Sentencia Penal Nº 326/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 15/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 326/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DOÑA TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA.
DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN ÚNICO DE DIRECCION000 .
D. PREVIAS: 47/2017.
P. SUMARIO ORDINARIO: 1/2018.
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 15/2018.
En la ciudad de Almería, a treinta de Septiembre de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 , seguida por un delito de maltrato del
artículo 153.1 y 3, un delito de amenazas del artículo 136.2, un delito de maltrato del articulo 173.2 y un delito
de agresión sexual del artículo 179, todos del Código Penal, contra el procesado Andrés , nacido en Almería, el
NUM000 /1994, hijo de Apolonio y de Rosario , provisto de DNI núm. NUM001 , con domicilio en CALLE000
nº NUM002 DIRECCION001 de Almería, sin antecedentes penales, declarado insolvente por Decreto de fecha
15/06/2018, en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 28 de febrero al 22 de
marzo de 2017; representado por el Procurador Don José Juan Martínez Castillo y defendido por la Letrada
Dª. María Ángeles Herrero De Haro.
Ha sido parte, como ACUSACIÓN PÚBLICA, el Ministerio Fiscal.
Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Társila Martínez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Guardia Civil por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 , con el nº 1/18; sumario en el que en el que en fecha 31/5/18 fue dictado por la Juez de instrucción auto de procesamiento frente a Andrés , como presunto autor de un delito de agresión sexual (violación), un delito de maltrato habitual, un delito de malos tratos en el ámbito de violencia de género, un delito de amenazas también en el ámbito de violencia de género; y seguido por todos sus trámites, fue dictado auto de conclusión en fecha 12/7/18, siendo emplazado el referido procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sección Tercera, por medio de Procurador.



SEGUNDO.- Ya incoado con anterioridad el oportuno Rollo de Sumario con el nº 15/18, una vez recibidas dichas actuaciones, y cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se dictó auto admitiendo las pruebas solicitadas que se estimaron pertinentes y señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar el día 26 de septiembre de 2019, en forma oral y pública, con la asistencia del Ministerio Fiscal, del procesado y de su Defensa, practicándose las pruebas propuestas y admitidas; y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de las siguientes infracciones: a) Un delito de Malos Tratos Habituales en el ámbito de la violencia de género del art. 173.2 del Código Penal; b) Un delito Malos Tratos, concretos, en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 (presencia de menor) del Código Penal; c) Un delito de Agresión Sexual con penetración, de los arts. 178 y 179 del Código Penal; y d) Un delito de Amenazas del art. 169.2 del Código Penal.

Consideró responsable de dichos delitos, en concepto de autor, al referido procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó se le impusieran las siguientes penas: -por el delito a), dos años y seis meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cuatro años, comportando la pérdida de la vigencia del permiso o licencia ( art. 47 del C.P), y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de aproximarse a Adela , su domicilio, residencia, lugar de trabajo y/o estudio, y cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de cuatro años, de acuerdo con los artículos 56.1 y 57.2 del C.P; -por el delito b), un año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, comportando la pérdida de la vigencia del permiso o licencia ( art. 47 del CP), y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de aproximarse a Adela , su domicilio, residencia y lugar de trabajo y/o estudio, y cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de tres años, de acuerdo con los artículos 56.1 y 57.2 del CP; -por el delito c), la pena de diez años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de aproximarse a Adela , su domicilio, residencia, lugar de trabajo y/o estudio, y cualquier medio por tiempo de quince años, de acuerdo con los artículos 56.1 y 57.2 del C.P. Asimismo, conforme al art. 192.1 del C.P, procede imponer la medida de libertad vigilada por un tiempo de seis años, a concretar en el momento procesal oportuno; y -por el delito d), dos años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de aproximarse a Adela , su domicilio, residencia lugar de trabajo y/o estudio y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de tres años, de acuerdo con los artículos 56.1 y 57.2 del C.P; y pago de costas.

Además, el procesado indemnizará a Adela en la cantidad de 25.000 euros, correspondiendo 5.000 euros al daño moral por el delito del maltrato habitual, y en la cantidad de 20.000 euros por el daño moral derivado del delito de agresión sexual; cantidades que se incrementarán con el interés legal correspondiente conforme al art. 576 de la LEC.



CUARTO.- La Defensa del procesado Andrés , en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Así se declaran los siguientes: "El procesado Andrés -con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales- ha mantenido una relación sentimental de pareja y convivencia, durante unos cinco años, con Adela , finalizando la misma el 15 de febrero de 2017; y fruto de dicha relación existe un hijo menor de edad.

En fecha no concretada pero entre el 23 y 26 de febrero de 2017, el procesado envió varios mensajes por WhatsAap y SMS a Adela , en algunos de los cuales le decía: ' vas a desear estar muerta', ' pienso hacerte la vida imposible', ' más vale que salgas de ese pueblo lo antes posible porque se como se entra en tu habitación', ' de la cárcel se sale pero del cementerio no'; todo ello con el propósito de atemorizarla." ============== No consta probado, en cambio, que el procesado, Andrés , durante la relación sentimental y de convivencia con Adela , haya mantenido una actitud celosa y controladora hacia ella; ni que le haya prohibido relacionarse con sus amigas; ni que le haya estado revisando su teléfono móvil; ni la haya insultado y menospreciado dirigiéndose hacia ella con expresiones tales como '`puta' 'zorra' o 'hija de puta'; ni la haya empujado; ni la haya echado de la casa; ni la haya atemorizado diciéndole que le iba a quitar al niño, al hijo que tienen en común.

Tampoco aparece acreditado que en octubre de 2016, en día no determinado, el procesado comenzase a discutir con Adela , por una conversación que ella estaba teniendo a través de su teléfono móvil, y que en el curso de esa posible discusión, Andrés le diese dos bofetadas en la cara a Adela , y en presencia del hijo común.

Asimismo, tampoco consta debidamente probado que el día 23 de febrero de 2017, sobre las 01:00 horas, cuando Adela se encontraba durmiendo con su hijo en la casa de su madre, donde residían en ese momento los dos, Andrés entrase por el balcón a su habitación; ni se ha probado que el procesado intentase convencerla para retomar la relación, ni que, ante la supuesta negativa a ello de Adela , Andrés entonces le quitase, contra su voluntad, el pantalón del pijama y la obligase, pese a la oposición de Adela , a tener relación sexuales completas con él.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de amenazas leves, del art. 171.4 del Código Penal , al considerar este Tribunal que en esos hechos concurren los elementos que integran esta infracción punible .

Así, ha quedado acreditado, como luego se expondrá con más detalle, que el procesado, en fechas posteriores al 23 de febrero y antes de la interposición de la denuncia con la que se inicia esta causa, remitió, a través de su teléfono móvil, a Adela , que había sido su pareja y con la que tenía un hijo, diversos mensajes, como los que han quedado relatados previamente; mensajes que por su contenido es evidente que iban destinados a atemorizar a su destinataria.

Sin embargo, no estimamos que esta conducta sea constitutiva de la infracción más grave de amenazas que contempla el art. 169.2 del CP, tal y como ha sido calificada por el Ministerio Fiscal. Consideramos que las frases de tales mensajes, suficientes para causar temor a la persona a la que iban dirigidas, no son, en cambio, por sí solas, y teniendo en cuenta el contexto en el que se dijeron -en el curso de una discusión entre remitente y destinataria-, de la gravedad necesaria para ser integradas en el tipo penal del citado art. 169.2 del CP.

Como señala el Tribunal Supremo (Ss. 1/6/2001, 5/5/2003, ...), el tipo penal de amenazas protege '... la libertad y seguridad de las personas y el derecho que todos tiene a la tranquilidad personal entendida en el sentido de no verse sometidos a temores por la causación de determinados daños personales o incluso patrimoniales, en el desarrollo normal y ordenado de la vida...'.

Ahora bien, como sigue señalando el citado Tribunal, el tipo penal de amenazas -ya sean graves o leves- está '... impregnado de relativismo en el que deben ponderarse las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, la ocasión en que el episodio se produzca, así como los antecedentes del mismo, los factores coetáneos y la conducta subsiguiente del autor...'; por lo que esos hechos habrán de valorarse en el contexto determinado en que tengan lugar.

Así se ha realizado en este caso, y por ello, teniendo en cuenta ese contexto, sus circunstancias objetivas y subjetivas, hemos estimado más apropiado calificar tales hechos como constitutivos del delito leve de amenazas ya mencionado.



SEGUNDO.- No se considera probada, en cambio, la comisión por parte del procesado, Andrés , de los restantes delitos que han sido objeto de acusación, es decir, la comisión de un delito de malos tratos habituales en el ámbito de la violencia de género del art. 173.2 del CP, la comisión de un delito de agresión sexual con penetración, de los arts. 178 y 179 también del CP, y la comisión de un delito de malos tratos concretos en el ámbito de violencia de género, del art. 153. 1 y 3 del CP, que también eran objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, junto con el delito de amenazas ya analizado.

Al respecto, hemos de indicar que, excepto el delito que se ha estimado cometido por el procesado -amenazas leves ( art. 171.4 CP)-, las restantes infracciones -antes mencionadas- que se le atribuían por parte de la Acusación, lo eran en base a las declaraciones prestadas por la posible víctima de las mismas, ante la Guardia Civil y ante el Órgano instructor, y en base, junto a lo anterior, a las pruebas periféricas o indirectas derivadas de aquellas declaraciones, como han sido la testifical de la madre de la mencionada posible víctima o el informe psicológico basado igualmente en las manifestaciones de ésta.

No podemos tener en cuenta esas declaraciones ni, por tanto, las pruebas que de ellas se hayan podido derivar, puesto que quien las ha efectuado, es decir, la posible víctima -que ha sido pareja del procesado en las fechas que dicen cometidos esos delitos, excepto el de agresión sexual- se ha acogido en el acto del juicio a la dispensa de la obligación de declarar que contempla el art. 416 de la LECr.

Ha de recordarse, en este sentido, el A cuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 2018, en orden al alcance temporal e interpretación de la dispensa prevista en el citado art. 416 de la LECr ., que determina, dentro de su contenido, lo siguiente: '1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECrim) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición.' Por tanto, puesto que el delito de malos tratos habituales, el delito de agresión sexual y el delito de maltrato concreto, se han basado exclusivamente en las declaraciones iniciales de quien, en el plenario, se ha acogido a la dispensa referida, y las restantes pruebas, de carácter testifical y pericial, son sólo de referencia o indirectas, sustentadas en las manifestaciones de aquella, que, por la doctrina jurisprudencial indicada, no pueden tenerse en cuenta, debe concluirse que no se ha practicado prueba de cargo o incriminatoria suficiente para considerar probada la comisión de estos tres delitos también objeto de acusación.

Así, en cuanto al delito de malos tratos habituales ( art. 173.2 CP), la acusación se ha sustentado en la declaración de la posible víctima en el Juzgado instructor, de manera que, por la doctrina indicada, no puede ser tenida en cuenta. La declaración de la madre de ella tampoco puede tener valor probatorio para considerar cometida esa infracción, pues se trata de un testimonio de referencia, no directo, y si bien es cierto que esta testigo ha declarado en el plenario que el procesado tenía un carácter violento y agresivo, no pone de manifiesto, en cambio, actos determinados de esa naturaleza por parte de dicho procesado hacia su hija, por lo que su testimonio no puede ser considerado como prueba de cargo, ante la ausencia de declaración de la posible víctima. Igual conclusión ha de darse respecto al resultado del informe pericial psicológico, que, como ya hemos apuntado, se ha basado en las declaraciones de la examinada, que no pueden ser tenidas en cuenta por lo ya indicado, de manera que este informe pericial, ante la dispensa procesal acogida, ha quedado sin contenido.

En orden a la agresión sexual ( arts. 178 y 179 CP), nos encontramos ante la misma situación probatoria; ante la ausencia de prueba directa, ya que quien podría ser el sujeto pasivo de esta infracción se ha acogido a su derecho a no declarar, siendo las restantes pruebas únicamente indirectas.

Sí ha reconocido el procesado la existencia de esa relación sexual concreta, pero ha negado que fuese sin el consentimiento de ella, por lo que tampoco existe prueba directa y suficiente sobre la comisión de este delito.

Finalmente, también nos encontramos con ausencia de prueba suficiente y válida en orden a la comisión por el procesado de un delito de maltrato concreto en el ámbito de violencia sobre la mujer, del art. 153.1 y 3 del CP.

Esta infracción estaría constituida, como se expone en la calificación del Ministerio Fiscal, por la acción de dar dicho procesado dos bofetadas en la cara, en el curso de una discusión, a su entonces pareja, Adela .

Partiendo de que ésta - Adela - se ha acogido a la dispensa del art. 416 de la LECr, como ya hemos reiterado, sobre este episodio concreto de violencia únicamente contamos con el testimonio de referencia de la madre de ella, y que, a su vez, declara lo que le manifestó, días después de este supuesto maltrato, su nieto e hijo común del procesado y de Adela ; hijo menor que no ha sido oído.

Es cierto que en la fase de instrucción el procesado reconoció haber dado dos bofetadas a Adela (Fs. 31 y ss.), pero en el acto del juicio se desdijo de esa afirmación, insistiendo en que ese reconocimiento de las bofetadas que se le atribuye él no lo ha efectuado. De este modo, no puede ser tenido en cuenta su declaración ante el Órgano instructor.

Por tanto, tampoco ha existido prueba válida de cargo, para atribuir la comisión de este delito al procesado.



TERCERO.- En cambio, de la referida infracción de amenazas leves, del art. 171.4 del CP, sí consideramos responsable, en concepto de autor, al procesado Andrés , de conformidad con lo establecido en el art. 28 del Código Penal, por haber realizado de manera directa, material y voluntaria los hechos que la integran.

En efecto, la conducta que tipifica este delito, y que ha sido indicada en el fundamento de derecho primero de esta resolución, ha sido realizada, y así ha quedado debidamente probado, por el procesado Andrés .

Es cierto que respecto a los mensajes telefónicos de carácter amenazador o intimidatorio, objeto de acusación, nada ha declarado la víctima en el acto del juicio, al acogerse, como ya hemos indicado, a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 de la LECr, y, por tanto, no pueden tenerse en cuenta ni sus anteriores declaraciones ni los testimonios u otras pruebas que de ellas se deriven, pero sí contamos, para tener por acreditada la comisión por el encausado de este delito, la propia declaración de él ante el Juez instructor (F.

31), y aún cuando el procesado haya negado estos hechos en el plenario, sí ha reconocido en dicho acto que en el Juzgado de instrucción contestó de manera afirmativa, reconociendo, por tanto, en juicio, la realidad de esa afirmación.

Además, las manifestaciones del procesado en torno a esos hechos, efectuadas en la fase de instrucción de la causa en presencia de su Letrado, y no negadas en el juicio oral como hemos indicado, han queda corroboradas por la declaración testifical de la madre de Adela , quien ha sostenido tanto en la etapa procesal anterior como en el plenario, que ella misma leyó algunos de esos mensajes.

En consecuencia, entendemos que hay suficiente prueba de cargo para considerar cometido este delito por Andrés , tal y como ha sostenido el Ministerio Fiscal respecto al mismo.



TERCERO.- En la ejecución de dicho delito no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por ello, en orden a la individualización de la pena a imponer al procesado, por el delito cuya comisión por él se ha estimado probada, consideramos procedente fijar la pena establecida para ese tipo penal, y dentro de su mitad inferior teniendo en cuenta que no concurre ninguna circunstancia agravante, pero tampoco en el mínimo legal al no concurrir, igualmente, ninguna circunstancia atenuante; pena que, en la parte dispositiva de esta resolución, se concretará.



CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

Por lo que respecta a la responsabilidad civil del procesado, no procede fijar ninguna cantidad indemnizatoria a favor de Adela , ya que el Ministerio Fiscal, única parte finalmente acusadora, sólo ha solicitado indemnización por los delitos del maltrato habitual y de agresión sexual; delitos de los que ha de absolverse al procesado, no habiéndose formulado ninguna petición indemnizatoria por el delito de amenazas leves, único que se ha estimado cometido por dicho Andrés .

En orden a las costas procesales causadas, han de imponerse, por mandato legal ( arts. 123 CP y 240 LECr) al procesado, pero sólo, obviamente, por el único delito por el que se le condena, esto es, una cuarta parte, debiendo declararse de oficio, por los otros tres delitos por el que se absuelve, las restantes tres cuartas partes.

VISTOS además de los citados, los demás artículos, de general y pertinente aplicación, del Código Penal y de la Ley Procesal Penal,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Andrés , como autor del delito de amenazas leves, ya definido, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la pena de un año y nueve meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; y a la pena de tres años de prohibición, tanto de acercarse a Adela , a su domicilio, trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, a una distancia de quinientos metros, como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por igual tiempo.

Se condena igualmente al procesado Andrés al pago de una cuarta parte de las COSTAS PROCESALES causadas.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL no se efectúa ningún pronunciamiento puesto que ninguna indemnización se ha solicitado por el delito de amenazas leves por el que ha sido condenado.

============== Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado procesado Andrés del delito de agresión sexual , del delito de malos tratos habituales en el ámbito e violencia de género y del delito de malos tratos concretos también en el ámbito de violencia de género, de los que venía igualmente acusado, debiendo declararse de oficio tres cuartas partes de las costas procesales originadas.

============== Al citado Andrés le será de abono, para el cumplimiento de dichas condenas, todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el Auto de Insolvencia dictado por el Instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.