Sentencia Penal Nº 326/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 26/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE SALA (PA) Nº 26/2015
SENTENCIA Nº 326/2015
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
En la ciudad de Zaragoza, a diez de diciembre de dos mil quince.
Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al
margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por delito continuado de estafa o,
alternativamente, de apropiación indebida, por los trámites del Procedimiento Abreviado, registrado como
Rollo nº 26 del año 2.015 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Zaragoza, contra los acusados
Jose Francisco , nacido en Zaragoza, el día NUM000 de 1956, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Victor
Manuel y de Ángeles , domiciliado en Cadrete (Zaragoza), C/ DIRECCION000 nº NUM002 , esc. NUM002
, NUM003 NUM004 , insolvente, ejecutoriamente condenado en sentencia de 4 de junio de 2010 por delito
de apropiación indebida, en libertad por esta causa, y Eladio , nacida en Maguilla (Badajoz), el día NUM005
de 1959, con D.N.I. nº NUM006 , hija de Hernan y de Leticia , domiciliada en Cadrete (Zaragoza), C/
DIRECCION000 nº NUM002 , esc. NUM002 , NUM003 NUM004 , insolvente, sin antecedentes penales
registrados, en libertad por esta causa, representados ambos por la Procuradora Sra. Fernández Gómez y
defendidos por el letrado Sr. Guajardo Yus , siendo partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y Sebastián
, representado éste por el Procurador Sr. Alfaro Navas y defendido por el letrado Sr. Tejada Gallardo . Ha
sido designado Magistrado ponente para esta resolución el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL ,
que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Zaragoza, en virtud de denuncia presentada por Sebastián , y en ellas se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que formularon la correspondiente acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 27 de abril de 2015, auto acordando la apertura de juicio oral, pasando las actuaciones a la representación procesal de los acusados, que formuló escrito de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, la cual dictó auto en fecha 25 de junio de 2015 , admitiendo las pruebas a practicar en el juicio y señalándose seguidamente la fecha de celebración de éste, la que tuvo lugar el día 16 de noviembre de 2015.



SEGUNDO .- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de calificación, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones que había formulado como provisionales, considerando que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250. 1 º, 5 º y 6 º y 74 del Código Penal , o alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250, 1 º, 5 º y 6º del Código Penal , interesando que el acusado Jose Francisco fuera declarado responsable del mismo, en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y solicitando que se le impusieran las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impago; igualmente, interesó que la acusada Eladio fuera igualmente declarada responsable del referido delito, en concepto de autora, solicitando para ella la imposición de las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impagocon, solicitando igualmente la condena de ambos al pago de las costas procesales e interesando que por vía de responsabilidad civil indemnicen, conjunta y solidariamente, a Sebastián en la cantidad de 98.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil .

Por el Letrado Sr. Huguet Abio, como Acusación Particular, en igual trámite de conclusiones definitivas, modificó las que había formulado con carácter provisional, concretamente para añadir la circunstancia del apartado 5º del artículo 250 del Código Penal y solicitar la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal a la acusada Eladio , considerando así finalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa, tipificado en los artículos 248, en relación al artículo 250. 1 º, 4 º, 5 º y 6º del Código Penal , o subsidiariamente de un delito de apropiación indebida, tipificado en los artículos 252 en relación al artículo 250 apartados 1 º, 4 º, 5 º y 6º del Código Penal , interesando que los acusados Jose Francisco y Eladio fueran declarados responsables, en concepto de autores, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y solicitando que se les impusieran las penas de seis años de prisión y multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de 8 euros, solicitando igualmente la condena de ambos al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, e interesando que por vía de responsabilidad civil indemnicen a Sebastián en la cantidad de 98.000 euros.



TERCERO .- La defensa de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS Ha quedado probado, y así se declara, que el acusado Jose Francisco conocía a Sebastián por regentar habitualmente su bar, denominado 'LASALA 40', sito en la calle Manuel Lasala, nº 40, de esta ciudad, y como quiera que éste le comentó que tenía un hijo, llamado Epifanio , con problemas relacionados con el consumo de drogas, dicho acusado le ofreció su ayuda, la cual consistió en aplicación de métodos de 'inteligencia emocional', de los que era conocedor, realizando sesiones y entrevistas diarias con el referido hijo del citado Sebastián y llevando a cabo con él diversas visitas a psicólogos y psiquiatras, todo ello en distintas fechas de los años 2012 y 2013.

A la vez, el propio acusado, aprovechando la confianza que por tal motivo se ganó de Sebastián , le propuso intervenir en un negocio de hostelería que agruparía a varios bares, el cual giraría con el nombre 'ALQUIMIA ROSE' y bajo el nombre comercial de 'LA MARAVILLA', informándole también de que tenía experiencia como empresario de hostelería y que era titular de un bar sito en la plaza de San Francisco, llamado bar 'LA MARAVILLA', en el que, tanto a él como a su esposa Frida , los citó para mostrarles las instalaciones y hacerles creer que la apertura al público del mismo era inminente, reuniéndose allí y recibiendo de ellos, como préstamo, en el transcurso de tal reunión, la cantidad de 25.000 euros para hacer frente a diversos pagos que tenía pendientes, entregándoles él, a su vez, como garantía de devolución, un lingote de 250 gramos de oro fino. En dicha reunión también les informó el mencionado acusado de que en el nuevo proyecto que iban a poner en marcha tendrían trabajo los hijos de ambas familias y que abrirían un centro en Azuara para ayudar a jóvenes con problemas similares a los que tenía Epifanio . Para formalizar, tanto la entrega al citado acusado de los 25.000 euros, como el recibo en prenda del lingote de oro, por Sebastián y Eladio , esposa de aquel, se firmó un documento fechado el 30 de abril de 2012, aún cuando, con posterioridad, tal lingote le fue devuelto al propio acusado, en cuya posesión quedó definitivamente, sin que correlativamente se llegaran a devolver los referidos 25.000 euros que había recibido el acusado como préstamo.

En cumplimiento de lo acordado entre Sebastián y el acusado Jose Francisco , el primero aportó al proyecto el negocio del bar 'LASALA 40' y el segundo iba a aportar el bar 'LA MARAVILLA', si bien éste no pudieron llegar a ponerlo en funcionamiento. En principio, el referido Sebastián continuó con la gestión del bar LASALA 40, que pasó a denominarse 'MARAVILLA II', pero pronto la asumió el acusado, que administró lo que salía de caja hasta que mediante una negociación que dirigió Jose Francisco y, tras una reforma que hicieron del local, lo traspasaron, obteniendo del nuevo arrendatario la cantidad de 35.000 euros por el traspaso, que se pagó en tres veces, concretamente en cuantías de 16.000, 9.000 y 10.000 euros, cantidad que terminó recibiendo igualmente el acusado, sin que el mismo informara a Sebastián sobre el destino que dio a este dinero.

Posteriormente se hizo un contrato de arrendamiento sobre un bar que denominaron 'MARAVILLA III', sito en la calle Cerbuna, en el que Sebastián figuraba como arrendatario, si bien toda la gestión y pagos se deberían hacer por el acusado Jose Francisco , quien puso en marcha el negocio, aunque al dejar posteriormente de cumplir con las obligaciones que había asumido provocó el cierre, dejando deudas inherentes a la explotación y a cargo de Sebastián , tales como la correspondiente a la devolución del préstamo de 10.000 euros que les había hecho la fábrica de cervezas 'La Zaragozana' y el impago de algunas mensualidades de alquiler y del suministro de luz. Este bar se lo quedó finalmente un familiar de Sebastián y Frida , en condiciones que no han quedado concretadas.

Al margen del préstamo inicial de los 25.000 euros de anterior mención, mientras duró la relación de negocios que mantuvieron Sebastián y Jose Francisco , el primero hizo al segundo las siguientes entregas de dinero: 10.000 euros el día 16 de noviembre de 2.012, 16.000 euros el día 22 del mismo mes de noviembre y 12.000 euros el día 10 de enero de 2.013. Estas cantidades las sacó Frida de una cuenta de Ibercaja que tenía con su madre y las entregó a su esposo, Sebastián , quien las entregó, a su vez, a tal acusado, que las incorporó a su patrimonio, destinando una parte de ellas a los gastos que se generaban en los negocios de anterior referencia, respecto de los cuales, además, ni el citado acusado, ni ningún miembro de su familia, hicieron aportación económica alguna.

Fundamentos

PRIMERO .- Para poder concluir si los hechos acaecidos son constitutivos del delito de estafa imputado por las acusaciones se hace necesaria la valoración del resultado de la prueba practicada en el plenario con el fin de comprobar si se dan en el comportamiento de los acusados los requisitos que definen tal infracción, los cuales se exponen, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2005 , y que son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, que viene a ser la espina dorsal y factor nuclear de la estafa, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, lo que lleva al mismo a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Pues bien, teniendo como referente la exigencia de estos requisitos para incardinar los hechos en el tipo delictivo de la estafa, en el presente caso es importante resaltar que de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, resulta que, antes de que se iniciara una relación empresarial entre Sebastián y Jose Francisco con el propósito de gestionar un negocio de hostelería en varios locales, por parte del segundo se había ofrecido ayuda a aquel para sacar a su hijo Epifanio de problemas serios que le afectaban, relacionados con el consumo de drogas, ayuda que Sebastián aceptó y que fue efectivamente prestada a satisfacción durante varios meses de los años 2.012 y 2.013, lo que sirvió al citado acusado para ganarse su confianza, a quien por tal motivo, a la vez que ayudaba a su hijo, propuso participar conjuntamente en el citado negocio, con la idea preconcebida de que el único establecimiento que empezarían a explotar conjuntamente sería el que ya tenía en funcionamiento Sebastián en el nº 40 de la calle Manuel Lasala de esta ciudad de Zaragoza. Además, tras haberle expuesto la experiencia que tenía en el sector de hostelería e indicarle que debía centrarse en la atención a su hijo, el acusado Jose Francisco consiguió en breve tiempo que Sebastián le cediera la gestión y dirección de la actividad comercial, aprovechándose de sus rendimientos, a la vez que obtenía de él las distintas cantidades de dinero de anterior referencia que le fue pidiendo, sin que posteriormente le informara del destino que les daba.

De esta forma, ante esa apariencia de negocio, y dada la confianza que se había creado entre el acusado Jose Francisco y Sebastián , el primero consiguió en su favor las disposiciones dinerarias y patrimoniales que le hizo el segundo, mencionadas en el anterior relato fáctico: 1º, el día 30 de abril de 2012 le prestó 25.000 euros, que según le dijo irían destinados a hacer pagos relacionados con el local de bar que iba a abrir, denominado 'La Maravilla'; 2º, posteriormente aceptó compartir un negocio conjunto, quedándose pronto el citado acusado con la gestión sobre el único establecimiento que formaba parte del mismo, el bar 'Lasala 40', también aportado por Sebastián ; y 3º, en fechas 13 y 22 de noviembre de 2.012 y 10 de enero de 2.013 le entregó 10.000, 16.000 y 12.000 euros, respectivamente.

En cuanto a la entrega de 25.000 euros, la misma ha sido admitida por los acusados y, además, obra un documento firmado por Sebastián y Eladio , cuya firma también ha sido reconocida por éstos (folio 18). En cuanto a la entrega del dinero del traspaso del bar Lasala 40, el nuevo arrendatario declaró que su precio fue abonado finalmente al acusado Jose Francisco . Y en cuanto a las concretas entregas de 10.000, 16.000 y 12.000 euros efectuadas en fechas 13 y 22 noviembre de 2.012 y 10 de enero de 2.013, su acreditación resulta de los testimonios de Sebastián y Frida , plenamente creíbles para éste tribunal, al concurrir los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo a tal fin probatorio, y que son los siguientes: 1º), ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones previas entre las víctimas y el acusado que pudieran concluir en la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar incertidumbre; 2º), verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que abunden en la constatación de los hechos; y 3º), persistencia en la incriminación, sin ambigüedades o contradicciones que permitan cuestionar eficazmente la veracidad de lo declarado. En este caso que se analiza, los referidos testigos, víctimas del comportamiento del acusado Jose Francisco , ya conocían a éste con anterioridad a los hechos, pues había sido cliente del bar que regentaban y, sobre todo, había empezado, a satisfacción, un tratamiento de su hijo para que saliera de los problemas que el consumo de drogas le generaba, habiendo sido precisamente estos motivos y la buena relación que se produjo entre ellos lo que llevó a aquellos a aceptar la propuesta de iniciar el negocio común del que se derivarían las aludidas disposiciones patrimoniales; es decir, existía una relación de la que en modo alguno podríamos representarnos la existencia de móviles que pudieran viciar la credibilidad de estos testigos. En cuanto a la verosimilitud, hemos de tener en cuenta que los testimonios de ambos han sido corroborados en las cuantías y fechas por las anotaciones de salidas de efectivo de la cuenta de Ibercaja que constan aportadas a las actuaciones, así como por la propia declaración del acusado Jose Francisco , quien admitió que Sebastián hizo aportaciones dinerarias, aún cuando manifestara no recordar las cuantías. Y sobre la persistencia en la incriminación, resulta evidente que se ha producido, pues sólo hay que observar que ha sido unánimemente mantenida, sin contradicciones, por ambos testigos desde el inicio de las diligencias.

En definitiva, pues, a las anteriores conclusiones sobre la conducta observada por el acusado Jose Francisco se llega, en primer lugar, en base a lo admitido por él sobre la estrecha confianza que se entabló con Sebastián , al ser cliente del bar que regentaba, y sobre todo con ocasión de la atención prestada a su hijo, pero también como consecuencia de lo declarado en juicio por el propio Sebastián , quien reconoció con total contundencia que fue la referida ayuda desinteresada que dicho acusado prestaba a su hijo Epifanio lo que determinó que se fiara plenamente y aceptara entrar en el negocio que le propuso, así como que le cediera la gestión del que había sido su bar -tras indicarle que tanto él como su esposa debían centrarse en atender a su hijo- y le hiciera entrega de las cantidades dinerarias que le fue solicitando, todo lo cual, precisamente por tal confianza creada entre ambos, no se formalizó documentalmente (salvo la primera cantidad de 25.000 euros que le prestó), testimonio éste corroborado plenamente por el de la testigo Frida , esposa de Sebastián , que vino a decir lo mismo al responder a las preguntas que le hicieron las partes, e incluso indirectamente por el de los testigos Octavio y Vicente , quienes declararon en juicio que también los embaucó el referido acusado con el proyecto de poner en marcha un centro en Azuara que serviría para ayudar a jóvenes con riesgo de exclusión social, consiguiendo así que le entregaran importantes cantidades de dinero, a título de préstamo (29.000 y 20.000 euros, respectivamente), las cuales, según declararon, ya no recuperaron a pesar de que en tal centro tan solo se hizo una mínima inversión y de que realmente no llegó a funcionar.

Por el contrario, no cabe dar crédito alguno a lo declarado por los acusados y sus dos hijos, en cuanto al propósito serio de entrar en un negocio conjunto de ambas familias con aportaciones mutuas, dinerarias o de otra clase, pues la única justificación que podría contribuir a sustentarlo, aunque fuera mínimamente, sería la entrega al fondo común al que aludieron del dinero obtenido por la venta del lingote de oro a la que se refirió el acusado Jose Francisco , o por la de los tres vehículos a los que se refirieron todos ellos en sus respectivas declaraciones, pero lo cierto es que la prueba que pudiera sustentarlo fue inexistente. Ni documental, ni testificalmente, se ha probado que la venta del lingote, y mucho menos la aportación del dinero obtenido a un fondo común, se produjera; como tampoco ha quedado acreditada la venta de los referidos vehículos, cuando la misma habría sido muy fácil de demostrar si hubiera sido real. Tan sólo había que aportar los justificantes documentales de las transmisiones de tales vehículos y proponer la testifical de los compradores. Consecuentemente, al no haberse aportado o propuesto tal prueba, hemos de concluir que no existieron las aludidas enajenaciones, ni mucho menos, por tanto, que como consecuencia de las mismas se obtuviera un dinero que fuera aportado para contribuir a la marcha del referido negocio.



SEGUNDO .- Así pues, según el resultado de la prueba que se acaba de analizar, hemos de concluir que concurren los requisitos de anterior mención y, por tanto, que los hechos que han sido descritos son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1-5º del Código Penal , al haberse defraudado una cantidad superior a 50.000 euros. En concreto, en lo que respecta al engaño, se considera que la situación anímica que padecían Sebastián y su esposa Frida como consecuencia de los problemas derivados del consumo de drogas que afectaban a su hijo Epifanio , en relación con la ayuda desinteresada que empezó a prestarles el acusado Jose Francisco , con sesiones diarias de atención personal y visitas a psiquiatras y psicólogos que realizaba con tal hijo, les creó esperanzas y perspectivas positivas para superar el grave deterioro conductual que afectaba al mismo, lo que hizo que dicho acusado se aprovechara de ello para crearles una sensación de máxima confianza y conseguir consumar su propósito defraudatorio, teniendo en todo momento la idea preconcebida de aprovecharse de las disponibilidades patrimoniales que conseguiría de su 'socio', como así ocurrió. Por tanto, el engaño existió y fue bastante, pues fueron las expectativas de sacar al hijo de Sebastián y Frida de los serios problemas que le afectaban y la referida ayuda que para ello estuvieron recibiendo del mencionado acusado lo que movió la voluntad de éstos para consentir y aceptar las disposiciones patrimoniales que fueron haciendo en favor de Jose Francisco , actuando de tal manera ante la apariencia de un negocio conjunto que éste les propuso, pero que no llegaría a existir realmente como tal, pues posteriormente se comprobó que sólo Sebastián hizo aportaciones, sin ni siquiera recibir a cambio información o justificación del destino de las mismas, lo que ocurrió precisamente porque, como así ha quedado probado por las declaraciones testificales anteriormente valoradas, no se destinaban al referido negocio conjunto, sino que servían tan solo para que se aprovechara de ellas el citado acusado.

Igualmente, como se deduce también de lo anteriormente analizado, ese engaño sobre el propósito de negocio conjunto, protagonizado por el acusado Jose Francisco , fue lo que produjo un error esencial en Sebastián , que creyó de buena fe que la persona que de forma desinteresada se estaba dedicando con ahínco a sacar a su hijo de los serios problemas que le afectaban le solicitaba un préstamo de 25.000 euros que le devolvería posteriormente y que las propuestas que le hacía sobre dicho negocio en común eran reales.

Todo lo cual se demostró que no era así, pues el lingote de oro que el acusado entregó como garantía del citado préstamo fue recuperado por él, sin que aportara posteriormente al negocio el dinero supuestamente obtenido de su venta, ni devolviera tampoco la cantidad de 25.000 euros que había recibido en préstamo. Y en cuanto a las entregas de 10.000, 16.000 y 12.000 euros que sucesivamente hizo Sebastián , o la cantidad de 35.000 euros que recibió el mencionado acusado como precio del traspaso del bar Lasala 40, no fueron destinadas al negocio propuesto, ni siquiera a la puesta en funcionamiento del establecimiento 'MARAVILLA III' que posteriormente se abrió, del que, cuando se cerró poco después, tan sólo quedaron deudas para Sebastián , que era el que figuraba como arrendatario.

En cuanto a la disposición patrimonial en favor del el acusado Jose Francisco y el correlativo perjuicio para los disponentes, concurren sin ninguna duda y tienen su origen en los hechos y comportamiento protagonizados por aquél, tal como hasta aquí se ha expuesto tras valorar los testimonios de anterior referencia, existiendo también un nexo causal cierto entre el engaño que maquinó y puso en marcha el citado acusado y el perjuicio de las víctimas, las cuales creyeron en todo momento en las aparentes buenas intenciones que se escondían bajo la trama en la que quedaron atrapados.



TERCERO .- Habiéndose alegado también por el Ministerio Fiscal la agravación del artículo 250.1.6º del Código Penal , consistente en que 'se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', procede analizar si concurre la misma, y en tal orden, partiendo de este enunciado, ningún dato ha quedado mínimamente justificado en la vista oral en su acreditación, sin que sea suficiente, desde luego, como determinante de la concurrencia de tal 'abuso de las relaciones personales' en que se concreta tal agravación, la buena relación que llegó a existir entre el acusado Jose Francisco y Sebastián . Como declara la sentencia del Tribunal Supremo 238/2013, de 30 de enero , con remisión a otras anteriores, esta agravación específica aparece caracterizada 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación deba derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa, quedando reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que pueda dimanar de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. Además de quedar patente la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta, tales circunstancias deben estar meridianamente acreditadas y han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación a aquellos casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, quede manifiestamente claro y acreditado que la misma es más intensa de la que de por sí constituye el presupuesto del engaño como requisito esencial de la estafa, esto es, que exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente y que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito.

Por tanto, trasladando esta doctrina al caso ahora enjuiciado, y ante la ausencia de datos fácticos concretos que permitan constatar cual pudiera ser esa situación más intensa que viniera a legitimar el plus de desvalor de la acción, se considera que la alegación de esta agravación fue totalmente infundada.



CUARTO .- Así pues, como se deduce de los anteriores razonamientos, fue la actuación de Jose Francisco la determinante en la comisión de este delito, y debe responder por ello, en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal ; no así la igualmente acusada Eladio , esposa del anterior, pues únicamente cabe considerar acreditado, en relación con los hechos acaecidos, que firmó el documento por el que se establecía un depósito de 25.000 euros a su favor, con el compromiso de reintegrarlo a la persona que se lo entregaba, Sebastián , y entrega a éste de 250 gramos de oro fino como garantía de dicho reintegro (folio 18). En concreto, la Sala entiende que la firma de este documento no denota, 'per se', la existencia de un acuerdo entre ambos acusados para llevar a cabo la defraudación, ni, por tanto, la implicación de Eladio en el delito, y es por ello que, habiendo sido unánime la versión de que el dinero fue entregado a Jose Francisco , quien reconoció haber redactado el referido documento, y dado que de la prueba anteriormente analizada resulta claramente determinado que fue éste quien preparó toda la maquinación engañosa que llevó a Sebastián y su esposa a realizar las disposiciones patrimoniales de anterior mención, incluida la entrega de esta cantidad de 25.000 euros, no podemos por menos que tomar en consideración la duda de que tal acusada participara en los hechos que han sido declarados probados, lo que, conforme al principio 'in dubio pro reo', ha de traducirse en un pronunciamiento absolutorio para ella, tanto por el delito de estafa, como por el de apropiación indebida por el que subsidiariamente fue acusada.



QUINTO .- Y por lo demás, dado que fueron varias las disposiciones patrimoniales a las que afectó la defraudación, las cuales se llevaron a cabo utilizando una misma dinámica delictiva, con lesión del mismo bien jurídico, identidad de perjudicados y aprovechamiento de idénticas condiciones, estamos ante la comisión de un delito continuado, pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 74.1 del vigente Código Penal , se trata de un supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido, se realizó una pluralidad de acciones que infringieron el mismo precepto penal, esto es, estamos ante una serie de acciones comisivas homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales, pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, con la concurrencia de un dolo unitario.

No obstante, en cuanto a la aplicación de la continuidad delictiva, en relación con la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal , que ha sido invocado expresamente por ambas acusaciones, debemos recordar la jurisprudencia que el Tribunal Supremo ha establecido sobre la materia ( SSTS de 6 de noviembre de 2001 , 27 de junio de 2002 , 27 de junio de 2003 , 24 de febrero y 11 de mayo de 2005 , 28 de diciembre de 2006 , 20 de febrero de 2007 o 24 de enero de 2008 , entre otras muchas), según la cual hemos de tener en cuenta la distinción entre una pluralidad de estafas básicas de cuya suma global surja la agravación por el valor de la defraudación y el supuesto de que exista un conjunto de acciones que, individualmente consideradas, constituyan un delito de estafa agravadas por el valor de la cantidad defraudada al que alude el citado artículo 250.1.5º del Código Penal . Como señala esta jurisprudencia, en el primer supuesto, que es al que se refiere el anterior relato fáctico de esta resolución, la circunstancia del importe total de la defraudación no podría servir para, a la vez, calificar los hechos como delito de estafa agravada y como delito continuado de estafa, pues ello vulneraría el principio 'non bis in idem'. Sólo sería admisible apreciar la continuidad delictiva si estuviéramos ante una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyeran el subtipo agravado del artículo 250.1.5º CP , que no es el caso.

Según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007, 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Consecuentemente, tratándose de una defraudación en la que la totalidad del perjuicio supera los 50.000 euros, pero sin que ninguna de las cantidades a computar, aisladamente consideradas, supere esa cantidad, habrá de aplicarse la penalidad del art. 250.1-5º. Pues bien, en el caso de autos nos encontramos ante una pluralidad de actos defraudatorios básicos que suman un total de noventa y ocho mil euros (98.000 euros), por lo que estamos ante la agravación del artículo 250.1.5º CP por el valor de la defraudación, pues supera los 50.000 euros, pero cada una de las defraudaciones denunciadas no puede considerarse agravada, ya que, de todas ellas, la de cuantía más alta fue de 35.000 euros. No procede, por tanto, la aplicación del apartado 1º del art. 74 CP , sino el 2º, pues el importe total del perjuicio ya ha determinado un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, por razón de su importe, pasando del tipo básico al subtipo agravado, y si se aplicara el art. 74.1 CP se estaría valorando dos veces un mismo dato: la totalidad de la defraudación para aplicar el art. 250.1-5º y la misma defraudación para aplicar la agravación punitiva contemplada en tal precepto.



SEXTO .- En orden a la determinación de la pena, el delito de estafa tipificado en el artículo 248, en relación con el 250.1-5º, del Código Penal , viene sancionado con la pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, por lo que, en este caso, teniendo en cuenta que la suma total de lo defraudado (98.000 euros) supera los cincuenta mil euros que definen la figura agravada, así como la concurrencia en el autor de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , pues consta ejecutoriamente condenado en sentencia de 4 de junio de 2010 por delito de apropiación indebida, según la documental unida a las actuaciones, la Sala considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1-3ª la pena a fijar finalmente para él ha de quedar en la mitad superior de la previsión legal, aunque en el umbral mínimo, considerando así la de tres años, seis meses y un día de prisión como pena mas proporcionada a la gravedad de la conducta, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.56.1.2º CP ).

Y en cuanto a la imposición de la pena de multa, conforme a los mismos criterios que se acaban de exponer, procede fijarla con una extensión de nueve meses y un día, a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impago.

SEPTIMO .- A tenor de lo previsto en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Consecuentemente, en el presente caso, la indemnización se concreta en la cantidad de 98.000 euros, que es la suma de las cantidades dispuestas por el perjudicado a favor de Jose Francisco , según se desprende de la prueba anteriormente analizada, cantidad que se incrementará con los intereses legales correspondientes.

OCTAVO .- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr ., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas, incluidas las de la acusación particular, cuya concurrencia en la causa ha sido de utilidad procesal para dilucidar las cuestiones jurídicas inherentes a los hechos enjuiciados.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Francisco , como autor de un delito de ESTAFA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NUEVE MESES y UN DÍA, a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en la parte proporcional que corresponda, debiendo indemnizar a Sebastián en la cantidad de noventa y ocho mil euros (98.000 #), más los intereses legales correspondientes a partir de esta sentencia.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a la acusada Eladio , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de estafa o apropiación indebida por el que venía siendo acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, contra la cual puede interponerse recurso de casación, a anunciar ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y para su sustanciación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.