante en el mismo momento de la apertura de la cuenta en su sucursal de San Isidro, pues sostuvo que no necesariamente tuvieron que firmar el mismo día la cartulina de firma, siendo así que esas cuentas se abrían en la ventanilla y si los clientes no pedían expresamente conocer al director no se los presentaban. Por el contrario, y como ya se indicó anteriormente, en el plenario el Sr. Iván sostuvo que cuando ya llevaban abiertas ambas cuentas un cierto tiempo y a efectos de conseguir una mejor operatividad se firmó en CajaCanarias 'un documento interno' (al que nunca hizo referencia durante su declaración sumarial) por 'uno' de los socios administradores de Navarra en virtud del cual se autorizaba las disposiciones en las cuentas con una sola firma de la cuentas (cuya existencia, como ya se indicó antes, no ha quedado debidamente acreditada). De esta forma contradijo al acusado en cuanto a su afirmación exculpatoria mantenida al respecto.

En cuanto a las concretas nueve órdenes de transferencia declaradas probadas, si bien el acusado Sr. Bernardo no ha negado abiertamente haberlas ordenado, también es cierto que no ha cuestionado que fuera él el que daba las órdenes al respecto, llegando a afirmar que se desentendía de las cuestiones contables pues tenían un socio auditor -refiriéndose al Sr. Ignacio - que estaba al corriente de todo esto. De hecho llegó a sostener en su declaración sumarial que, como mínimo, una vez al mes, alguno de los socios de la entidad querellante visitaba la sucursal bancaria y pedía un extracto de todos los movimientos. Afirmación, no sólo negada por éstos sino que contradice el hecho de que, posteriormente a que se descubriera su delictiva actuación, los restantes socios de la entidad querellante tuvieron serias dificultades para acceder a dichos extractos bancarios, como confirmó el testigo Sr. Fabio . A lo que se une el hecho significativo de que con anterioridad los extractos bancarios eran enviados a un apartado de correos, desmintiéndole además el Sr. Ignacio pues, como ya se ha indicado, éste señaló que no era auditor, sino economista, y que sólo acudía a la oficina del Sr. Bernardo , lugar en el que sólo se le mostraban los estados financieros, y en concreto, sólo accedía al balance de situación y las cuentas de pérdidas y ganancias, siendo facilitada dicha documentación por la secretaria del acusado, sin acceder en ningún caso a los extractos bancarios ni descender al detalle de las concretas transferencias efectuadas.

Respecto a las concretas órdenes de transferencias enviadas vía fax, el su declaración sumarial reconoció que operaba con la sucursal de San Isidro 'vía fax o telefónicamente', señalando en el plenario el inicialmente también acusado Sr. Iván que esas órdenes de transferencia se recibieron en su oficina, viniendo algunas de ellas a su nombre por ser formalmente el director de la misma. En cuanto a las concretas órdenes de transferencias en las que sólo obra su firma y que se aportaron con el escrito de querella por copia notarialmente testimoniada (folios nº 72 a 84), el acusado ha señalado de manera más bien evasiva que algunas de las firmas pudieran ser suyas, señalando en el juicio oral que, como consideraba que todas las sociedades eran un grupo (afirmación ya desmontada), era muy normal que 'tranquilamente' se hicieran traspasos entre las cuentas de esas sociedades, compensando así los descubiertos existentes en algunas de ellas, afirmando, no obstante, que desconocía como se 'arreglaban' luego esos movimientos (lo cierto es que, como ya se ha indicado, figuraba como una de las dos personas autorizadas para operar en las cuentas que las entidades YAKO FLOR, SL y BJ SUB, SL tenían abiertas en CajaCanarias -folio nº 470-). Reconoció que de la confección de los fax se encargaba su secretaria, pasándole luego a él los mismos a la firma en una carpeta. Pero es que incluso, en su declaración sumarial (folios nº 329 a 331), el inicialmente también acusado Sr. Iván , a la vista de los documentos obrantes a los folios nº 72 a 84 de las actuaciones (documentos nº 5 de la querella), indicó expresamente que reconocía la existencia de esas órdenes de traspaso, indicando que era una 'práctica habitual', y unas veces se enviaban por fax y otras se entregaban personalmente esas órdenes 'dadas por el señor Bernardo ', por lo que pocas dudas se puede albergar al respecto. De ahí que, teniendo en cuenta lo ya razonado y lo que se seguirá argumentando al respecto en esta resolución, resulta evidente inferir que dichas firmas le corresponden a él pues era el apoderado de las entidades beneficiarias de tales trasferencias y, con la negligente actuación de la entidad CajaCanarias, que nunca debió atender tales órdenes al estar remitidas con una sola firma, actuaba de facto como administrador único o solidario, con su sola firma, de la entidad querellante, sin que pueda admitirse su pretendida descarga de culpa al apuntar en el plenario a su secretaria, de quien dijo era sobrina del Sr. Leopoldo , como la persona que llevaba todo lo relacionado con el banco, pues una cosa es la confección física de la documentación bancaria, lo cual es una labor meramente administrativa, y otra muy distinta la de dar las órdenes oportunas al respecto y luego firmar los documentos confeccionados conforme a esas indicaciones, que era lo que realizaba el citado acusado. De tal manera que, según su versión exculpatoria, que ha de ser rechazada de plano, ni se ocupaba de la contabilidad, pues había un socio auditor, ni gestionaba con el banco actuación alguna, pues para eso estaba la secretaria, limitándose a firmar lo que aquélla le ponía en la carpeta de firmas, abandonando la gestión de la entidad querellante tan pronto como recibió la indicación en tal sentido del Sr. Leopoldo , pues, como llegó a afirmar, él era sólo su testaferro, aparentando así no tener responsabilidad alguna en lo sucedido pues todo lo pergeñaban y lo ejecutaban los terceros que a su alrededor estaban. Transferencias cuya motivación última hay que encontrarla en el hecho, por dicho acusado reconocido en fase sumarial, de que llegó un momento en el que las empresas de las que el mismo era apoderado empezaron a no ir bien económicamente, 'y a partir de ahí no sabe lo que pasó con la contabilidad de Euroges', si bien resulta evidente que lo que hizo fue desviar fondos de ésta a aquellas otras con la finalidad última de atender su mala situación económica. Actuación que se prolongó hasta que la propia descapitalización de la entidad querellante generó problemas de tesorería y de pago con la empresa contratista de la única promoción que gestionaba dicha sociedad en Playa San Juan, así como las consiguientes reclamaciones de los compradores de los inmuebles por el inevitable retraso en su entrega. Pero es que además, esa aparente negación de su firma en las citadas órdenes de transferencia y la aparente negación de haberlas ordenado choca frontalmente con su afirmación en fase sumarial relativa a que de esas transferencias tenían pleno conocimiento los demás socios pues él se encargaba de que enviárselas por fax o entregárselas en mano cuando venían a la isla, y así pudieran dar su conformidad.

Ya en su declaración en sede de instrucción, el acusado hizo referencia a la existencia de un poder otorgado por la entidad querellante en su favor, si bien en tal ocasión reconoció expresamente que, si bien no recordaba exactamente las funciones que se le atribuían, aunque era un poder amplio, lo cierto es que recordaba que 'no era tan amplio como para manejar las cuentas corrientes de la sociedad sin la concurrencia de otros titulares'. Pese a lo cual actuó contraviniendo dicha norma esencial de la mancomunidad, ordenando efectuar con su sola firma al menos las nueve transferencias declaradas probadas, no pudiendo así alegar desconocimiento alguno al respecto. De todas formas, y como ya se ha indicado anteriormente, el citado poder se otorgó mediante escritura pública de fecha 14 de noviembre de 1999, obrando parcialmente inserto en la certificación expedida por el Registro de la Propiedad nº 2 y Mercantil de Tenerife (folios nº 333 a 341), por lo que, descartada la existencia de cualquier autorización verbal para disponer con su sola firma, así como la existencia del documento interno en el que pretendía ampararse CajaCanarias para justificar el haber dado curso a las órdenes de transferencias remitidas por el acusado vía fax con su única firma, resulta evidente que dicho poder no podía amparar las disposiciones así efectuadas con anterioridad a su otorgamiento, esto es, a las primeras ocho transferencias declaradas probadas, pues la última de ellas data del día 6 de mayo de 1999. Pero tampoco permitiría amparar la última de las nueve transferencias, la efectuada el día 23 de febrero de 2000, pues, por muy amplio que fuera el citado poder (que lo es, conforme se deriva de su simple lectura), lo que en ningún caso facultaba al acusado era para actuar en perjuicio de la entidad que se lo otorgaba, siendo así que, conforme a lo ya razonado, resulta evidente que dichos traspasos sólo obedecían a su interés en transferir fondos a las entidades beneficiarias, de las que resulta ser su apoderado, en tanto que las mismas estaban atravesando graves problemas económicos, sin que existiera soporte jurídico ni relación mercantil alguno que vinculase a dichas sociedades con la entidad querellante ni, por ende, que amparasen tales transferencias.

Finalmente, en su declaración en fase de instrucción sostuvo que ejerció como administrador de la entidad querellante hasta 2001 o 2000, pero que se desvinculó de la misma 'por decisión propia', sin llegar a presentar su renuncia, limitándose a dejar de actuar como tal. Lo cual en efecto se correspondería con el momento en el que la falta de tesorería que acuciaba a dicha entidad como consecuencia de su actuación dio a conocer a los demás socios la situación en la que se encontraba, al comenzar a llegar las reclamaciones de los compradores a los que no se podía efectuar la entrega de los inmueble que habían adquirido en la promoción de Playa San Juan porque la contrata retenía la obra hasta que se le abonasen las certificaciones que se le adeudaban. Por el contrario, en el acto del juicio oral, esa decisión de abandonar la administración de la sociedad querellante no se debió a una voluntad propia, sino a la orden que en tal sentido le había dado el Sr. Leopoldo pues éste comenzaba a tener graves problemas económicos, indicándose por ello que se retirase de la gestión de la entidad querellante, afirmando que textualmente le dijo 'quítate de en medio', siguiendo él sus directrices, pues, de forma novedosa frente a su declaración anterior, sostuvo que sólo actuaba como un 'testaferro' del Sr. Leopoldo , siendo sólo su hombre de confianza, señalando que éste le dijo que había alcanzado un acuerdo con los demás socios de la entidad querellante para 'cederles' a ellos la promoción de Playa San Juan. Extremos todos, no sólo negados de forma categórica por los restantes socios de la entidad querellante, sino que además no han sido siquiera confirmados por el Sr. Leopoldo pues se renunció a su testimonio en los términos antes indicados, ni se ha aportado una mínima acreditación de los mismos. Además de que no existe ni el más mínimo indicio de que el Sr. Leopoldo tuviera participación alguna en la citada promoción. Lo que sí resulta acreditado es que la 'retirada' de la acusado de la entidad querellante coincide con el descubrimiento por los restantes socios de su depredatoria actuación para con sus fondos.

Por todo lo anterior, existe prueba directa e indiciaria de cargo suficiente, apta y eficaz para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que reconoce a toda persona el artículo 24.2 del texto constitucional y que inicialmente asistía al acusado Bernardo .

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito de apropiación indebida agravada, previsto y penado en el artículo 252, con relación al artículo 250.1.5º (anterior 6º), con relación al artículo 74.1 y 2, todos del Código Penal , en tanto que el valor de la defraudación, en su conjunto, supera los 50.000 euros, que el Ministerio Fiscal y la acusación particular también imputaban al acusado Iván , por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter 'iuris tantum' que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el imputado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quién corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado.

Efectivamente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia se configura como un derecho reaccional, que no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (y como tal proclamado en el artículo 24. 2 de la Constitución ; artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre de 1948 ; artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966 ; artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Públicas, de Roma de 4 de noviembre de 1950), que constituye una presunción iuris tantum, que actúa como una reserva individual de inocencia, la cual para ser enervada exige una actividad probatoria de carácter acusatorio, imponiendo que los medios probatorios legítimamente utilizados, revestidos de todas las garantías legales -especialmente el principio de contradicción- proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuviera el acusado ( SsTS, Sala II, de 18 de abril de 1995 y 12 de mayo de 1998 , entre otras). En este sentido, la inocencia de la que habla el artículo 24 de la Constitución española ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del daño o no participación en él (entre otras, STS 68/1998 y 157/1998, de 13 de julio ).

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 30 de marzo de 2006 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como señala la STC 025/2011, de 14 de marzo (BOE nº 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

En el caso enjuiciado no se ha aportado prueba alguna de cargo, o la aportada no puede considerarse concluyente o unívoca, siendo así que el mencionado acusado siempre ha negado su participación en los hechos, sin que de las declaraciones prestadas por el restante también acusado -que le exculpa sin fisuras- ni de las testificales prestadas en el plenario ni de la prueba documental y pericial practicada se pueda sustentar su intervención en los hechos en la forma en la que se le pretende atribuir, no constando otras actuaciones de las que pudieran relacionarle de forma directa, o siquiera de forma indiciaria clara, con la ilícita actividad declarada probada respecto del también acusado Sr. Bernardo .

En efecto, al Sr. Iván se le atribuye el haber personalmente autorizado, previo concierto con el también acusado Sr. Bernardo , las transferencias declaradas probadas pese a ser conocedor de que para ello era preciso, además de la firma de éste y dado su carácter mancomunado, una segunda firma de cualquier de las restantes personas autorizadas para disponer en las cuentas abiertas por la entidad querellante en la entidad CajaCanarias. Sin embargo, no existiendo prueba directa alguna de ese presunto concierto, sin que, más allá de la relación meramente profesional que podía unir a ambos por ser uno el director de una oficina bancaria y el otro el apoderado de varias sociedades y socio administrador de la entidad querellante (con las que tampoco se ha acreditado que mantuviera el Sr. Iván mayor relación que el que las mismas pudieran ser clientes de la CajaCanarias), se ha pretendido fundamentar la imputación del mismo, por un lado, en el hecho de que las órdenes de transferencias firmadas únicamente por el acusado iban formalmente dirigidas al director de la oficina, incluso en ocasiones con indicación de su nombre (véase folios nº 72, 77 vuelta, 83 y 83 vuelta), y, por otro, por el hecho de que sería él, y no otra, la persona que las llevaría materialmente a cabo.

Sin embargo, tal y como declaró el Sr. Iván y los testigos Sr. Inocencio y Sra. Concepción (ambos empleados destinados en dicha sucursal al tiempo de cometerse de los hechos -véase también certificación al efecto obrante a los folios nº 703 y 704-, siendo el primero de ellos incluso el subdirector de la sucursal), era una práctica habitual que las comunicaciones u órdenes de transferencias que se recibían en la sucursal, incluidas las remitidas vía fax, se dirigieran formalmente al director de la oficina, lo cual no quería decir que todas ellas se pasaran necesariamente al mismo ni que éste fuera la persona física que las cumplimentara. De hecho, como el propio acusado indicó, el fax de la sucursal no estaba en su oficina, lo cual resulta lógico en esencia pues no debe olvidarse que se trataba del director de la sucursal que dispondría de su propio despacho, siendo lo normal que ese fax estuviera en la oficina en la que se encontraba el resto del personal. Pero es que incluso, si bien algunas de las órdenes de transferencia así remitidas iban dirigidas al 'director' (folios nº 72 vuelta, 73, 73 vuelta, 74, 74 vuelta, 75, 78, 78 vuelta, 79, 79 vuelta, 80, 80 vuelta, 81, 81 vuelta, 82 y 82 vuelta) o a ' Iván ' (folios nº 72, 77 vuelta, 83 y 83 vuelta), otras se dirigían a 'CajaCanarias San Isidro' (folio nº 77), o incluso a otro de los empleados de la sucursal, como es el caso de la dirigida a ' Concepción ', refiriéndose sin duda a la testigo Sra. Concepción (folio nº 75 vuelta), o sencillamente no se dirigía a empleado alguno en particular (véase folio nº 76 y 76 vuelta). Pero es que además, la lectura de esas órdenes de transferencia evidencia que no iban dirigidas personalmente al Sr. Iván , sino en general al personal de la sucursal, utilizándose la impersonal expresión 'rogamos realicen traspaso' o 'rogamos realicen transferencia'.

Por otra parte, tampoco ha quedado acreditado que el Sr. Iván diera órdenes concretas a los empleados de su sucursal para que se le pasaran a él personalmente las órdenes de transferencia que remitiera el acusado Sr. Bernardo , ni mucho menos que fuera él la concreta persona que las materializara. Al respecto, la propia testigo Sra. Concepción reconoció que incluso ella pudo hacer alguna de esas transferencias, pues las mismas se hacían pese a no estar el acusado Sr. Iván o el subdirector pues se les habían dado indicaciones al respecto pues se decía que existía un 'soporte interno' o 'autorización interna' en la oficina de Los Gigantes que así lo avalaba, tal y como verbalmente les había informado el director de dicha oficina, llamado Fabio , el cual ya habría fallecido (documento cuya existencia, tal y como ya se razonó anteriormente, no ha quedado acreditada).

Por último, y pese a que el Sr. Iván indicó que en aquéllas fechas no percibía incentivos de CajaCanarias, si es cierto que obra en las actuaciones un certificado de dicha entidad bancaria en el que se indica la existencia de ese plan de incentivos para sus empleados en la fecha de los hechos (folio nº 470 a 480). Sin embargo, dicho dato, de forma aislada y sin ningún otro soporte que permita sustentar que la actuación del Sr. Iván con relación a las transferencias declaradas probadas obedeciera a la finalidad de aumentar la consecución de los objetivos precisos para percibir tales incentivos, en modo alguno constituye, de por sí, prueba de cargo. Máxime cuando, como ya se ha razonado, ni siquiera ha resultado acreditado que fuera él el que efectuara materialmente dichas transferencias, y no cualquiera de los otros empleados de CajaCanarias destinados en la sucursal de San Isidro, sin ni siquiera dar luego cuenta al Sr. Iván de las mismas.

Por todo ello, no habiéndose practicado en el juicio oral prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, procede absolver a don Iván del delito apropiación indebida agravada que se le imputa, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En el presente caso se aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal (apreciable con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, como circunstancia atenuante analógica del anterior 21.7ª del Código Penal), apreciada como ordinaria o simple.

En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, cuya apreciación interesaron tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, con relación a la excesiva duración del procedimiento, en especial de su fase de instrucción, sin que las defensas de los acusados hicieran alegación formal alguna al respecto, lo cierto es que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte proponente, etc., siendo así que el debate sobre estos extremos obliga al Tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones, todo lo cual permitirá, luego, que las partes puedan recurrir y contestar al recurso o recursos con la debida información ( STS 634/2006, de 2 de junio ). No obstante lo anterior, no puede perderse de vista el hecho de que se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas ( SsTS 955/2004, de 16 de julio y 649/2006, de 19 de junio ). Así, mientras el debate judicial sobre una propuesta concreta discutida por las partes, bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, es de inexcusable observancia cuando se trata de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento 'ex novo', en supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla ( STS 667/2006, de 20 de junio ).

Se debe indicar que es un derecho constitucionalmente reconocido que toda persona tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), prerrogativa que también se halla contemplada en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales , habiendo indicado el Tribunal Supremo en relación con el mismo que cuando se vulnere se debe traducir en un menor reproche punitivo habida cuenta que la dilación constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción ya que, al contrario que ésta, no extingue la acción penal. Menor reproche punitivo que, con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se aplicaba mediante su encaje en la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal ya que así lo declaró el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del citado Tribunal de 21 de mayo de 1999, al indicar que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica. Doctrina posteriormente reflejada en Sentencias como la de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 21 de marzo de 2002 o las más recientes de 18 de mayo , 29 de mayo de 2007 , 132/2008, de 12 de febrero , 174/2009, de 1 de julio y 377/2010 , de 28 de abril. Indicando, asimismo, que los factores que deben tenerse en cuenta para su apreciación son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( STS de 22 de mayo de 2003 o 22 de julio de 2004 , entre otras), señalando en su más reciente sentencia de 18 de mayo de 2007 que '.La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.'. Por eso, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su falta de adecuación ( STS de 10 de febrero de 2005 y Auto de 10 de enero de 2008).

Finalmente, y en lo concerniente a la consideración de la citada atenuante como ordinaria o como muy cualificada, la antes citada STS 377/2010, de 28 de abril , tras señalar que la apreciación de esta atenuante requiere que, junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constante una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, establece que no basta con que el tribunal aprecie el lapso temporal transcurrido, sino que, conforme a los planteamientos del Tribunal Supremo en esta cuestión, la cualificación de esta atenuante que supone una importante reducción de la penalidad '. requiere para justificar esa especial intensidad en el reflejo penológico de la conducta la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa,.', que además debe ser explicada y motivada por el Tribunal de instancia, no apreciándola como cualificada en el supuesto por ella analizado, y sí como ordinaria, pues ni el Tribunal de instancia explicó en su sentencia los motivos de su apreciación como tal ni era de apreciación de forma relevante atendidas las concretas circunstancias del aquél caso (planteamiento como artículo de previo pronunciamiento de declinatoria de jurisdicción cuya resolución exige la celebración de vista, siendo así que ya había sido planteada previamente por otra defensa; demora de algunas defensas en la presentación de sus escritos de defensa, siendo 17 los imputados; y no localización en esa fase intermedia de alguno de los imputados para la designación de letrados de su defensa y posterior calificación).

Por último, se debe indicar que, además de supuestos en los que se acredite una paralización objetiva de la tramitación de la causa, también puede apreciarse la concurrencia de esta atenuante cuando, atendida la reducida complejidad de la causa o la simplicidad de su instrucción, no se justifica su excesiva duración, habiéndose apreciado esta atenuante como simple en casos de este tipo con una tramitación de duración excesiva de la causa de aproximadamente unos 9 años ( SSTS 1103/2005, de 22 de septiembre y 719/2006, de 4 de julio ).

En el presente caso, aplicando los anteriores razonamientos, se considera adecuada la apreciación de la mencionada atenuante de dilaciones indebidas, debiendo la misma ser apreciada con la consideración de ordinaria o simple. En efecto, los hechos enjuiciados datan de los meses de febrero de 1998 a febrero de 2000, incoándose las actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Granadilla de Abona por auto de fecha 15 de abril de 2004 , como consecuencia de la interposición de querella criminal por la entidad EUROGES 2000, SL el día 1 de ese mismo mes y año, siendo así que la instrucción se redujo a la declaración de siete testigos y de los dos querellados, así como la solicitud y recepción de información sobre cuentas corrientes a la entidad CajaCanarias e información al registro de la Propiedad y Mercantil de Tenerife acerca de las tres entidades mercantiles implicadas, dictándose auto de fecha 7 de noviembre de 2007 por el que se acordó su acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado (confirmado respecto del acusado Sr. Iván por auto de fecha 17 de diciembre de 2010 por el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por el mismo contra dicha resolución). Con posterioridad se recabaron los antecedentes penales de ambos acusados, aportándose por la acusación particular diversa documentación económica acerca de la entidad mercantil querellante respecto de los ejercicios 1999 a 2000, así como una nota simple del Registro Mercantil y de Bienes Muebles I y II de Tenerife sobre dicha entidad, recibiéndose una certificación remitida por la entidad CajaCanarias acompañada de extractos bancarios, interesándose por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 31 de julio de 2008 la realización de una pericial contable, que, siendo acordada por providencia de fecha 26 de mayo de 2011, finalmente fue realizada y aportada a las actuaciones con fecha de 22 de diciembre de 2011, siendo no obstante requerido previamente hasta en dos ocasiones el perito para que compareciera a fin de que aceptase el cargo y efectuase dicha pericial, presentándose con fecha de 9 de julio de 2012 por la entidad Banca Cívica, SA (antes CajaCanarias, hoy Caixabank, SA) aval para responder de las responsabilidad civil en la que pudiera incurrir el acusado Sr. Iván , formalizando el Ministerio Fiscal su escrito de calificación con fecha de 10 de mayo de 2012 y la acusación particular con fecha de 4 de julio de 2012. Con fecha de 25 de junio de 2012 se dictó auto de apertura del juicio oral, que fue declarado nulo por el propio órgano instructor mediante auto de fecha 24 de julio de 2012 por cuanto no se había tenido en cuenta el escrito de calificación provisional presentado por la acusación particular, y sí sólo el del Ministerio Fiscal, dictándose con esa misma fecha nuevamente auto de apertura del juicio oral, aportándose de nuevo los antecedentes penales de ambos acusados y la aportación por la entidad mercantil Caixabank, SA de documentación relativa al personal adscrito en la fecha de los hechos a la sucursal de San Isidro y de los permisos disfrutados por el Sr. Iván en aquellas fechas, siendo presentados sus respectivos escritos de defensa por el Sr. Bernardo y por el Sr. Iván en septiembre de 2012, remitiéndose seguidamente la causa para su enjuiciamiento en septiembre de ese año. En esta Sección Quinta, y tras corresponderle por turno de reparto (1 de octubre de 2012), se recibieron las actuaciones, incoándose el correspondiente rollo por diligencia de ordenación de fecha 5 de ese mismo mes y año, declarándose la pertinencia de la prueba por auto de fecha 15 de noviembre de 2012 y señalándose la celebración del juicio oral el día 21 de enero de 2013, fecha en la que se acordó su suspensión a petición de las partes acusadoras, sin la oposición de las defensas, decretándose por auto de fecha 28 de enero de 2013 la nulidad de las actuaciones posteriores al dictado del auto de fecha 24 de julio de 2007 de apertura del juicio oral, con devolución de las actuaciones, por cuanto el órgano instructor no se había pronunciado acerca de la inclusión de la entidad Caixabank, SA como responsable civil subsidiario. Con fecha de 12 de abril de 2013 se reiteró por el órgano instructor la nulidad de actuaciones antes indicadas, sin afectar al citado auto de 24 de julio de 2013, acordándose dar traslado a la citada entidad de los escritos de calificación provisional de las acusaciones, presentando ésta escrito con fecha de 28 de junio de 2013 en su condición de responsable civil subsidiario, presentándose nuevamente escritos de defensa por ambos acusados los días 18 y 25 de septiembre de 2013, elevándose de nuevo las actuaciones ese mismo mes. Y, recibidas que fueron, por auto de fecha 25 de octubre de 2013 se declaró la pertinencia de la prueba, señalándose la celebración del juicio oral el día 30 de octubre de 2013, fecha en la que se acordó su suspensión a petición de la defensa del acusado Sr. Bernardo al no constar citado el testigo Sr. Leopoldo , sin la oposición de las restantes partes personadas, señalándose de nuevo el juicio oral para su celebración el día 11 de diciembre de 2013, fecha en la que nuevamente se acordó la suspensión del mismo por la imposibilidad de desplazarse a la isla de Tenerife, por cuestiones meteorológicas, del letrado del acusado Sr. Iván y de la entidad Caixabank, SA, señalándose como nueva fecha de celebración del plenario el día 17 de marzo de 2014, fecha en el que dio comienzo el mismo, acordándose su continuación el día 8 de abril de 2014.

Consta igualmente que con fecha de 3 de octubre de 2005 se dictó auto de detención del acusado Bernardo , si bien se dejó sin efecto dicha medida por auto de fecha de 29 de marzo de 2007 al haber comparecido el mismo de forma voluntaria en la sede del órgano instructor. Asimismo, respecto del acusado Iván se decretó su detención por auto de fecha 22 de agosto de 2012, si bien se dejó sin efecto ese mismo día, acordándose su libertad al ser hallado.

A la vista del devenir de la tramitación de la causa, especialmente en su fase de instrucción e intermedia, durante la cual, si bien no se detectan periodos especialmente significativos de inactividad procesal, si cabe apreciar una excesiva duración de la misma si se tiene en cuenta la escasa complejidad de los hechos, pese a ser atribuidos a dos imputados, sin que las diligencias de investigación practicadas resulten ni numerosas ni complejas, extendiéndose su duración excesiva en atención al objeto y complejidad del proceso, limitándose a la declaración de los dos querellados y de siete testigos, así como la documentación antes referida, si bien se prolongó durante un tiempo que puede calificarse excesivo, con dos declaraciones de nulidad del auto de apertura del juicio oral o de las actuaciones posteriores al mismo como consecuencia de errores atribuibles al órgano de instrucción, sin que ello fuera en modo alguno atribuible a los dos acusados enjuiciados, pese a que, habiéndose decretado la detención de los dos en distintas fases de la tramitación, sólo respecto de uno de ellos se tardó unos 3 años en ser hallado para que prestase declaración, llegando incluso a acordarse su detención, periodo no obstante en el que la tramitación de la causa continuó. Por ello, de forma objetiva se debe apreciar la existencia de dilaciones indebidas, no correspondiéndose la dilación en la instrucción y enjuiciamiento desde su inició (15 de abril de 2004) hasta la efectiva y definitiva celebración del juicio (2 de abril de 2014) y dictado de sentencia en primera instancia, con el plazo normal de un procedimiento de este tipo, en el que no concurre una complejidad especial, pese a contarse en total con dos acusados enjuiciados, siendo sólo ocho los testigos que finalmente depusieron en el plenario, además del perito que había elaborado la pericial obrante en autos. Esa excesiva duración se ha de considerar relevante como para poder apreciar dicha atenuante, si bien como ordinaria o simple, con la consecuencia penológica establecida en el artículo 66.1ª del Código Penal .

QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer, y en lo que se refiere al delito continuado de apropiación indebida, agravada en atención al valor de la defraudación, apreciado, debe indicarse que el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate.

La Sala Segunda ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 del Código Penal . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, (hoy 50.000 euros) la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º, y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o, en su caso, la correspondiente a la falta. Pero cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, se ha señalado que acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 del Código Penal vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6º, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito), y de otro se valoraría también para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Sentado lo anterior, tomando en consideración que el citado delito de apropiación indebida agravada de los artículos 252 y 250.1.5º del Código Penal (6º con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sin que se vea afectada la penalidad para el mismo establecida), viene castigado con pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, teniendo en consideración el elevado importe de la cantidad total defraudada (196.530'96 euros), y el que a pesar del tiempo transcurrido no haya efectuado actuación alguna tendente a reparar el evidente perjuicio patrimonial generado a la entidad mercantil perjudicada pese a las gestiones efectuadas por ésta, habiendo sencillamente desaparecido, no constándole antecedentes penales en la fecha de los hechos (con posterioridad a estos hechos fue condenado por Sentencia de fecha 28 de junio de 2004 , firme el 27 de julio de 2004 , dictada por Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, a la pena de 2 años de prisión, como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, por hechos cometidos el 28 de julio de 2000, siéndole suspendida su ejecución por plazo de 4 años -folios nº 429, 430, 693 y 694-), así como concurriendo la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal consistente en la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como ordinaria o simple, del artículo 21.6ª (antes aplicable como analógica por vía de la anterior redacción del artículo 21.6ª, hoy 21.7ª, del Código Penal ), lo que supone la imposición de la pena en su mitad inferior, a tenor de lo dispuesto en los artículos 53.1 , 56 , 61 , 66.1.1 ª y 74.2 del citado texto legal y dado el límite que al respeto viene impuesto, por mor del principio acusatorio, por las concretas peticiones efectuadas por las acusaciones personadas (este Tribunal considera que el acusado era merecedor de la imposición de una mayor pena dentro del límite legal establecido de la mitad inferior de la pena), procede imponer al acusado Bernardo las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena multa de 8 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros (cuantía que, en ausencia de una adecuada investigación de sus respectivos patrimonios, se considera ajustada), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

SEXTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del daño y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales.

En el presente caso, procede condenar al acusado a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a la entidad mercantil EUROGES 2000, SL en la cantidad total por el mismo apropiada y distraída en perjuicio de aquélla, esto es, 196.530'96 euros. Esta cantidad se impone incrementada con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En cuanto la responsabilidad civil subsidiaria interesada respecto de la entidad Caixabank, SA (quien adquirió por fusión por absorción a la entidad Banca Cívica, SA, formada, a su vez, por segregación a su favor de su patrimonio financiero, entre otras entidades, de la entidad Caja General de Ahorros de Canarias -CajaCanarias-, tal y como resulta público y notorio y se deriva del poder obrante a los folios nº 737 y siguientes), debe recordarse que conforme dispone el artículo 120.3 del Código Penal 'Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: (...) 3º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.'. Dicho precepto es de aplicación también a los entes de carácter público, excluyendo el régimen previsto en el artículo 121, cuando se den los requisitos precisos para ello ( SSTS 1208/2005, de 28 de octubre ; y 1433/2005, de 13 de diciembre ), pues constituiría un privilegio inconstitucional, opuesto a los principios de igualdad y tutela judicial efectiva, interpretar que el Estado está dispensado de la responsabilidad civil subsidiaria en vía penal, a través del artículo 120.3, mientras se exige dicha responsabilidad a las restantes personas jurídicas ( STS 1433/2005, de 13 de diciembre ).

Como se indica en la STS 135/2011, de 15 de marzo , conforme señala la doctrina más autorizada, en el artículo 120 del Código Penal se recogen los supuestos generales de responsabilidad civil subsidiaria concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la criminal del acusado, es decir, se trata de una responsabilidad civil de 'segundo grado', solo efectiva ante el fracaso de la exigencia de responsabilidad al genuinamente obligado. Y en cuanto a su apartado 3, se debe concluir que las personas, naturales o jurídicas, allí descritas han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentado suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. Relación causal que no ha de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la producción del daño. Por ello, continua razonando la citada STS 135/2011, de 15 de marzo , el artículo 120 del Código Penal proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido 'no se hubiera producido sin dicha infracción'. Más debe repararse que el binomio infracción-daño no se puede construir con semejante nitidez. Así se entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de causalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el artículo 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivización de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad.

Más recientemente, la STS 64/2014, de 11 de febrero , en la que se analizaba la responsabilidad civil subsidiaria de una entidad bancaria ante la evidente omisión por parte de sus empleados de la necesaria diligencia que hubiesen evitado el cobro de los reintegros indebidos, tras señalar que la absolución de los inicialmente acusados que eran empleados de la entidad bancaria no resultaba obstáculo alguno para apreciar y acordar la responsabilidad civil de ésta por la negligente actuación de aquéllos que había favorecido en última instancia la comisión del delito por un tercero sí condenado, indicaba que los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna 'infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad', debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS 1140/2005, de 3 de octubre ; 1546/2005, de 29 de diciembre ; 204/2006, de 24 de febrero ; y 229/2997, de 22 de marzo).

También en la citada STS 64/2014, de 11 de febrero , tras analizar la referida responsabilidad civil, se concluían que en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un 'ponderado objetivismo', añadiéndose que, si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso, pues si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria.

Sentado lo anterior, en el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos anteriormente expuestos para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Caixabank, SA, pues, acreditada la comisión del delito de apropiación indebida por parte del acusado Sr. Bernardo , mediante la autorización con su sola firma de las nueve transferencias bancarias declaradas probadas, remitiendo a tal fin vía fax las correspondientes órdenes de transferencia a la sucursal de San Isidro de la citada entidad bancaria, resulta evidente que sus empleados destinados en aquel momento en dicha sucursal, entre los que se incluía el aquí acusado Sr. Iván , director de la misma, y los testigos Sr. Inocencio , subdirector de la oficina, y Sra. Concepción , pese a ser perfectos conocedores del carácter mancomunado de la cuenta abierta en dicha oficina por la entidad querellante y de que no se podía atender acto de disposición alguno que no estuviera previamente autorizado por la firma de dos de las personas autorizadas para ello, dieron curso a las citadas nueve órdenes de transferencias remitidas y autorizadas por la sola firma del acusado Sr. Bernardo , sin que estuviesen amparados por documento alguno, público o privado, ni interno ni externo, que habilitase tal actuación, y ello en los términos ya extensamente analizados en el fundamento de derecho segundo de esta resolución. Actuación claramente negligente, con evidente infracción de las más elementales normas de cuidado y de actuación profesional en el ramo bancario, de la cual se derivó un claro perjuicio a la entidad querellante cifrado en la cantidad de 196.530'96 euros. Estando dicha infracción, directamente imputable a los empleados de la citada sucursal, claramente relacionada con el delito cometido, pues, de haber actuado los mismos conforme les era exigible, no se hubiera podido materializar la apropiación indebida declarada probada, siendo ésta propiciada por la mencionada infracción reglamentaria de los empleados bancarios.

Por todo ello, procede acordar que la entidad Caixabank, SA responderá, en concepto de responsable civil subsidiario, del pago de la citada cantidad de 196.530'96 euros impuesta en concepto de responsabilidad civil directa al acusado Bernardo .

SÉPTIMO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado Bernardo al pago de la mitad de las mismas.

Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que, respecto del acusado Iván , procede declarar de oficio las costas por el mismo causadas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal , con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

Las costas incluirán las de la acusación particular, al no apreciarse mala fe o temeridad en su actuación.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Bernardo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante analógica (actualmente específicamente prevista como tal) de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal (actualmente específicamente prevista como tal y no como analógica), apreciada como simple, de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, en su modalidad agravada por el valor de la defraudación, del artículos 252, con relación a los artículos 74 y 252.1.5º del Código Penal , a la pena de PRISIÓN de DOS AÑOS, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de OCHO MESES, a razón una cuota diaria de 6 euros, con un montante final de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS (1.440 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas; así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a la entidad mercantil EUROGES 2000, SL en la cantidad total apropiada o distraída de CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (196.530'96 euros), con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y al pago de mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Del pago de la citada cantidad de 196.530'96 euros impuesta en concepto de responsabilidad civil, responderá la entidad mercantil Caixabank, SA en concepto de responsable civil subsidiario.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Iván , ya circunstanciado, del DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, en su modalidad agravada por el valor de la defraudación, que el Ministerio Fiscal y la acusación particular le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio de las costas procesales por el mismo causadas.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al acusado Bernardo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.