Sentencia Penal Nº 326/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 654/2017 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM.: 45/2015

ROLLO DE SALA PENAL NÚM.:654/2017 ( 16)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 326 /2019

ILMA SRA. PRESIDENTA

Dª. María Esperanza Pérez Espino

MAGISTRADOS

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

D. Jesús María Passolas Morales

En la Ciudad de Jaén, a 8 de Noviembre de 2.019.

Vista en Juicio Oral y Público, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, la causa de Procedimiento Abreviado nº . 45/2015, seguida en el Juzgado de Instrucción nº . 2 de (Jaén), Rollo de esta Sala nº . 654/2.017 (16/17) , por delito de: ESTAFA AGRAVADA; del artº. 248, 250.1.5º. del Código Penal contra los Acusados:

Eutimio, mayor de edad, nacido en Italia, con N.I.E. nº : NUM000, nº . de Pasaporte NUM001 sin constar sus antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, declarado insolvente por Decreto de fecha 20- 9-2017, representado por el Procurador Sr. JESÚS LÓPEZ MARTÍN y asistido del Letrado Sr. EDUARDO RUEDA GATELL.

Francisco , mayor de edad, con D. N.I. nº : NUM002, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Sra. SONIA FERRÁN CASTRO y asistido del Letrado Sr. CUSTODIO FERRÁN CASTRO.

Gregorio, mayor de edad, con D. N.I. Nº: NUM003, sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Sra. SONIA FERRÁN CASTRO y asistido del Letrado Sr. CUSTODIO FERRÁN CASTRO.

Ha sido parte ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. CARLOS RUEDA BELTRAN quien la ha dirigido contra los acusados.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Passolas Morales.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibida la presente causa por esta Audiencia Provincial proviniente del Juzgado de Instrucción nº . 2 de Andújar (Jaén), se formó el Rollo de Sala con el nº . 654/2.017 (16/17), túrnandose la ponencia y señalándose para el acto del Juicio Oral el día 4 de Noviembre de 2.019 en el que tuvo lugar con la asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.-En el acto del plenario y tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas, tanto por el Ministerio Fiscal y la respectiva defensa , en el apartado de conclusiones definitivas:

A) El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

Un delito de ESTAFA AGRAVADA de los artículos 248, 250.1.5º. del Código Penal del que considero responsable en concepto de autor al acusado Eutimio, solicitando las penas de:

.-2 años de prisión.

.-Inhabilitación especial de sufragio pasivo.

.-Multa de 10 meses a 12 euros/día. 5 meses de R.P.S. caso de impago.

.-Pago de costas.

Responsabilidad Civil: El acusado Eutimio deberá indemnizar a Geronimo en la cantidad de 57.230 euros, esta cantidad incrementada con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.C.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Respecto a los acusados Gregorio y Francisco, retiró la Acusación.

B) La Defensa del acusado solicitó la libre absolución.

El Ministerio Fiscal reprodujo por vía de informe su Escrito de Acusación.

Se declaran expresamente probados del examen en conciencia de la prueba practicada en al acto de juicio oral que:

Francisco, mayor de edad, con D. N.I. nº : NUM002, sin antecedentes penales y Gregorio, mayor de edad, con D. N.I. Nº: NUM003, sin antecedentes penales, han intervenido como mediadores, sin ninguna actuación más, ni responsabilidad en las relaciones entre, el acusado Eutimio, mayor de edad, nacido en Italia, con N.I.E. nº : NUM000, nº . de Pasaporte NUM001 sin constar sus antecedentes penales y el hoy fallecido Geronimo, no existiendo entre estos dos últimos ningún contrato 'válido, ni firmado, ni en el que consten las partes, sin domicilios, sin D. N.I., si que conste inversor...' (folio 25), entre ellos.

Geronimo (según dijo: Licenciado en Derecho por la UNED en 2.004-2.005 (folio 183) envió a Eutimio las dos transferencias siguientes, sin que conste concepto alguno:

Transferencia de 50.000 euros en fecha 8-10-2012 (folio 93) y

Transferencia de 7.230 euros en fecha 20-12-2012 (folio 92),

En el 'contrato' del folio 181 tampoco consta la firma de Eutimio.

No consta liquidación de gastos y servicios prestados en la Causa, entre las Partes.

Fundamentos

PRIMERO-Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de Estafa del artº. 248, 250.1.5º. del Código Penal que por el Ministerio Fiscal se atribuye cometido por el Acusado Eutimio, por los motivos que pasamos a exponer, sin que sea necesaria referencia alguna relativa a los acusados a los que se ha retirado la acusación, y respecto a los cuales procederá por tanto la absolución.

Hemos de tener presente que el Ministerio Fiscal ha reproducido por vía de informe su Escrito de Acusación contra este Acusado, sin profundizar por tanto en la valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, por lo que no necesitaremos una amplia y detallada motivación dado el carácter absolutorio de la presente resolución que debe dar respuesta a las Conclusiones Definitivas y no a todo el material probatorio que consta en la Causa y que no ha sido objeto de informe en el Juicio.

Según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS. de 12 de marzo de 2.003 [RJ 20031160], como elementos configuradores delDELITO DE ESTAFAhay que enumerar:

I.

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

II.

Por otra parte, es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados 'contratos criminalizados'. Los denominados negocios civiles criminalizados son aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo (RJ 19973638 )y de 17 de noviembre de 1.997 (RJ 19977986 ), la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 [RJ 19922435 ], 27 septiembre 1991 [RJ 19916628 ] y 28 junio 1983 [RJ 19833597 ], entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 [RJ 19943696 ] y 1 abril 1985 [RJ 1985 2055 ], entre otras muchas). El engaño, factor desencadenador del 'iter criminis', en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 [RJ 19984995 ] y de 12 de julio de 2.001 [RJ 20018491 ]. ATS. de 14 de julio de 2.000 [RJ 20007251]).

Por su parte, en la STS. de 27 de febrero de 2.001 (RJ 20018491 ) se insiste en que 'en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación'.

Señala la STS. de 6 de julio de 1.999 (RJ 19995633 ) que 'a veces, como ocurre en el caso presente, hay verdaderas estafas que aparecen al exterior como contratos normales, de forma que sólo las circunstancias posterioresrelativas a su incumplimiento revelan que hubo un engaño previo originador del error de quien en su perjuicio o en el de otro realiza un acto de disposición. En estos casos no hay un mero incumplimiento de contrato, sino un verdadero delito del artículo 248.1 del Código Penal , aunque sólo por datos conocidos después pueda saberse que antes hubo engaño. Cuando alguien al contratar lo hace con la inicial intención, de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato, para así aprovecharse de la contraprestación que sí hace la parte contraria, comete un delito de estafa. El engaño se encuentra en la ocultación de esa intención de no cumplimiento aparentando ser uno más de quienes, por ejemplo, como aquí sucedió, adquieren mercancías en un establecimiento mercantil con la debida seriedad y solvencia económica, en circunstancias tales que no permiten al suministrador de la mercancía sospechar de la mala fe de quien con él está contratando. Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el 'engaño bastante' requerido por el artículo 248.1 del Código Penal desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado'.)

En aplicación de la doctrina jurisprudencial antes referida se ha de concluir que no nos encontramos en presencia de un delito de estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, al no haber quedado debidamente acreditado que el Acusado Eutimio, haya actuando con engaño en su relación con Geronimo y en el 'contrato de inversión' 'sin firmar, sin datos esenciales en el mismo que dijo Geronimo que habían efectuado.

Es cierto como hemos declarado probado que se efectuaron dos transferencias por importe de 50.000 €. y 7.230 €. entre Geronimo y Eutimio, pero analizadas las mismas observamos que carecen de 'concepto'. Desconocemos si era el importe de esa 'extraña inversión' en un tal 'PPP', que prometía beneficios de millones de euros en unas semanas o en qué concepto eran.

El Acusado Eutimio nos declaró en la Vista que no se consumó la inversión porque Geronimo no le envió 'los papeles que faltaban' y que los 57.320 €. recibidos y pasados a la empresa LANDBROKE ( que es, él mismo) eran para los 'gastos de las gestiones', 'el viaje a Viena, la reunión en Madrid, montarle la oficina, la cuenta en Belice-Bank y el asesoramiento.

Ese extraño y estrafalario contrato ' sin firmas y lleno de errores y deficiencias' le resultó muy dudoso incluso al propio Instructor cuando nos dice en el Auto de P. Abreviado (folio 223) que 'cuyo contenido es de difícil entendimiento para quien esto suscribe'.

Estas afirmaciones de Eutimio no han podido ser contradichas en el Juicio debido al reciente fallecimiento de Geronimo, y cuya declaración en el Juzgado de Instrucción nº . 3 de Torrelavega (Santander) (folio 90), no puede ser una prueba preconstituida al no haber estado presentes en la mísma las Partes en esta Causa ni el Ministerio Fiscal, no existiendo ningún otro testigo de estos hechos.

Por todo lo anterior no contamos con una prueba de cargo suficiente, como el Derecho Penal exige, que quiebre la presunción de inocencia del Acusado Eutimio.

Otra cuestión distinta al engaño es que esté pendiente de liquidar entre las Partes o sus herederos, el destino de los 57.320 €., que se entregaron en las dos transferencias indicadas.

Finalmente consideramos que, igualmente, así lo ha entendido el Ministerio Fiscal cuando retiró la Acusación contra los otros dos acusados y reprodujo por vía de informe su Acusación contra el finalmente único Acusado, Eutimio, por lo que en virtud del principio acusatorio e 'in dubio pro reo' nos vemos obligados a dictar una resolución absolutoria para este último Acusado también, pues dicha actitud procesal, supone la implícita asunción de que los hechos sometidos a enjuiciamiento quedan extramuros del ámbito penal. (S.A.P. Palma de Mallorca Secc. Segunda de 22-6-2.011 n. 70/2.011)

SEGUNDO .-Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 y ss. de la L.E.Criminal, se declaran de oficio las costas procesales causadas en este procedimiento.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los Acusados Gregorio Y Francisco como autores de un delito de ESTAFA AGRAVADA del artº. 248 Y 250.1.5º. del Código Penal por retirada de la Acusación.

Que debemos absolver y absolvemos al Acusado Eutimio, como autor de un delito de ESTAFA AGRAVADA del artº. 248 Y 250.1.5º. del Código Penal del que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe preparar Recurso de Casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la última notificación de la Sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.