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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 326/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 46/2020 de 02 de Noviembre de 2021
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Tiempo de lectura: 141 min
Orden: Penal
Fecha: 02 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Albacete
Ponente: MARTINEZ PALACIOS, MARIA OTILIA
Nº de sentencia: 326/2021
Núm. Cendoj: 02003370022021100329
Núm. Ecli: ES:APAB:2021:1017
Núm. Roj: SAP AB 1017:2021
Encabezamiento
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
Modelo: N85850
N.I.G.: 02003 43 2 2019 0004014
Delito: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, María Purificación , Rodolfo , Roman
Procurador/a: D/Dª , ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ , ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ , ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ
Abogado/a: D/Dª , CRISTINA DE LOS ANGELES GARCIA GARCIA , CRISTINA DE LOS ANGELES GARCIA GARCIA , CRISTINA DE LOS ANGELES GARCIA GARCIA
Contra: Samuel
Procurador/a: D/Dª CONCEPCION VICENTE MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª MARIANO LOPEZ RUIZ
-
En Albacete, a 2 de Noviembre de 2021
Antecedentes
Tras dictar el auto de procesamiento en fecha 27 de mayo de 2020, y la conclusión del sumario el día 6 de julio de 2020, ser remitió la causa a esta Audiencia.
Confirmada la conclusión del sumario, y seguidos los trámites pertinentes, el Mº Fiscal calificó los hechos como constitutivos:
a) un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art 368 y 369.1 4º del CP.
b) delito continuado de abuso sexual del art 183.1 y 3 y 74 del CP.
c) 3 delitos de corrupción de menores del art 188.4 del CP.
d) Tres delitos de abuso sexual del art 183.1 y 3 del CP.
e) Un delito de pornografía infantil del art 189.1 a) y b) del CP.
Para los que solicitó las penas:
Por el delito del apartado a) 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y COSTAS.
Por el delito del apartado b) 14 años de prisión, y de conformidad con lo dispuesto en el art 55 del CP se le impondrá la inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.
Se interesa que se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a Rodolfo a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro en el que se encuentre y de comunicarse con él por cualquier medio durante 20 años pena a cumplir simultáneamente al cumplimiento de la pena de prisión impuesta. Costas del proceso.
Por cada delito del apartado c) 5 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por cada uno de los tres delitos.
Se interesa que se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a Baldomero, a Roman y a Rodolfo a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro en el que se encuentre y de comunicarse con él por cualquier medio durante 10 años pena a cumplir simultáneamente al cumplimiento de la pena de prisión impuesta. En cuanto a la responsabilidad civil interesó que el acusado debería indemnizar a Baldomero con 3000 euros, a Rodolfo con 20000 euros y a Roman con la cantidad de 30.000 euros por daños morales sufridos, cantidades a las que se les aplicará el interés legal del artículo 576 de la L.E.C.
La acusación particular los calificó en los siguientes términos:
A.- Un delito de contra la salud pública de los artículo 368 y 369.4ª del Código Penal.
B.- Un delito continuado de abuso sexual a menores de dieciséis años de los artículos 1831 y 3 del Código Penal y artículo 74 de dicho cuerpo legal.
C.- Un delito continuado del artículo 188 ter del Código Penal.
D. Tres delitos de abuso sexual a menores de dieciséis años del artículo 183.1y 3 del C.P.
E.- Dos delitos de corrupción de menores del artículo 188.4 del C.P.
F- Un delito de pornografía infantil del artículo 189.2 en relación con el apartado 1 d) de dicho precepto.
G.- Un delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual del artículo 186 del C.P.
Por los referidos delitos solicitó las siguientes penas:
1.-Por el delito contra la salud púbica, contenido en el apartado A) la pena de un ocho años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
2- Por el delito contenido en el apartado B) (delito continuado de abuso sexual a menores de 16 años) la pena de catorce años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta.
Procede asimismo imponer inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio que conlleve un contacto regular con menores, por un periodo de 19 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3º del Código Penal. Asimismo y conforme a lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximarse a Rodolfo a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de 24 años.
3- Por el delito del apartado C) la pena de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
4.- Por cada uno de los delitos de abuso sexual del artículo 183.1.3. contenidos en el apartado D), la pena de ocho años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Procede igualmente imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio que conlleve un contacto regular con menores, por un periodo de 10 años y prohibición de aproximarse a Roman a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de 18 años.
5.- Por cada uno de los delitos de corrupción de menores, tipificados en el apartado E) la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a Roman y a Rodolfo a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con ellos por cualquier medio durante 10 años.
6.- Por el delito del apartado F) la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
7.- Por el delito continuado del apartado G) (Exhibicionismo y provocación sexual) un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
8.- Al amparo del artículo 192.1º del Código Penal, se impondrá al procesado la medida de libertad vigilada por un periodo de 10 años que se ejecutará con posterioridad a la condena.
9.- En el orden civil, el procesado indemnizará, a través de sus respectivos representantes legales, a Rodolfo y a Roman en la cantidad de 30000 euros para cada uno de ellos, por el daño moral y perjuicio psicológico causados, con aplicación de los intereses contenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con expresa imposición de las costas del presente procedimiento, incluidas las de esta acusación particular.
En la conclusión primera añade:
En el segundo párrafo se sustituye a lo que Baldomero no accedió por 'accediendo finalmente Baldomero a hacerlo en varias ocasiones recibiendo a cambio de ello una cantidad de dinero próxima a 20 euros, y siguió acudiendo a casa del procesado que además y para obtener los favores de los menores referidos les suministraba alcohol, porros, cocaína y nevaditos, es decir, cigarrillos impregnados de cocaína.'
Se añade un nuevo párrafo: 'examinado el móvil del procesado Samuel, previa autorización judicial se encontró en dicho dispositivo además de imágenes que había grabado manteniendo sexo con el menor Rodolfo fechadas a 26 de mayo de 2017 , diversas imágenes, respecto de las cuales no consta que participara en su elaboración, y que representaban a diversos menores en conductas sexuales explicitas generalmente, o al menos la mayor parte, relativas a masturbación de menores, respecto de los cuales no consta que se hubiere procedido por el procesado a su difusión o compartirlas con otros usuarios de este ilícito material.
En la Conclusión Segunda se añade:
Apartado F. se tipifican los hechos como un delito de pornografía infantil del artículo 189.5 del C.P.
En el apartado E se añade el artículo 189.2 a.
Apartado G. Un delito de abusos sexuales continuado del artículo 183.1 y 74 del C.P.
La Conclusión Quinta se modifica en los siguientes términos:
La pena del delito del apartado B se reduce a 12 años de prisión.
Por el delito del apartado F se solicita la pena de 6 meses de prisión.
Por el delito dela apartado G se interesa la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y la prohibición de aproximación a Baldomero a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente en un radio de 500 metros durante 8 años y la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento por el mismo periodo de tiempo.
En cuanto a la responsabilidad civil, se solicita para Baldomero la cantidad de 6000 en lugar de 3000 que se pedía.
Tras el informe de las partes, y concedida la última palabra al acusado, quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.
Hechos
Así, en septiembre de 2017, Baldomero le propuso a su amigo Rodolfo, nacido el NUM005-2004, ir a casa de Samuel, como este le había indicado, y una vez allí, Samuel les invitó a consumir alcohol y fumar, invitaciones que se sucedieron durante aproximadamente un mes, donde también les suministraba cocaína para consumir allí, llegando a decirles que era bisexual y que había mantenido relaciones sexuales con menores.
Una vez que ya había conseguido ganarse también la confianza de este menor, actuando con la intención de satisfacer sus deseos lúbricos, les propuso que le hicieran una felación y que luego él se la haría a ellos y que lo masturbaran , sin que Baldomero accediera a dichas felaciones , aunque siguió acudiendo a casa del acusado que les suministraba alcohol, porros, cocaína y lo que llamaban 'nevaditos' cigarrillos impregnados en cocaína, proponiéndoles también ver películas pornográficas, que visionaban los tres.
A fin de conseguir su objetivo, Samuel continuó insistiendo diciéndole a Rodolfo, 'me gustas mucho y quiero follar contigo', ofreciéndole dinero si accedía a mantener relaciones sexuales con él, a lo que el menor, al ser consumidor de marihuana y precisar de dinero para su adquisición, a finales del 2017 accedió, consiguiendo así el acusado mantener relaciones sexuales con el menor, consistiendo éstas en que el menor le practicaba una felación y luego el acusado se la practicaba al menor, dándole 20 euros a cambio.
A partir de ese momento, y durante el año 2018 y hasta el mes de Agosto de 2019, salvo un periodo de tiempo que dejaron de ir por las sospechas de la madre de Rodolfo, durante casi todas las semanas, normalmente los viernes y sábados, el acusado contactaba telefónicamente con Rodolfo y le ofrecía mantener relaciones sexuales a cambio de dinero, a lo que el menor accedía, consumiendo a veces también cocaína, consistiendo las mismas en la práctica de felaciones mutuas, encuentros que, al menos en una ocasión, se grabó con su teléfono móvil por Rodolfo, sin que se haya acreditado que fuese él quien decidiera efectuarla o tuviera participación alguna en la referida decisión.
Dicho video le fue exhibido a Baldomero por Samuel, sin que haya probado que lo hiciera a fin de convencerlo para que también mantuviera relaciones sexuales con él a cambio de cocaína o dinero.
Baldomero en muchos de estos encuentros estaba presente, pero se salía al balcón a fumar marihuana y para que facilitarles intimidad.
Rodolfo sufre un DIRECCION000(con estado de ánimo deprimido y ansioso) y un estado inicial de personalidad desafiante y violenta, con necesidad de tratamiento, cuya sintomatología se ha agravado a raíz de estos hechos.
Así pues el acusado, a sabiendas de que Roman contaba con 13 años de edad y con la intención de satisfacer sus deseos lúbricos, recogió a Roman en DIRECCION002, localidad donde reside, lo subió a bordo de su vehículo marca Opel, modelo Astra, color rojo, y lo llevo a su domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 piso NUM003 de Albacete, donde, una vez que entraron, cerró con llave la puerta de acceso, se dirigieron al dormitorio y una vez en el interior, cerrando también la llave de este, ambos se quitaron la ropa y encontrándose Samuel con el pene erecto le pidió que le practicara una felación, a continuación el acusado le aplicó una crema en el ano del menor, se puso un preservativo, al que también le puso la referida sustancia, y lo penetró analmente en distintas posiciones durante aproximadamente una hora hasta que eyaculó, pagándole 25 euros, sintiéndose el menor engañado por ello.
En mes de Julio de 2018 el acusado volvió a ponerse en contacto por Instagram con Roman, proponiéndole mantener relaciones sexuales con él a cambio de dinero, de forma que el acusado, sintiendo miedo de que pudiera contar lo ya ocurrido entre los dos, accedió a ello, y un día indeterminado de ese mes lo recogió en las inmediaciones del Establecimiento Eroski a bordo de su vehículo, lo llevo a su domicilio, cerró con llave la puerta de entrada y la puerta de su domicilio y actuando con igual ánimo le pidió al menor que le practicara una felación para a continuación penetrarlo analmente, y una vez finalizada la relación sexual, no ha quedado esclarecido si llegó a pagarle o no por ello.
En el mes de junio de 2019, el acusado de nuevo envió por Instagram varios mensajes a Roman proponiéndole mantener relaciones sexuales a cambio de dinero, a lo que el menor accedió, volviendo el acusado a recogerlo en DIRECCION002 en las inmediaciones de su domicilio sito en la C/ DIRECCION003, en su vehículo, llevándolo a su domicilio, donde volvió a suceder lo mismo que en los casos anteriores: condujo al menor a su dormitorio donde éste le practicó una felación y a continuación el acusado lo penetró analmente, y una vez finalizada la relación sexual le dijo que no podía pagarle porque no tenía dinero.
Finalmente, Roman, como se sentía engañado por el acusado, que solo le había pagado una pequeña parte del dinero prometido por las relaciones mantenidas, lo bloqueó en Instagram para que no pudiera contactar con él.
Roman, a raíz de estos hechos, se encuentra en tratamiento psicológico en el programa de prevención e intervención en abuso sexual infantil Revelas, al haberse agravado por los mismos los problemas personales que ya sufría.
Fundamentos
Pues bien, conforme a los principios expuestos, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en concreto declaración de las víctimas, declaraciones de los testigos, del acusado, peritos, así como el resto de pruebas, y las razones esgrimidas por las acusaciones y la defensa, la Sala considera que han quedado probados los hechos expuestos en el relato histórico que antecede.
En el presente caso, en lo atinente a los delitos contra la libertad sexual, a diferencia de lo que suele ser lo habitual en este tipo de delitos que se cometen en la más estricta intimidad y que se cuenta como única prueba con la declaración de la víctima, concurre al bagaje probatorio una grabación videográfica en la que el acusado se encuentra manteniendo relaciones sexuales con uno de los menores.
Ahora bien, aunque solo tuviésemos como única prueba la declaración de las víctimas, como tiene reconocido el T.S., es suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues lo contrario supondría dejar impune muchos, por no decir la mayoría, de estos delitos que por su naturaleza se producen sin la presencia de terceros, siempre que concurran en la misma determinados presupuestos que generen en el juzgador certidumbre para otorgarle credibilidad.
Para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima en general , y en particular en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, existe una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, o el tribunal cuando se enfrentan a un testimonio de esas características. Entre otras, en SS 21 Sep. 2000 y de 5 May. 2003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( SS 5 Mar., 25 Abr. , 5 y 11 May. 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración debe efectuarse atendiendo ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la sentencia de 19 Feb. 2000 , son:
A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S 11 May. 1994 ).
B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SS 5 Jun. 1992 ; 11 Oct. 1995 ; 17 Abr. y 13 May. 1996 ; y 29 Dic. 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECrim. ), puesto que, como señala la S 12 Jul. 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (S 18 Jun. 1998 ).
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
Dichos criterios han sido reiterados y reinterpretados por recientes sentencias, sirvan a título de ejemplo:
Sentencia del T.S. de fecha 20 de septiembre de 2019:
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba directa única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ) ; 514/2017, de 6-7 () ; 434/2017, de 15-6 () ; y 573/2017, de 18-7 () , entre otras).
No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 () ) que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero () , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a límine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4
En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).
En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).
Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.
Sentencia del T.S. de fecha 6 de marzo de 2019:
'Pero recordemos que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:
1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.
2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.
3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.
4.- 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.
5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.
6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.
7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.
8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.
9.- La declaración no debe ser fragmentada.
10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.
11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.
Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o 'revictimización' por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:
1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.
2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.
3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.
4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.
5.- Deseo al olvido de los hechos.
6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración.'
Ahora bien, no estamos ante un menor de pocos años, sino que, a la sazón contaba con doce, hoy ya mayor de edad, esto es, con madurez suficiente para poder verbalizar sus vivencias. Tampoco se ha acreditado ningún tipo de deficiencia o patología física o psíquica que afecte a su percepción sensorial o intelectiva.
De otra parte, tampoco se advierte ningún ánimo espurio, de venganza o animadversión hacia el denunciado. Ninguna enemistad se ha puesto de relieve entre ellos previa a estos hechos. Él no denuncia, su testimonio surge a raíz de la interposición de una denuncia por parte de la madre de otro menor, Rodolfo, y no hay ningún hecho o dato que nos lleve a inferir en el mismo un interés en sus palabras más allá del dictado de lo acontecido.
Luego, ninguna subjetividad o motivo ajeno y distinto al dictado de la verdad se vislumbra en su declaración.
Por tanto, dicho testimonio está ausente de incredibilidad subjetiva.
A ello debemos sumar la corroboración que acompaña al mismo con hechos y datos periféricos y externos que encajan con lo declarado por el mismo como si de un puzle se tratara.
Así, su testimonio está plenamente corroborado con las declaraciones de Rodolfo, coincidentes ambas en todos sus extremos, así como por la grabación aportada manteniendo relaciones sexuales el acusado y Rodolfo, las fotografías obrantes al acontecimiento 98 donde se ve a ambos menores en casa del acusado, las comunicaciones mantenidas entre el acusado y ellos a través de distintas redes sociales y plataformas, obtenidas del teléfono móvil del acusado (datos obrantes en autos), así como el material pornográfico hallado en el dispositivo móvil, avalando, este último, la afirmación efectuada en relación a que en ocasiones les ponía películas pornográficas.
En lo concerniente a estas pruebas, en lo que respecta a la entrada y registro en el domicilio del acusado sito en la CALLE001 en la que vivía con sus madre, aunque no se obtuvo el consentimiento de esta, el mismo no es preciso una vez que lo consintió el acusado, así lo pone de relieve, por ejemplo, la reciente sentencia de fecha 6 de mayo de 2021, trayendo a colación otras anteriores, ' Nuestra jurisprudencia sostiene que no es precisa la presencia del acusado en el registro si estuvo el titular del derecho a habitar el domicilio o, en caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, hemos proclamado que la validez y la eficacia de la diligencia no se resiente si se halla presente uno de ellos, siempre que el asistente no tenga intereses contrapuestos a los del encausado'.
Al igual que son plenamente válidas las pruebas obtenidas tras el examen del terminal móvil y del resto de dispositivos informáticos donde constaba la información, por cuanto una vez reveladas las claves por el acusado y dictado el correspondiente auto de fecha 16 de septiembre de 2019 autorizando el estudio y análisis de todo el material informático incautado, son pruebas perfectamente válidas y obtenidas sin la vulneración de derechos fundamentales.
En todo caso, esa contradicción en un extremo concreto de su declaración en nada afecta al resto de lo expuesto, con un discurso uniforme, homogéneo y coherente . En este sentido dice el T.S. en sentencia de fecha 28 de mayo de 2020 :
'Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.'
En concreto afirmó: ' que la primera vez lo vio en su casa, que se lo presentó su hermano Herminio y le dijo la edad que tenía y que estaba en el NUM011 en el I. DIRECCION004. Después le vio en el hospital y habló algo con él, que no se acuerda, lo siguiente ya fue en las vaquillas, en la feria del año 2018,2017, sería en el 2016 o 2017, no lo sabe, tendría sobre 13 años. Que le llegó un mensaje de Facebook al móvil y le dijo que estaba por allí que lo estaba viendo y se acercó a él, se fue con sus amigos y ya. Que hubo más intentos de acercamiento de esta persona hacia él , no sabe si fue por Faccebook o por whatsapp.'
Sigue diciendo, que ha estado en DIRECCION005 con él, en el cine con él, en dos ocasiones, y en su casa de la AVENIDA000, ahí fueron muchas veces, al menos 15 o 20 veces, al principio fue solo pero después fue con amigos.
Al principio jugaban a la pley y bebían mojitos, no sabe si tenía alcohol, él ya bebía, también bebían un licor llamado Jagermeister.
La primera vez que fue no le propuso tener relaciones, pero después sí. Se lo decía, no sabe con qué palabras, pero se lo insinuaba, le decía hacerle un masajito. Al principio no accedió, después sí, al mes más o menos.
Desde las vaquillas hasta que fue al piso pasó poco tiempo, pudo ser octubre o noviembre.
Tuvo contacto sexual con él. El otro le proponía y él aceptaba, le proponía una pajilla y aceptaba o no.
Samuel le ofrecía alcohol y la masturbación era después del alcohol.
Le ofreció fumar marihuana, unas veces la llevaba él y otras el declarante.
Le daba dinero después de mantener los encuentros.
Solo le masturbaba, alguna vez le ha propuesto felaciones pero él no ha querido porque es asqueroso. Eran masturbaciones no más.
Luego le pidió que fuera con sus amigos, que eran Rodolfo y otro que se llama Ildefonso, luego llevó a Enrique y a Everardo.'
A lo expuesto también añade, ' que cuando iba Rodolfo hacían fiestas, ponían música, bebían Jagermeister(licor con una alta graduación, 40% de alcohol), fumaban marihuana, consumían cocaína que se la facilitaba Samuel. Ello ocurrió en muchas ocasiones, no todas las veces que iban, pero sí muchas, la consumía en rayas y también nevaditos, que son cigarros mojados en cocaína, se lo facilitaba Samuel.
Además de eso, Rodolfo y Samuel hacía cosas, él se quedaba en el balcón porque ellos querían intimidad, las relaciones las tenían en el salón y en la habitación de él , en la que hay un baño dentro.
Las relaciones entre ellos era sexo oral, masturbaciones y sexo anal con penetraciones. Él lo vio a través de un video que le enseñó Samuel, o se lo envió. Sabe que las felaciones eran frecuentes. No recuerda la fecha aproximada en la que llevó a Rodolfo a la casa, cree que en el año 2017.
En una ocasión Rodolfo llamó a su madre y le dijo que estaban en casa de su tío, pudo pasar dos años antes de descubrirse.'
Exhibida la foto que obra al acontecimiento 98 del expediente digital, afirma: 'que la vivienda que aparece en la misma es el salón de la casa de Samuel, y las personas que aparecen en ella son el declarante y Rodolfo.'
A todo ello añade, 'dejaron de ir un tiempo cuando la madre de Rodolfo sospechó, pero después volvieron a ir y a fumar y consumir cocaína y Rodolfo volvió a las felaciones.
También ha tenido conocimiento que ha tenido relaciones con otros menores, en concreto con un tal Roman de DIRECCION002, se lo dijo a él cuando volvieron. Finalizó cuando lo detuvieron a raíz de lo que le encontraron a Rodolfo.
Samuel le daba dinero por masturbarle.'
Sigue exponiendo el menor ante preguntas más concretas: ' que la cocaína la sacaba Samuel del bolsillo, al principio no consumía cocaína, luego sí, lo veía que se iba mucho al baño y le preguntó que si se drogaba y él le dijo que sí.
El declarante le dijo si la podía probar la cocaína, ya la había probado antes y él se la dio a probar, esto sucedió más veces, mínimo 10 veces. La primera vez se lo dijo él que le diera una raya, las siguientes veces lo invitaba a consumirla...
les ponía películas pornográficas y las veían los tres. Durante mucho tiempo iban los tres. Rodolfo le contaba cosas, pero no todo, no sabe si le comentó felaciones, masturbaciones sí le decía, y no sabe si era de uno al otro o del otro a él.
Él ya había tenido relaciones con mujeres, no era homosexual.
Las masturbaciones con Samuel no fueron muchas, algunas. Cuando ya vino Rodolfo ya solo lo hacía con Rodolfo.
Samuel y Rodolfo tenían amistad, Rodolfo le comentó que le había ofrecido que fuera donde él estaba de vacaciones.
Samuel se aprovechaba de Rodolfo, Rodolfo estaba a gusto.'
El menor también explica cuando el letrado de la defensa le pregunta por la contradicción existente entre lo manifestado en la policía y en fase de instrucción, en relación a los masajitos y la masturbación, con lo manifestado en el acto del juicio al verbalizar en este que sí lo hizo cuando anteriormente había dicho que no, y dice 'que quizá no lo dijo por vergüenza.'
bajo el prisma de los referidos parámetros, resulta igualmente creíble.
De una parte, no se aprecia ningún difícil cognitivo o enfermedad que nos haga dudar de su capacidad para relatar lo ocurrido, así se hace constar también en el informe psicológico obrante en autos, donde se dice que no se observan en el menor síntomas indicativos de psicopatología que pueda dificultar su capacidad cognitiva y volitiva.
Y de otra, sus palabras destilan un interés en minimizar lo vivido con el acusado: ' Él ha estado muy bien allí, no le ha obligado a hacer nada malo.' ' se llevaba bien con Samuel y lo quería mucho.' ' por estos hechos no se ha encontrado mal, ha estado bien en todos los aspectos.' En el referido informe psicosocial también se hace referencia a que no se desprende la existencia de un móvil de enemistad que contamine la sinceridad del testimonio ni hay intención de denunciar por parte del menor. Por tanto, no hay ninguna razón o motivo para dudar de que lo que está diciendo se ajusta a la verdad.
las normas de la experiencia(coherencia interna).
Además tiene coherencia externa al estar plenamente corroborada con otras pruebas y hechos objetivos y periféricos a la misma:
1. Declaración de Baldomero.
2. Video grabado mantenido relaciones el menor y el acusado fechado el día 26-5-2019.
3. Siete imágenes donde aparece Rodolfo y Baldomero en el salón del domicilio del acusado sito en la AVENIDA000, habiéndose reconocido los menores en la fotografía fechada a 16 de septiembre de 2017, obrante al acontecimiento nº 98 de la causa.
4. En la agenda telefónica del móvil del acusado obran 29 registros telefónicos al móvil del menor englobando llamadas perdidas y recibidas entre el 24-5-2019 y el 3-8-2019, de los cuales 13 son llamadas/videollamadas.
5. Conversación vía whatsapp mantenida con la madre del menor haciéndose pasar por su hijo: ' molaría hacer una video llamada esta noche y pajearnos?', 'Y la voy a comer enterita, ya verás que gustazo t va a dar.' ' La verdad es que me molaría hacértelo con el culazo q tienes, pero estoy seguro que te dolería asíq de momento mejor no.'
6. Conversación vía whatsapp entre el menor y el acusado en la que hablan de mantener relaciones sexuales y del consumo de unas 'rayas'.
7. Declaración del propio acusado reconociendo haber mantenido relaciones sexuales con él, en el plenario ha reconocido que una vez, pero ante la policía dijo ' que se había acostado con Rodolfo en al menos cuatro ocasiones.'
En concreto dice el menor: ' que eran amigos, que un día su amigo Baldomero le dijo de ir a su casa, ocurrió en noviembre o diciembre de 2017, pudo ser antes, para feria.'
Exhibida la fotografía que obra al acontecimiento 98 del expediente digital, afirma: 'que reconoce la foto , que es de casa de Samuel, y que las personas que aparecen en el mismo cree que son Baldomero y él.'
'Que fueron a su casa Baldomero y él y bebían mojitos y cubatas. A veces llevaban las bebidas ellos y otras estaban allí. Le pedían ellos la bebida, no le ponían pegas para dársela.
Él sabía su edad , se la dijo cree que el primer día de conocerlo. Estaba estudiando segundo de la ESO, cree que lo de los estudios no lo sabía.
Le preguntó la edad en alguna ocasión.
Fumaban porros, los llevaban ellos, cocaína han consumido en un par de veces, la llevaba Samuel, no les obligaba, se la pidió él, también fumaba nevaditos.
Le daba dinero como contraprestación a las felaciones, le pedía que le hiciera una felación y le entregaba 20 euros a cambio.
Los encuentros eran en casa de Samuel, las relaciones sexuales tenían lugar en el salón y también en su habitación .
Cree que la cama era de matrimonio y no recuerda y no se acuerda si tenía baño dentro.
Las felaciones se las hacía el declarante a él y alguna vez el otro se la hacía a él.
Siempre le ha pagado dinero y él lo hacía por dinero. Él acudía a Samuel por el dinero, ha estado muy bien allí, no le ha obligado a hacer nada malo.
A veces mezclaban alcohol con porros.
Cree que felaciones hubo dos o tres veces.
Iban lo fines de semana, alguno no iban, a veces solo iban los viernes o sábados porque él tenía cosas que hacer.
Ha mantenido conversaciones con Samuel por redes sociales, Instagram y whatsapp.'
Se procede a dar lectura a una de las conversaciones, y afirma: 'que cree que le pedía una videollamada y masturbarse.'
'Que le pagaba 20 euros'
Sigue diciendo, ante la pregunta de cuantas veces mantuvieron relaciones sexuales:' que ha pasado mucho tiempo y no se acuerda bien que pudieron ser dos veces, más de dos o tres.
Baldomero no lo presenciaba, estaba en el balcón, le dijo que le gustaba más que fuera él que Baldomero.
No se acuerda si le dijo que había tenido relaciones plenas con un tal Roman, le suena que sí se lo dijo.
Él consumía marihuana y el dinero que le daba lo empleaba en la marihuana la mayor parte de las veces.
Cree que Samuel no sabía que lo empleaba en marihuana. Le pagaba 20 o 30 euros. Ha llegado a decir que se quería ir a vivir con él porque se lo pasaba bien. Cuando su madre lo descubrió, lo del tío de Baldomero hacía unos meses, 7 u 8 meses.
Los encuentros en casa de Baldomero fueron desde finales del año 2017, año 2018 y 2019.'
Dice también: 'que el video de la felación lo hizo él, que Samuel no hace videos, lo había grabado el declarante... pero sí sabía que lo estaba grabando y le dijo que no lo enviara.
Baldomero no lo vio, no le preguntó por él.
Samuel consumía la cocaína, no consumía delante de ellos. Se iba al baño, cuando ellos consumían lo hacía también Samuel.
Cree que una vez le puso películas pornográficas, no se acuerda si él ha descargado pornografía en el teléfono de Samuel.
Se comunicaban por Instagran y él le decía que lo borrara. No han mantenido relaciones sexuales los tres, Samuel, Baldomero y él...
Pudo ir sobre 20 veces a casa de Samuel, le dijo que era bisexual.
Él había tenido relaciones sexuales antes con mujeres. No ha subido ningún video manteniendo relaciones con su primo.
El sexo lo hacía porque quería. Alguna vez le ha pedido dinero, pero cree que no le dio.
Un verano le dijo que fuera donde estaba él de vacaciones, pero no fue y le dio excusas.
Se llevaba bien con Samuel y lo quería mucho.
Antes no había probado la cocaína, y cuando consumía la compartía con él.
Samuel no fumaba porros y ellos se salían al balcón a fumar para no dejar olor.
Por estos hechos no se ha encontrado mal, ha estado bien en todos los aspectos.'
En resumen, el menor ha vertido la misma versión de los hechos en todas sus declaraciones, con las matizaciones ya apuntadas, que nada le restan a su credibilidad, por lo que la misma colma y supera el triple filtro analizado.
La defensa alega que tenía celos de Torcuato o Virgilio y por eso hace tales manifestaciones, sin embargo, dicha afirmación está huérfana de prueba alguna, el menor dice que se enteró que Torcuato también le conocía, pero ni se ha probado que tuviera celos porque él también mantenía relaciones con el acusado, ni mucho menos que por ese solo hecho haya prestado un testimonio de tales características, por lo que dicha afirmación no se le puede dar otro valor que el meramente exculpatorio.
Así, existen hechos objetivos que lo avalan, como es la declaración de Baldomero afirmando que le había dicho que había tenido relaciones con un tal Roman de DIRECCION002, Rodolfo también manifiesta en el acto del juicio oral recordar que se lo había dicho, y consta una fotografía suya entre el material incautado al acusado, amén de dos botes de crema o pomada incautadas en su domicilio de la AVENIDA000, donde tenían lugar las relaciones sexuales, que avalan la afirmación del acusado exponiendo que le puso una crema en el ano y él se la puso en el preservativo.
Es cierto que ha existido alguna contradicción en relación a la cantidad de dinero entregada en cada uno de los encuentros, concretamente en el segundo, dudando en el acto del juicio oral si en este le había entregado dinero o no, cuando antes había dicho que no. Pero ello no empece ni empaña en modo alguno la credibilidad de sus palabras, por cuanto es un hecho periférico que no afecta al núcleo del delito, y que siendo varias veces las que fue y en las que le entregó dinero por ello, no resulta extraño que no lo recuerde bien en este momento cuando ya han pasado varios años.
En concreto dice el menor: '... que vivía en DIRECCION002 y Samuel entró en contacto con él por Instagran, que de ello hace muchos años, pudo ser en enero de 2018.
Estuvo 2 o 3 veces hablándole y él no le contestaba, hasta que una vez le dijo que lo veía en muchos sitios y él decidió contestarle, pudo ser por primera vez en junio. Le decía que era guapo, que le había visto sentado en el parking del DIRECCION006 y que le había dado ganas de cogerlo y empotrarlo.
Al principio le dijo que le daba 120 o 130 euros por follar con él.
Vivía en DIRECCION002, lo recogía con el coche allí. La primera vez lo recogió en DIRECCION002 con un coche rojo y fueron a su casa, que está al entrar a Albacete en la primera rotonda hacia la izquierda.
Iban los dos solos, llegaron al piso y cerró la puerta del domicilio y también la del dormitorio. La habitación tenía dentro el cuarto de baño, la cama era grande. Se empezaron a desnudar y le dijo que si se desnudaba bailando le daba más dinero.
En el viaje hablaron de muchas cosas, le dijo que estaba estudiando y le dijo la edad que tenía 13 o 12 años.
No sabe el momento exacto en el que se lo dijo, si fue por las redes sociales.
Después siguió poniéndose en contacto con él.
La primera vez estuvieron teniendo relaciones sexuales sobre una hora y media, y consistieron en felaciones y también le penetró, cree que se puso preservativo. Hizo uso de una crema, que cree que la tenía en la mesilla en un cajón o en el baño, no se acuerda.
La primera vez le dio 20 euros o algo más, no 120, no sabe si se quedó aquí, puede que lo llevara él. Después seguían en contacto, el declarante le contestaba y cada vez le insistía en volver a tener relaciones.
Cree que en junio hubo otro encuentro.
Una vez lo recogió en DIRECCION006 , las demás en DIRECCION002.
Fueron a su piso, estaban solos, la puerta de afuera cerrada con llave, la del dormitorio cree que también. Hubo relaciones sexuales, más cortas que la vez anterior y él consintió, consistieron en lo mismo sexo anal y bucal, cree que le dio 20 euros, pero no está seguro.
La primera vez le dio 20, la segunda cree que le dio, pero no está seguro, y la tercera no le dio.
La tercera vez contactó con él a través de Instagran, le dijo que si podían volver a repetir, que si quedaban otra vez. Las tres veces era igual, se acostaban en la cama y tenían sexo anal y bucal, lo único diferente es que a él no le gustaba que se corriera encima y la tercera vez se corrió en la cara y él le dijo no. No lo llevó a DIRECCION002, fueron a sacar tabaco y lo llevó a la puerta de un estudio de tatuaje, cree que no recibió nada.
Él entonces tenía pareja, pero nunca le ha acompañado estando con Samuel.
A él le molestaba que quisiera hablar tanto, pero siguió con él porque le daba miedo que pudiera contar lo que había pasado.
Torcuato era el chico con el que estaba el declarante, nunca ha estado con él en casa de Samuel.
Le ofrecía alcohol cuando estaba en su casa, también cigarros, no sabe si le ofreció marihuana, no cocaína....'
Sigue diciendo ' que está recibiendo ayuda psicológica y psiquiátrica desde hace tres años y toma medicación. Se le han juntado muchas cosas, y esto también le ha afectado. Antes de conocer a Samuel no estaba en tratamiento. El tratamiento es por problemas personales suyos y a ello se ha sumado esto...'
También afirma: 'La segunda vez fue por miedo a que lo contara o se lo dijera a Torcuato porque le dijo que lo conocía. El declarante subía fotos a Instagran con levin y los seguía por Instagran. Tenía miedo de que lo contara a sus alrededores o a levin,
Él no le dijo que se lo fuera a decir a alguien.
La crema se la puso al declarante en el ano, y él la puso en el preservativo.
No ha denunciado por celos siendo mentira.
No le ha puesto películas pornográficas.'
En definitiva, al igual que los otros dos testimonios, es plenamente creíble.
Testimonios que, aparte de creíbles, sustentan contenido incriminatorio más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.
No obstante, no solo contamos con las pruebas ya examinadas, sino que a dicho material probatorio debemos añadir las que seguidamente vamos a analizar.
Así, contamos también con el testimonio del hermano de Baldomero, Herminio, quién afirma que no le dijo la diferencia de edad de su hermano porque estaba claro que la sabía, y le sorprendió que se juntara con su hermano por la diferencia de edad, razón por la que le dijo que se lo veía con él se lo iba a decir a su madre. Esto es, le llamó la atención que estuvieran juntos y se lo reprochó, advirtiéndole que no lo hiciera.
También debemos sumar el testimonio de la madre de Rodolfo, afirmando la forma en la que se enteró de los hechos al ver el video ya citado, en el que aparecía su hijo manteniendo relaciones con el acusado, y conversaciones entre ambos subidas de tono. Igualmente, también reconoce que la conversación a la que antes hemos hecho referencia, y parcialmente trascrita, era ella la que hablaba con el acusado.
A todo ello cabe añadir las
En cuanto a las entradas y registros, el agente con nº de identificación NUM007, instructor del atestado, afirma que en el domicilio de la AVENIDA000 había una habitación con un baño y allí había dos botes de pomada, también lo afirma el agente con nº de identificación NUM008 y el agente NUM009.
En lo que respecta al contenido del material incautado de los dispositivos informáticos y del móvil, el agente con nº de identificación NUM007 dice que el acusado facilitó las claves de los mismos en presencia de la L.A.J.
El agente con nº de identificación NUM008 afirma que en el pendrive había una carpeta en la que había imágenes que era copia de imágenes más antiguas en el que se veía el interior del domicilio y había jóvenes en el salón. Y en el móvil había registro de llamadas y mensajes de los menores. En una carpeta estaba el investigado con un menor de edad, y también había imágenes de contenido pedófilo. También afirma que en otra carpeta había una conversación con un tal Rodolfo y le invitaba a tener sexo a cambio de 4 rayas.
Dice también, que en el teléfono había llamadas con Rodolfo,13 llamadas entre el 24-5-2019 y el 3-8-2019 y con Baldomero 15 entre el 26-5-2019 y el 2-8-2019.
Sigue diciendo que las imágenes de pornografía infantil eran capturas de pantalla o descargas, que cree que eran descargas masivas de internet a su teléfono. Y que las imágenes del video ( página 17 del informe) fueron realizadas con el teléfono del acusado. Que la información técnica asociada a los fotogramas dice que se ha tomado con el propio móvil, y no es compatible con que se haya recibido de otro móvil. Y no le consta que hubieren sido divulgadas las imágenes que había de contenido sexual en el teléfono.
El agente con nº de identificación NUM010 expone que examinó los dispositivos intervenidos, y en el teléfono móvil se encontraron dos carpetas, en una , cámara, había órganos genitales masculinos. En la otra carpeta había contenido de naturaleza pornográfica infantil, imágenes de menores de edad manteniendo sexo explícito.
Dice también que en una carpeta había una imagen de unos jóvenes sentados en el sofá del domicilio del investigado fechada a 16 de septiembre de 2017, es la fecha del momento de la foto, no se puede modificar.
En relación a las imágenes del archivo de la cámara del teléfono afirma que se infiere que fueron tomadas desde ese teléfono. Las demás de pornografía infantil pudieron llegar vía whatsapp o haberlas descargado él. Sin que le conste que se hayan divulgado o distribuido a otros usuarios. Y, aunque no hicieron un estudio antropométrico, en apariencia eran niños.
En definitiva, los agentes que declararon en el plenario ratificaron todo el contenido obrante al informe pericial efectuado respecto del contenido del material informático y teléfono móvil del acusado.
A dichas pruebas no obsta la declaración del acusado, claramente exculpatoria, negando los hechos casi en su integridad, pues solo reconoció en el plenario un acto sexual con Rodolfo, que bien puede obedecer a la evidencia de la grabación. No obstante, en fase policial reconoció haber mantenido relaciones sexuales con él en cuatro ocasiones, afirmando: 'que el día que mantuvo las relaciones sexuales con Rodolfo, fue él el que insistió para mantenerlas, que le dijo que no se preocupara por nada, que no le podían hacer nada si tenían relaciones sexuales, y que cuando cumpliera los 18 años quería irse a vivir con él. Que las relaciones fueron de tipo oral, eran felaciones recíprocas, no penetración anal. Que no le dijo la edad.'
Niega haberle ofrecido o entregado dinero a cambio de mantener dichas relaciones: 'que solo en una ocasión le pidió 15 o 20 euros porque su madre no le había dado dinero.' Dice también, 'no ser cierto que a Baldomero le pidiera hacerle felaciones, que solo fue una vez con Rodolfo y porque se lo pidió él.'
Reconoce haber hablado con Rodolfo por whatsapp, pero no reconoce haber tenido las conversaciones que obran en autos en las que se habla de pajita... a cambio de 20 euros etc. De igual modo niega haberles facilitado marihuana, ni nevaditos, y respecto de la conversación de la raya dice que fue en broma.
Respecto de Roman afirma: 'no conocerlo, que solo cuando lo detuvieron, que antes no había quedado con él. Que él no quedó con Roman, que fue con otra persona para mantener relaciones sexuales, y fue a DIRECCION002 a recogerlo y subió Torcuato y otro chico, y le preguntó quién era y le dijo que un amigo suyo de DIRECCION002. Que fueron al piso, estuvieron 10 minutos en el salón viendo la tele, Torcuato de dijo de irsen a su habitación y Roman los esperó viendo la tele, estuvieron 20 minutos en su habitación y después los llevó al centro. Que Roman solo se subió una vez en su coche y no le ha ofrecido 120 euros por mantener relaciones sexuales con él, que no es cierto que mantuviera sexo oral con él, y en el interrogatorio policial no sabía por quién le preguntaban y pensó que era Torcuato no Roman.'
En relación al video dice que lo grabó Rodolfo la única vez que han mantenido relaciones sexuales con él. Y que las posibles imágenes de pornográficas de menores existentes en su móvil las han bajado Baldomero o Rodolfo porque ellos no tenían datos y cogían su teléfono, pero que él las ha borrado inmediatamente porque no le interesaban.
Que estas personas no consumieron cocaína en su presencia, y que una vez que él estaba en el baño a punto de consumir, Baldomero y Rodolfo, al no tener pestillo la puerta, lo vieron que iba a consumir, pero no les dio ni siquiera para probarlo.'
En relación a Baldomero afirma haber coincidido con él en el hospital cuando fue a ver a su hermano Herminio: 'que la primera vez que lo había visto fue en casa de Herminio, poco tiempo antes de lo del hospital, se lo presentó Herminio, mantuvieron una conversación corta y ya está. En el hospital le dio el nombre y apellidos para agregarle a Facebook, que han comunicado por dicha vía, que Baldomero ha ido a su domicilio pero pocas veces, no era lo habitual, hacían otras actividades, iban al futbol, al cine a DIRECCION005. Que Baldomero no le dijo la edad ni él se la preguntó, no le preocupaba la edad, tenía una conversación coherente, y siendo el hermano de un amigo, y para lo que iban a hacer, no lo veía necesario. En su casa a veces jugaban a la video consola, pero poco tiempo, no consumían alcohol porque él lo tenía prohibido en Proyecto Hombre, incluso compró mojito sin alcohol cuando él venía, y conoció a Rodolfo a través de Baldomero, que este le preguntó si podía llevar a un amigo.'
En resumen, el acusado niega haber cometido los delitos por los que se le acusa, por cuanto, la única relación que reconoce, se excusa en que Rodolfo le dijo que no se preocupara por nada, que no le podían hacer nada si mantenía relaciones sexuales con él( error). Ahora bien, como ya hemos expuesto, dicha declaración no puede alzarse frente a los testimonios de los menores apoyados y sustentados por datos objetivos, ni frente al resto de pruebas examinadas, amén de ser inverosímil al negar saber su edad cuando su solo aspecto físico y resto de circunstancias en las que acaecieron los hechos eran ilustrativas de ello. Por lo que ningún valor probatorio puede otorgarse a la misma, y ninguna virtualidad tiene que no sea el legítimo ejercicio de su derecho de defensa.
En definitiva, las pruebas expuestas son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y de las que resultan acreditados los siguientes hechos:
A ello cabe añadir, que, aunque no hay fotos de los menores en el momento de los hechos, los policías que han declarado han puesto de relieve que se trataba de personas con aspecto claramente aniñado, y así se colige también del propio examen que la Sala pudo hacer de los mismos en el acto del juicio, apreciándose que incluso en este momento, después de varios años, siguen teniendo aspecto de niños. Baldomero también afirma en su declaración que Rodolfo aparentaba algo más joven que el declarante.
Por consiguiente, un hecho tan crucial para la resolución de esta causa, como es la edad, ha quedado perfectamente probado que el acusado la sabía, sin que sea posible alegar error en este extremo ni vencible ni de invencible, por lo que no es de aplicación el artículo 14 del C.P.
Dice el artículo 368 del C.P. ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'
Y en el artículo 369.1.4ª reza: ' se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.'
El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión.
La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.
El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico , u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico
Son requisitos del tipo penal, a tenor del citado precepto y de la jurisprudencia que lo interpreta, sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000, los siguientes:
1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico , transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.
3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión. Elemento que ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.'
En relación al elemento subjetivo del tipo, dice la sentencia de fecha 7 de junio de 2019, ' Conforme señalamos en la sentencia núm. 635/2012, de 17 de julio , '... el elemento subjetivo del delito tipificado en el artículo
Pues bien, en el presente supuesto concurren los citados requisitos.
Así, de un lado, ha quedado acreditado por el testimonio de Baldomero y de Rodolfo que el acusado les facilitaba cocaína, cocaína que consumían en el propio domicilio del acusado. Baldomero dice: ' consumían cocaína, se la facilitaba Samuel. Ello ocurrió en muchas ocasiones, no todas las veces que iban, pero sí en muchas. La consumían en rayas y nevaditos ( cigarros mojados en cocaína.' ' que el declarante le dijo si le podía dar a probar cocaína, ya la había probado antes, y él le dio a probar. Esto sucedió más veces, mínimo 10 veces.'
Y Rodolfo afirma, 'que fumaban porros, que los llevaban ellos. Que cocaína han consumido un par de veces, que la llevaba Samuel, no les obligaba, se la pidió él, no le obligó, también fumó nevaditos.'
Ambos menores dicen que se la pedían y él se la daba o se la ofrecía y se la daban y que la consumían juntos. Ahora bien, en modo alguno puede entenderse que estos hechos pueden ser calificados como consumo compartido y que la conducta del acusado es atípica.
En tal sentido, el T.S. en sentencia de fecha 9 de junio de 2016 expone:
'Es doctrina reiterada de esta Sala (recogida entre otras en STSS 1102/2003 de 23 de julio; 850/2013 de 4 de noviembre; 1014/2013 de 12 de diciembre; 360/2015 de 10 de junio; 493/2015 de 23 de julio o 37/2016 de 2 de febrero), que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos:
1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015 de 23 de julio y las que en ella se citan).
2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo.
3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes.
4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales.
5.) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.
Si bien alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior
Pues bien, en este caso concreto, no se trata de varios consumidores que se ponen de acuerdo para consumir juntos y compartir la droga, sino que este supuesto es bien distinto, los menores no eran consumidores, no la compran de forma conjunta para un consumo común, sino que la droga era del acusado, y se la facilitaba a los menores, en el mejor de los casos a petición propia, (cuestión esta indiferente para la comisión del delito) que no eran consumidores de tal sustancia, Rodolfo ni siquiera la había probado antes, según sus propias palabras.
Por lo que la conducta protagonizada por el acusado de proporcionarles cocaína a los menores es un acto que tiene encaje en el amplio abanico de conducta típicas que recoge el precepto, pues no hay duda que ello supone favorecer y facilitar el consumo de sustancias estupefacientes, concurriendo, por tanto, el elemento objetivo del tipo.
No hay duda tampoco de que la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, contempla en la Lista I del Convenio de 1961.
Finalmente, en dicha conducta también concurre el elemento subjetivo del tipo, pues sabiendo que es una sustancia que causa grave daño a la salud, se la facilita a los menores para su consumo, lo que lleva implícito esa voluntad de atentar contra la salud pública, pues nada se alega o prueba en relación a circunstancias especiales en el acusado para no tener conciencia de esos extremos notorios y que pertenecen al conocimiento común de todo ciudadano medio.
De igual modo, ha quedado probado que las personas a las que se la suministró eran menores de edad, y él lo sabía.
Por consiguiente, concurren todos los elementos del tipo penal objeto de acusación.
Dice el referido tipo penal: en el tipo básico: ' El que realizare acto de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con pena de prisión de dos a seis años.'
La Jurisprudencia ha venido señalando como presupuestos del abuso sexual los siguientes, en palabras de la STS 22 de abril de 2015, esta clase de delito exige como requisitos:
'a ) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.
b) Este elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.
c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro'. Elemento del ánimo o dolo inherente a este delito, sobre el que la STS de 22 de Junio de 2016 , reiterando la de 10 de Diciembre 2014 , nos recuerda que 'la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción'.
El tipo agravado castigado en el punto 3º del referido precepto dice:
'cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado primero, y con la pena de doce a quince, en los casos del apartado 2'
A modo de marco introductorio, debemos apuntar que el bien jurídico protegido en este delito es la indemnidad sexual de los menores, que se vio reforzada por la Ley 1/2015 para la reforma del Código Penal, elevando, de los trece años fijados hasta entonces, a dieciséis la edad mínima establecida para consentir válidamente este tipo de actos. De tal suerte, que el legislador considera que un menor de 16 años carece, por ministerio de la ley, de capacidad para poder consentir actos de esta naturaleza, de manera que es indiferente que los menores de esta edad consientan o quieran o no mantener tales relaciones para que la conducta sea típica.
En palabras de la STS 287/2018 () de 14 de junio: 'nos encontramos actualmente ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), lo que supone que resulte de todo punto irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de del mismo. Dicho de otro modo lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si se presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, y en consecuencia carente de relevancia jurídica para evitar en esta clase de delitos la impunidad de este tipo de actos sobre menores de dieciséis años.'
Pues bien, acreditado que el acusado sabía la edad de los menores, como anteriormente hemos expuesto, la conducta protagonizada por él consistente en hacersen felaciones mútuas, son actos inequívocos de abuso sexual a menores de 16 años, en su modalidad agravada de acceso carnal por vía bucal al introducirle el pene en la boca. Concurriendo, tanto el elemento objetivo, materializado en tales actos( introducción del pene en la boca) a un menor de dieciséis años, como el subjetivo o finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, porque esa y no otra es la intención que tiene quién tales actos comete.
También hay que decir que se trata de un delito continuado.
En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando en numerosas resoluciones la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en los abusos sexuales cometidos sobre la misma víctima.
Así dice la sentencia del T.S. de fecha 20 de mayo de 2020:
' El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria.
La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.
También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal rompa la perspectiva unitaria.
Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos; lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.
De otro lado se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.
La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016 de 22 de julio () y las que en ella se citan.)'
Dice también la sentencia de fecha 14 de enero de 2019: 'Como recuerdan las STS 711/2013, de 30 de septiembre (EDJ 2013/187294), 609/2013, de 10 de julio y la STS de 18 de junio de 2007, entre otras, en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS nº 988/2016, de 11 de enero de 2017 (EDJ 2017/1266)). ...
En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril (EDJ 2006/53039) y 609/2013, de 10 de julio, se clasifican los diversos supuestos señalando: 'En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:
a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.
b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.
c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos'.
Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante '...una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes' ( STS de 18 de Junio de 2007 )'.
2. En el caso, en los hechos probados se describen, en primer lugar, dos hechos que tienen lugar en dos momentos diferentes aunque no se precise el tiempo transcurrido entre ambos, que tienen lugar después de los días finales del mes de setiembre de 2001, cuando la menor tenía 10 años. Estos dos hechos son calificados como constitutivos de un delito continuado.
En segundo lugar, un tercer hecho, que tiene lugar cuando la víctima tenía 11 o doce años de edad, es decir, uno o dos años más tarde, lo que supone un lapso temporal relevante a los efectos de su separación respecto de los hechos anteriores. En este caso, se emplea fuerza física, lo que lo diferencia de las acciones anteriores. Tampoco puede apreciarse que la menor se encontrase bajo la misma presión derivada de la fuerza, la intimidación o el prevalimiento, pues el acusado ya no vivía con las menores y la madre de las mismas, sino con su nueva pareja, lo que configura una situación y relación diversas.'
Pues bien, aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos concluir que existe una continuidad delictiva, por cuanto nos encontramos ante una repetición de acciones naturales que integrarían tantos atentados contra la libertad sexual como acciones cometidas, se cometen aprovechando idéntica ocasión, en todas ellas los hechos acontecen de la misma forma, en el mismo lugar y contexto, con el mismo modus operandi, con un dolo renovado en cada episodio ante una situación semejante a la anterior, con una total identidad de actos sexuales al llevar a cabo el mismo tipo de abuso, con homogeneidad de conductas, infringiendo todas ellas el mismo precepto penal, con lapsos temporales muy próximos entre unas y otras, casi siempre semanales, salvo un periodo no determinado que se dilataron los encuentros.
En consecuencia, los hechos cometidos sobre el menor Rodolfo deben ser calificados como un delito de abusos sexuales con acceso carnal continuado.
No hay duda alguna que los hechos expuestos por el menor consistentes en la penetración bucal y anal tiene encaje en el referido precepto, como anteriormente hemos analizado.
Ahora bien, la duda que nos surge es si deben ser calificados como tres delitos independientes, como solicitan las acusaciones, o un solo delito continuado.
No puede desconocerse, que si bien entre el primer acto delictivo y el segundo medió un lapso de tiempo breve, de marzo a julio de 2018, no ocurre lo mismo respecto del tercer episodio que aconteció en junio de 2019, aunque ello, a criterio de esta Sala, per se no obsta a que pueda existir la continuidad delictiva que también predicamos de esta conducta, por las razones que pasamos a exponer.
En efecto, existe una pluralidad de acciones que son susceptibles de configurar delitos independientes, y dichas acciones, si bien no podemos decir que se cometieron en ejecución de un plan preconcebido, respecto de lo que no hay prueba, sino que más bien se excluye por ese lapso temporal dilatado, lo que sí resulta acreditado es que todas ellas se llevaron a cabo aprovechando idéntica ocasión, ya que el iter delictivo desde su inicio es el mismo: el acusado contacta con el menor a través de una red social, le ofrece tener relaciones sexuales con él a cambio de dinero, a lo que el menor accede, quedan para una hora y día determinado, el acusado recoge al menor con su coche, bien en la localidad donde reside, bien en Albacete, lo lleva a su domicilio, mantienen las relaciones sexuales y de nuevo lo devuelve a su domicilio o al lugar donde le dice. Luego, se trata de un dolo renovado ante idéntica ocasión que aprovecha el autor en su repetición delictiva.
Los actos cometidos en las tres ocasiones son los mismos: acceso carnal vía bucal y anal, y se llevan a cabo de la misma manera.
Las circunstancias en las que acontecen son idénticas, no hay violencia ni intimidación y media el consentimiento del menor, accediendo a ellas a cambio de dinero.
De igual modo, los actos sexuales se producen siempre en el mismo lugar, la casa del acusado y dentro de su dormitorio, cerrando la puerta al pasar.
Los medios utilizados eran los mismos: le ponía una pomada y él se la ponía en el preservativo.
Por supuesto hay identidad entre el sujeto activo y el pasivo.
En definitiva, hay una homogeneidad de actos, al igual que lo hay del precepto penal infringido, y aunque el lapso temporal entre el segundo hecho y el tercero es dilatado, ello no rompe la perspectiva unitaria que guiaba al autor cometiendo en las tres ocasiones actos similares con el mismo modus operandi y en similares circunstancias, mediando el consentimiento del menor y ofreciéndole dinero por ello. De manera que, ante tal coincidencia en la dinámica delictiva, y teniendo también en cuenta que el acusado entre unos encuentros y otros continuó comunicando con el menor, y, en todo caso, tenía la posibilidad de hacerlo, al figurar entre contactos, y poder volver a su ilícita actividad, el tiempo transcurrido entre el segundo hecho y el tercero no es óbice para aplicar la continuidad delictiva.
Además de las razones ya apuntadas, que militan a favor del a continuidad delictiva, también asisten razones de lógica jurídica en la hermenéutica en las normas, de suerte que una interpretación distinta puede llevarnos al absurdo de castigar con mucha menos pena la conducta protagonizada por el acusado respecto del menor Rodolfo, que la llevó a cabo en múltiples ocasiones, que respecto de Roman que solo fueron tres, castigando de forma mucho más benigna la comisión de múltiples abusos sexuales durante un lapso temporal similar, que si durante ese mismo espacio de tiempo se cometen solo tres, pero distanciados unos de otros.
Por consiguiente, a tenor de todos los motivos expuestos, la Sala considera que los tres abusos sexuales cometidos en la persona de Roman, deben integrar todos ellos un delito continuado de abusos sexuales y no tres delitos de abusos sexuales independientes.
Dice el referido precepto ' el que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión. Si el menor no hubiere cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una pena de dos a seis años de prisión.
5. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertado indemnidad sexual cometidas sobre menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección.'
Pues bien, como dice la sentencia del T.S. de fecha 20 de noviembre de 2020: 'Desde luego ofrecer dinero o cualquier otra clase de ventaja al menor cumple las exigencias de tipicidad. No tiene por qué limitarse al dinero a la promesa de su recepción la remuneración que incluye cualquier otra contraprestación en especie -una invitación a un espectáculo, una entrada de cine o teatro, un viaje, etc.-, e incluso cualquier otra utilidad, ventaja o comodidad. No es necesario que el menor acepte mantener la relación sexual ni que la mantenga. La alternatividad típica de la solicitud, en efecto, no implica, ni la aceptación ni la obtención del favor sexual.'
Pues bien, en el presente caso, los tres menores han afirmado, y así resulta también de las conversaciones obrantes en autos, que el acusado les ofreció dinero a cambió de mantener sexo con ellos, cumpliendo su promesa de pago en unas ocasiones sí y en otras no, extremo este indiferente, porque, en todo caso, se cumplen las exigencias del tipo con la simple promesa, al margen de que se pague o de que se llegue a materializar la relación sexual o no.
Ante tales manifestaciones de que les ofrecía y entregaba dinero a cambió de mantener las relaciones sexuales, que en el caso de Baldomero solo fueron masturbaciones, y con los otros dos menores penetración, solo bucal en el caso de Rodolfo, y bucal y anal en el supuesto de Roman, la pregunta que debemos hacernos es si el ofrecer y entregar dinero a varios menores constituye un solo delito continuado o tantos delitos como sujetos pasivos.
La respuesta nos viene dada por el propio tenor literal del precepto que habla 'de un menor', y siendo el bien jurídico protegido la indemnidad sexual de los mismos, puesto en relación con el artículo 74.3 del C.P. donde reza 'que atenten al mismo sujeto pasivo', consideramos que debe ser condenado por tantos delitos como menores corrompidos.
Ahora bien, solo procede la condena por los hechos cometidos respecto de Rodolfo y Roman, pero no por los cometidos en la persona de Baldomero.
Así, pese a que en el acto del juicio ha quedado probado que al menor Baldomero también le ofreció dinero a cambio de mantener relaciones sexuales ( incluso dijo en ese momento que las llevó a cabo en alguna ocasión, pese a lo que había manifestado con anterioridad), es lo cierto que esa conducta de ofrecer dinero a cambio de mantener relaciones sexuales ni se recogía en el auto de procesamiento, ni en los escritos de acusación del Mº Fiscal ni de la acusación particular de los otros dos menores.
Es cierto que en las conclusiones definitivas el Mº Fiscal hizo una modificación del mismo donde ya se recoge esta conducta, ahora bien, dicha modificación al afectar a hechos determinantes de lo que constituye la infracción penal, no están admitidos por la jurisprudencia, porque ello produciría indefensión a la parte, alterando las reglas del procedimiento, pues se termina acusando de hechos no periféricos a lo que constituye el núcleo de la acción delictiva, sino a la acción delictiva misma, que sin dichos hechos nuevos la conducta no integraría el tipo penal, y todo ello al margen de que se esté acusando por este delito, que podría integrarse por los hechos que aparecen en el párrafo tercero in fine. ' .. encuentros que en muchas ocasiones grabó con su teléfono móvil, llegando a exhibir tales videos a Baldomero, a fin de convencerlo para que también mantuviera relaciones sexuales con él a cambio de dinero y de cocaína.' Pero se da la circunstancia de que, si bien se ha probado que le exhibió el video, lo que no ha quedado acreditado es que fuera para que tuviera relaciones sexuales con él a cambio de dinero y cocaína, porque Baldomero cuando se le preguntó en el acto del juicio sobre este particular afirmó, 'que no sabía por qué se le exhibió el video, que a lo mejor para que él también accediera', pero nada dijo de que lo hiciera para que tuviera relaciones a cambio de dinero o droga. Y esta afirmación que se hace en los hechos del Mº Fiscal no se pueden extrapolar a un ofrecimiento general del acusado para tener relaciones sexuales con él, sino que según la propia redacción solo es predicable esta conducta, 'exhibición de los videos'.
Así lo entiende la jurisprudencia, pues como dice la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 'Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba. Si bien, no caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó acotada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. el art.
Por tanto, procede la condena por dos delitos de corrupción de menores al haber quedado probado tanto los elementos objetivos del tipo, la promesa y entrega de dinero a cambio de mantener relaciones sexuales, como el subjetivo o dolo cristalizado en la conciencia de lo que hacía y la voluntad de llevarlo a cabo de satisfacer sus deseos sexuales.
Dichos delitos entran en concurso real con la efectiva materialización de los actos sexuales, como dice el propio precepto, y no cabe la continuidad delictiva entre todos ellos, como ya hemos dicho, al excluirlo expresamente el artículo 74.3, que impone la necesidad de que se trate del mismo sujeto pasivo.
Son requisitos del referido tipo penal, ciberacoso, según la sentencia del T.S. de fecha 26 de marzo de 2019, los siguientes :
'En cuanto al delito del artículo 183 ter.1, (antes 183 bis), el llamado
En el presente caso ha quedado acreditado por la declaración del menor que contactó con él en las tres ocasiones, aparte de en otras, a través de la red social Instagram, proponiéndole mantener relaciones sexuales con él a cambio de dinero. Y de igual forma, se ha probado que llevó a cabo actos materiales tendentes a tal encuentro, como fue recogerlo con su coche y llevarlo hasta su domicilio, al igual que también se ha probado que en esas tres ocasiones se consumaron las relaciones sexuales para cuyo fin había contactado con el menor.
Ahora bien, dicho delito no debe ser castigado de forma independiente, sino que entra en concurso de normas con el delito de abusos sexuales, pues no solo se contactó y se llevaron a cabo actos materiales tendentes al fin propuesto, sino que se consiguió la realización de los actos sexuales a los que iban encaminados esos contactos, por lo que debe aplicarse un concurso de normas y castigarlos conforme al artículo 8.3C.P. Es decir, el tipo penal más amplio debe subsumir al más simple, o lo que es lo mismo, los actos preparatorios, que se castigarían en el delito del artículo 183 ter, deben quedar subsumidos en el delito cometido, y a cuyo fin iban encaminados aquellos, abuso sexual, artículo 183.1 y 3 del C.P.
Y todo ello pese a lo dispuesto en el propio precepto ' sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos, por cuanto de castigarse separadamente, dice el T.S., se estaría vulnerando el principio non bis in ídem.
Esta conclusión viene perfectamente explicada en la sentencia del T.S. de fecha 10 de diciembre de 2015:
' Estamos ante dos conductas que tutelan un mismo bien jurídico. Esa constatación ya proporciona un claro indicador de exclusión del concurso de delitos. La precisión legal -cláusula concursal- que invoca el Ministerio Fiscal es argumento de peso pero no es rotundamente concluyente. Permite otra lectura más armónica con la implícita prohibición constitucional del bis in idem ( art. 25 CE), plasmada hoy en textos internacionales de directa aplicación. Tal cláusula obligaría a tomar en consideración otras tipicidades cometidas, bien para imponer las respectivas penalidades (si cabe el concurso de delitos: v.gr., amenazas,...), bien para desplazar a esta (si estamos ante un concurso de normas). En este supuesto concreto esto último es lo que sucede. Los abusos o agresión sexual consecuencia del acercamiento y aproximación obtenidos por los medios tipificados en el art. 183 bis absorben a éste. El delito del art. 183 bis (actual 183 ter) es un delito de riesgo que quedará absorbido cuando el resultado que se pretende prevenir se alcanza efectivamente: es un caso de progresión delictiva.
Así lo declaró la STS 527/2015, de 22 de septiembre : el delito de lesión subsume al de peligro. Y es que como dijo la STS 97/2015, de 24 de febrero, estamos ante un tipo de peligro en cuanto se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años, no requiere por lo tanto un contacto físico entre agresor y agredido...
... En este caso el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años puede entenderse típica la conducta'.
La sentencia de instancia lo razona impecablemente en el apartado 5.b del fundamento de derecho sexto. Otra interpretación lesionaría el non bis in idem, si bien la holgura penológica que brinda el actual art. 77.3 al aplicador permitirían mitigar, si no anular, las consecuencias de esa dualidad punitiva difícilmente conciliable con la prohibición del bis in idem. Hay que reconocer, no obstante, que desde una aproximación meramente literal la tesis del Ministerio Público aparece como la más armónica con la cláusula legal invocada. La comparten sectores doctrinales, aunque no sin dejar de reseñar su imposible cohonestabilidad con el tan citado principio esencial.
Cerremos el argumento de la mano de la citada STS 97/2015 que, aunque referida a otro delito sexual, contiene un cuerpo de doctrina generalizable y da cuenta de las distintas opiniones doctrinales: 'Pues bien entre los posibles concursos entre ambas figuras delictivas, arts. 183 bis y 187.1. y 2, el primer precepto establece expresamente una cláusula concursal que posibilita la aplicación del art. 183 bis sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos cometidos (art. 178 a 183 y 189) -aun cuando un sector doctrinal entienda que el legislador ha tipificado expresamente actos preparatorios de los arts 178 a 183 y 189, como actos de tentativa de los mismos delitos, por los que debiera aplicarse la regla de alternatividad del art. 8.4 CP , en caso de que la aplicación del art. 183 bis privilegiase la respuesta penal frente a la tentativa del art. 183.
Asimismo parte de la doctrina ha expresado sus críticas a esta regulación por entender que carece de sentido castigar un delito de peligro si también se comete el delito de lesión. Por el contrario, otro sector doctrinal precisa que son perfectamente compatibles la punición de un delito de peligro y el correspondiente delito de resultado o lesión. Con el castigo del art. 183 bis se persigue sancionar conductas que, amparadas en la facilidad del medio tecnológico, provocan un ciberacoso sexual de la infancia con los otros tipos penales se castigan las agresiones sexuales, abusos sexuales o pornografía infantil y estaríamos ante un concurso real de delitos, art. 73.
(...) La doctrina científica y jurisprudencia son contestes en considerar que el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del 'non bis in idem'. Distinto es el caso del concurso ideal de delitos, que tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables ( SSTS. 1424/2005m, de 5.12 , 1182/2006, de 29.11 , 1323/2009 de 30.12 ).
Entre uno y otro supuesto existe una diferencia esencial u ontológica que radica en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del contenido de la antijuridicidad del hecho se satisface con la aplicación de una de ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el mencionado principio del 'non bis in idem'. En cambio, en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuridicidad es plural y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado.
En definitiva, como recuerda la STS. 342/2013 de 17.4 , e
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de fecha 22-2-2017:
'En el caso que se juzga el acusado mantuvo numerosas conversaciones por Internet con la víctima orientadas a tener una relación sexual en la localidad en que reside la menor de 13 años. Esos actos alcanzan una propuesta de concierto para verse con ese fin. La propuesta se materializa en un acercamiento, y éste acaba en una relación sexual de acceso carnal del acusado con la menor en la habitación de un hotel.
La dinámica de progresión de la conducta del acusado hacia el fin u objetivo que tenía programado en el curso de todo su devenir conductual debe quedar absorbida en el grave ilícito final de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal que consumó y por el que fue condenado a la pena de ocho años de prisión, aplicándose así el principio de consunción, sin excluir tampoco el de subsidiariedad tácita ( art. 8 del C. Penal, apartados 3 y 2, respectivamente).
Ello no quiere decir que no haya supuestos en la práctica en los que los actos específicos realizados por el autor que secuencian el iter seguido mediante el uso de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación no puedan, por su intensidad y modalidad conductual, adquirir autonomía delictiva a través de otros tipos penales. Ni tampoco puede descartarse a priori que a la conducta de consumación del acto sexual prosigan otros contactos por los medios tecnológicos referidos que puedan ser tipificados como supuestos del art. 183 bis del C. Penal (EDL 1995/16398) al no resultar embebidos en actos punibles posteriores. Ahora bien, en este caso, a tenor de los hechos declarados probados, no se da ninguna de esas hipótesis.
Y tampoco concurre aquí un supuesto en el que, debido a contradicciones axiológicas de las normas aplicables, se diera la circunstancia de que el delito del art. 183 bis del C. Penal () resultara más penado que la tentativa del delito-fin que prevé el referido precepto, situación en la que cabría plantearse la aplicación del criterio de la alternatividad ( art. 8.4º CP ()) con el fin de no desvirtuar el fin de la norma, adecuando su interpretación a una la tutela del bien jurídico acorde con el principio de proporcionalidad penal.
Por lo demás, la sentencia impugnada incurre en cierta contradicción al afirmar como premisas que el tipo penal del art.183 bis del C. Penal () es un delito de peligro en el que se tipifican actos preparatorios de los delitos-fin que señala el precepto, y pese a ello y a que no especifica un bien jurídico menoscabado ajeno a la indemnidad sexual, termina apreciando un concurso real de delitos para calificar una conducta que alberga una clara estructura de progresión delictiva, sin que se justifique con criterios de antijuridicidad material la exclusión del
En consonancia con todo lo que antecede, y siendo patente que en el presente caso el art. 183.1 y 3 del C. Penal castiga todo el injusto programado y ejecutado por el acusado, se estima que se da un
'El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.'
Este delito, denominado de provocación sexual, tiene como antecedente el artículo 432 del Código Penal de 1973 modificado, a su vez, por la Ley Orgánica 5/1988 de 9 de junio. Posteriormente se elevó la edad de los sujetos pasivo del delito, en aras de una mayor protección de su personalidad en formación, de 16 a 18 años, coincidente con la mayoría de edad civil.
Los requisitos que exige dicho tipo penal son los siguientes:
a) La difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico.
b) La mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo.
c) Que los destinatarios de la acción sean menores de edad o incapaces.
d) Que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiendo en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad está ínsita en el reproche penal que fundamente tal precepto.
Debemos empezar por determinar qué se entiende por material pornográfico.
La Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera 'pornografía', refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código Penal( salvo la pornografía infantil que sí la define, como posteriormente examinaremos), tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección fundamentalmente administrativa, ni los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre ésta cuestión, sin duda, por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante y conectado con los usos sociales de cada momento histórico.
La sentencia del T.S. de fecha 5 de febrero de 1991 llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores adolescentes.
En este mismo sentido, las normas administrativas lo definen como aquel que resulte perjudicial para el desarrollo de la personalidad de los menores.
El diccionario de la Real Academia define la pornografía como 'Presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación'.
Sí contamos con una definición de lo que es 'pornografía infantil' en los textos internacionales y en nuestro Código Penal. Así, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, artículo 20, dice
2. A efectos del presente artículo, por 'pornografía infantil ' se entenderá todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales.
La Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo ) y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo en términos similares establecen:
Artículo 2. Definiciones .- ... c) 'pornografía infantil ': i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada, ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales, iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
También se recoge una definición de pornografía infantil en el nuevo artículo 189.1.b) del C.P.:
' A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:
a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
En definitiva, de lo expuesto se colige que por pornografía, en relación con su difusión a menores o incapaces, debe entenderse lo que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo tal las imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el artículo 3.1 del Código Civil.
En palabras del T.S. en sentencia de fecha 6 de mayo de 2021: 'el material pornográfico se caracteriza por su contenido libidinoso u orientado a la excitación sexual con carencia de todo valor literario, artístico o educativo. Un contenido que se diferencia de lo meramente erótico por determinados factores difusamente plasmados, pero claramente perceptibles en una moral general.'
Sentado lo anterior, y a la vista que de la prueba examinada, declaración de Baldomero y de Rodolfo, ha quedado acreditado que el acusado les puso para su visionado películas pornográficas, su conducta es plenamente subsumible en este tipo penal.
En efecto, los menores no explicitaron, ni tampoco se les preguntó más sobre este particular, pero del tenor de sus palabras y del contexto en el que se produjo dicha exhibición, debemos entender que los menores dicen que eran películas pornográficas porque realmente lo eran, esto es, que recogían escenas con personas practicando sexo explícito, porque en otro caso no habrían utilizado ese calificativo, estando fuera de toda duda, por el resto de hechos que en ese lugar acontecieron, que sabían perfectamente lo que era ' pornográfico'. Por lo que concurren los elementos objetivos del tipo. Al igual que también concurren el subjetivo, conocimiento y voluntad de exhibirlas y con una clara finalidad de provocación sexual, atacando la indemnidad sexual de los menores y el libre desarrollo de su personalidad.
Ahora bien, solo respecto de Rodolfo, porque en relación a Baldomero, como también le exhibió pornografía de menores, estaríamos ante un delito continuado, como posteriormente desarrollaremos, a penar por el tipo más grave, que es la exhibición de pornografía infantil, tipificado en el artículo 189.1.b) del C.P.
En este sentido se pronuncia nuestra jurisprudencia, sirva de ejemplo la sentencia de fecha 14-12-2017 en la que reza:
' En cuanto a la aplicación conjunta a estos hechos de los dos tipos delictivos de los artículos 186 y 189.1b CP, debemos analizar cuáles son los requisitos y conductas de cada uno de ellos, así como al bien jurídico protegido.
- En cuanto al delito del artículo 186 CP () son sus requisitos:
a) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico; 'difundir equivale a divulgar entre una pluralidad de personas; 'vender' a enajenar a cambio de precio u otra contraprestación económica; 'exhibir' a mostrar o colocar directamente a la vista del sujeto pasivo el material pornográfico correspondiente.
b) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos.
c) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.
Y el bien jurídico protegido por este delito -comprendido en el capítulo dedicado a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual- es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores destinatarios del material pornográfico, esto es una conglomeración de intereses y valores, o sea la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, su desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada su personalidad.
- En cuanto al delito del artículo 189.1.b -comprendido en el capítulo V 'de los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores', son sus elementos:
a) El objeto del delito ha de ser material pornográfico infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, conforme a la definición legal de pornografía infantil de las letras a, b, c, y d, del artículo 189.1 b.
b) En cuanto las conductas que contempla, la estructura del tipo penal tienen dos apartados: uno relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Así por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo).
Por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos pero bajo una actividad de facilitación, de manera que se incrimina a quien 'facilita la producción, venta, difusión, o exhibición por cualquier medio'.
De ello se colige que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en él primer apartado utiliza la locución 'distribución' y el segundo, el sustantivo 'difusión'. Y aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad autorizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión, es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal.
c) El bien jurídico protegido del artículo 189.1.b, debe ser entendido con un bien plurisubjetivo y colectivo que protege la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, abarcando el peligro inherente a conductas que puede fomentar prácticas pedofilias sobre menores concretos ( STS 767/2007 de 3 de octubre ()).
Consecuentemente mientras en el delito del artículo 186, el destinatario de la pornografía, el sujeto pasivo del delito es un menor de edad en contacto directo con el autor, y el material pornográfico no contiene menores involucrados en el mismo, en el delito del artículo 189.1b, es el menor quien aparece en las escenas pedófilas o pornográficas y el destinatario de las mismas es un número indeterminado de personas, generalmente través de las redes sociales, mayores o menores de edad. No obstante, dada la similitud del bien protegido en ambas figuras delictivas, e incluso de comportamientos-en ambos se exhibe material pornográfico, puede existir una repetición e innecesario solapamiento de conductas, cuando la pornografía se exhibe a un menor de edad y aquélla tiene un contenido pedófilo, la posibilidad de integrar el delito de provocación sexual en el artículo 186 en el delito continuado del artículo 189.1.b, debe admitirse, cuando el material pornográfico en que se haya utilizado menores de edad sea a su vez, exhibido a menor de edad, dada la igualdad de medio comisivo y ser preceptos de igual o semejante naturaleza conforme lo preceptuado en el artículo 74.1 en relación con el artículo 8.3 y 4 CP.'
'El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
Amén de lo ya expuesto al examinar el delito anterior sobre la pornografía en general, en relación a la pornografía infantil en particular, dice el T.S. que por
La reforma operada por la Ley 1/2015 , como ya hemos trascrito, dio una definición auténtica de lo que debe entenderse por tal, definición, como aclara el Preámbulo de la citada ley, tomada de la Directiva 2011/93/UE (), que abarca no sólo el material que representa a un menor o persona con discapacidad participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida.
El Tribunal Supremo en reciente sentencia 240/2020 de 26 de mayo, acude al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la
Pues bien, como hemos expuesto al examinar la prueba, ha quedado acreditado que el acusado le exhibió a Baldomero el video grabado manteniendo relaciones sexuales entre él y Rodolfo, lo que sin duda integra el tipo penal examinado, pues se trata de material pornográfico en el que interviene un menor de 16 años y se lo exhibe a otro menor, por lo que concurre tanto los elementos objetivos del tipo, como el subjetivo o dolo al hacerlo con conciencia y voluntad, a sabiendas de que era material pornográfico, atentando de ese modo a la libre formación de la de la indemnidad sexual del menor.
En definitiva, la conducta de exhibirle el material pornográfico a Baldomero, películas pornográficas, y también el video de la grabación del acusado practicando sexo con Rodolfo, constituyen un delito continuado de pornografía infantil del artículo 189.1.b, por cuanto de la declaración de Baldomero resulta que ello tuvo lugar en momentos distintos, esto es, que en primer término les exhibió a ambos películas pornográficas, y en otro momento, distanciado en el tiempo del anterior, le exhibió el video grabado practicando sexo con Rodolfo, por lo que no podemos decir que exista una unidad de acción ( como si en un mismo momento u ocasión le hubiese exhibido un material y otro), un solo delito, sino que se trató de ataques lo suficientemente diferenciados que constituyen entidades autónomas con una antijuridicidad que resiente el bien jurídico protegido de manera sustancialmente diferente a la que resultaría de cada acto individualmente considerado, como se expresa el T.S. en la sentencia ya citada de fecha 6 de mayo de 2021. Ahora bien, no debe castigarse dicha continuidad delictiva, porque ello supondría vulnerar el principio acusatorio al no existir acusación respecto de la misma.
También se solicita acusación por el apartado a) del tipo examinado. Sin embargo, los hechos no son subsumibles en la letra a) del precepto examinado, pues, como ya hemos expuesto al analizar la prueba, el acusado ha negado haber llevado a cabo la grabación donde aparecen él y Rodolfo manteniendo relaciones sexuales, dice que lo grabó Rodolfo sin su consentimiento, y este ha reconocido en el acto del juicio oral que lo hizo él, ' Samuel no hace videos , lo había grabado el declarante.. cree que lo grababa él. Samuel sabía que lo estaba grabando, le dijo que no lo enseñara.'
A ello hay que sumar la declaración de los agentes de policía que hicieron el análisis del material pornográfico. Así el agente con nº de identificación NUM008 explica en lo atinente a este particular: ' ( página 17 del informe) que las imágenes fueron realizadas con su teléfono. Son de la memoria interna de su teléfono. La información técnica asociada a las fotografías se han tomado con el propio móvil. No es compatible con que se hayan tomado de otro terminal.
El agente con nº de identificación NUM010 afirma: ' que había imágenes manteniendo relaciones sexuales el investigado con otra persona con fecha 26 de mayo de 2019, que la fecha se puede modificar pero con un sistema específico, estando en el propio teléfono es difícil... al estar en el archivo de la cámara del teléfono se infiere que son tomadas por el propio teléfono.'
Luego, de todo ello cabe inferir que la grabación se llevó a cabo con el teléfono del acusado, pero lo que no ha quedado probado es que la hiciera él, sino Rodolfo. Y también nos falta material probatorio para poder concluir que dicha grabación fue realizada de forma conjunta por ambos, esto es, que con independencia de quién materialmente llevase a cabo la grabación, el acusado se pusiera de acuerdo con el menor y decidieran hacerla, en cuyo caso ambos serían coautores. Es plausible que así fuera, pero la prueba presenta lagunas que no se pueden soslayar, al menor no se le preguntó cuándo afirmó que Samuel sabía que lo estaba grabando, si amén de ello, era una decisión conjunta o incluso propuesta por él, o demás vicisitudes en relación a ello, por lo que , ante la falta de prueba, no podemos tener por acreditado que él fuera autor de la misma.
En relación a este delito, también se solicita la agravante prevista en el artículo 189.2 .a) 'cuando se utilice a menores de 16 años.'
Ahora bien, dicha agravación, como ya se decía en la circular de la Fiscalía General del estado 2/2015, solo es predicable de la conducta prevista en la letra a), no en la b), esto es, respecto de quién utiliza a los menores, no respecto de quién exhibe dicha pornografía en la que se ha utilizado a los menores. Dice la referida circular:
' la reforma operada por la LO1/2015 zanja definitivamente la cuestión, debiendo entenderse que solamente cabe aplicar el subtipo agravado en el artículo189.2 a) a quienes operan sobre menores de dieciséis años, pero no a quienes lo que hacen es difundir material relativo a menores de dieciséis años, pues otra interpretación , además de contraria al sentido del verbo utilizar, supondría una quiebra del principio de proporcionalidad, al generar una exasperación punitiva de gran intensidad frente a prácticamente todas las conductas de difusión.'
Y así lo entiende también nuestro Alto Tribunal, ( SSTS nº 1110/2009, de 16 de noviembre (), 1055/2009, de 3 de noviembre (), 674/2010, de 5 de julio () y 1299/2011, de 17 de noviembre ()). En la sentencia STS de 20 de enero de 2015 se explica en los siguientes términos:
' Es cierto que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha interpretado restrictivamente el ámbito de aplicación de las agravaciones del párrafo tercero del art 189 CP ) (pornografía infantil ) pese a que el encabezamiento del epígrafe en el que se relacionan las agravaciones se refiere a su aplicación a todos los supuestos del párrafo primero. Párrafo primero que incluye, en términos genéricos, tanto la elaboración del material pornográfico como su difusión.
En lo que se refiere a la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que 'se utilicen menores de 13 años', la doctrina jurisprudencial ( SSTS 588/2010, de 22 de junio, 674/2009 de 20 de mayo , 795/2009 de 28 de mayo , 873/2009 de 23 de julio , entre otras) considera que la expresión verbal empleada por esta modalidad agravada, 'utilizar', que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas , sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados por otro.
Y asimismo la STS. 592/2009 de 5 de junio, señala ' que el art.189. 1, b) CP castiga conductas relacionadas con la difusión de imágenes
En relación al delito del artículo 189.5 del C.P., esto es, la tenencia de material pornográfico para uso propio, ha quedado igualmente probado por el visionado realizado en el acto del juicio y demás imágenes que constan incorporadas a autos del material informático examinado en informe pericial, la existencia de imágenes donde aparecen menores desnudos enseñando sus órganos genitales y otras practicando sexo. Sin que sea preciso un examen pericial para determinar que eran menores, pues así se aprecia por su aspecto aniñado, como también concluyeron los agentes que llevaron a cabo la pericial sobre el material informático incautado.
Así lo expone el agente con nº de identificación NUM008 'que había imágenes de contenido pedófilo, imágenes de pornografía infantil, que cree que eran descargas masivas de internet a su teléfono no consta que fueran divulgadas. El agente con nº de identificación NUM010 que había imágenes de pornografía infantil , que no se podía identificar a las personas, que le han podido llegar vía whatsapp o haberlas descargado él, y no le consta que hayan sido divulgadas o distribuidas a otros usuarios. Que si bien es cierto que no se hecho un estudio antropométrico , pero en apariencia eran niños.'
Por tanto, concurren los elementos de este tipo penal, al constar la tenencia de dicho material, sin que se haya probado su divulgación o transmisión a terceros.
Ahora bien, no debe ser penado de forma independiente por cuanto concurre con el anterior delito en concurso de normas, de conformidad con lo dispuesto en reiterada jurisprudencia, así lo entiende también la circular de la Fiscalía General del Estado 2/2015. De manera que, aunque el video llegó ser exhibido y el otro material no consta que lo hiciera ni que lo tuviera con dicho fin, debe operar el principio de absorción, artículo 8.4 del C.P. y solo se castiga por el más grave. Dice sobre este particular el T.S. en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011.
' El art. 189.2 castiga a quien 'para su propio uso posea
Este apartado 2 añadido por L.O. 15/2003 ) de 25/11 es producto de las previsiones contenidas en el Convenio de Cibercriminalidad del Consejo de Europa de noviembre 2001, que en su art. 9.1, como delito de contenido y en concreto
La posesión en sí puede materializarse en cualquier clase de soporte que el estado de la tecnología permita y se diferencia con la posesión recogida en el apartado 1.b) en el elemento subjetivo, la finalidad para uso personal frente a la finalidad de tráfico o difusión y como se habla de posesión, el simple visionado o audición de
Independientemente de los problemas de prueba que presenta y de las críticas doctrinales a este precepto por entender que va en contra de los principios de mínima intervención y seguridad del Derecho penal, resulta evidente que guarda una relación de subsidiariedad de las conductas descritas en el apartado 1-b, en particular la de distribuir, de modo que si la conducta del recurrente ha quedado subsumida en este último apartado, se descarta la aplicación del apartado 2º que queda absorbida por el desvalor de la acción del anterior.'
Pues bien, partiendo de esta premisa, si bien, como seguidamente ilustraremos con jurisprudencia, en las conclusiones provisionales se pueden hacer modificaciones en relación a la calificación jurídica y también respecto a los hechos, esos hechos deben estar referidos a aspectos accesorios y periféricos, pero no tan fundamentales como que vengan a constituir el delito mismo. El admitir dicha modificación sustancial produce necesariamente indefensión a la parte que se ve sorprendida por la acusación de unos hechos nuevos que no habían sido introducidos hasta ese momento en el debate.
Dice la Sentencia del T.S de fecha 10 de junio de 2021:
' El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso (en este sentido, STS 904/2013, de 12 de noviembre ()).'
Y en la sentencia del T.S. de fecha 30 de enero de 2013 reza:
'Por consiguiente, a tenor de la citada jurisprudencia, no procede entrar a examinar el delito referido por cuanto supone introducir hechos nuevos en el trámite de conclusiones definitivas que traspasan los límites de la acción y de los hechos objeto de debate que quedan fijados en las provisionales.'
En definitiva, si bien ha quedado probado por la declaración del menor que llegó a efectuarle tocamientos al acusado, y dicho hecho constituye el delito por el que se le acusa, sin embargo, se trata de un hecho y una calificación introducida por primera vez en las conclusiones definitivas, lo que le produce indefensión a la parte acusada que no se ha podido defender de ello, ni siquiera oírle al acusado al respecto. Por lo que procede la absolución por dicho delito.
Circunstancias que, como dice el T.S. de fecha 26 de marzo de 2019, 'en cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.
En lo relativo a la gravedad del hecho, no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.
Considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'
Partiendo de dichas premisas y del marco penológico en el que nos movemos, la Sala considera que debemos apartarnos del mínimo legal, fijándola en 7 años y 6 meses, en atención a que fueron dos los menores a los que se la facilitó, a su corta edad, inferior a 16 años, y que dicha conducta no fue aislada, sino que se repitió en varias ocasiones proporcionándoles la cocaína que consumían en la propia casa del acusado.
De conformidad con el artículo 56 del C.P. procede también la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Dentro de esta horquilla penológica, la dosimetría concreta de la pena debe estar próxima al máximo legal, en atención al espacio temporal tan dilatado en el que se cometieron los hechos, a la pluralidad de delitos cometidos, a la utilización de alcohol, drogas, y a las secuelas y consecuencias tan negativas que los mismos han tenido en el menor, por lo que se fija en 11 años de prisión.
Además, conforme al artículo 55 del C.P. procede la imposición de la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
De igual forma, a tenor de los artículos 57 y 48.2 y 3 del C.P. procede la imposición de la pena de prohibición de aproximación a Rodolfo , a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con él mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 18 años.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del C.P., procede imponerle la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad con un periodo de 15 años.
De conformidad con el artículo 55 del C.P. se debe imponer la pena accesoria de inhabilitación absoluta o durante el tiempo de la condena.
Además, a tenor de los artículos 57 y 48.2 y 3 del C.P., procede la imposición de la pena de prohibición de aproximación a Roman, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con ella mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 18 años.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del C.P., procede imponerle la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad con un periodo de 15 años
De conformidad con el artículo 56 del C.P. se debe imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión.
Además, a tenor de los artículos 57 y 48.2 y 3 del C.P. procede la imposición de la pena de prohibición de aproximación a Rodolfo y a Roman, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con ellos mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 6 años.
Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 192.3 del C.P., procede imponerle la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad con un periodo de 6 años.
En el presente supuesto consideramos que se debe imponer la pena de prisión frente a la multa en atención a todas las circunstancias que rodean al hecho puestas de manifiesto a lo largo del iter expositivo. Y dentro de la pena de prisión la fijamos en 9 meses por el mayor desvalor de la acción, ya que lo utilizaba para preparar el ambiente a fin de que accedieran a mantener relaciones sexuales con él.
Accesoria de inhabilitación especial durante todo el tiempo de la condena.
No procede la imposición de la prohibición de aproximación y comunicación al acusado respecto de la víctima Baldomero, ya que no se ha solicitado respecto del mismo sino en relación a Rodolfo, por lo que su imposición vulneraría el principio acusatorio.
Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 192.3 del C.P., procede imponerle la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad con un periodo de 6 años.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del C.P. al ser condenado el acusado por varios delitos contra la libertad sexual, procede imponerle la medida de libertad vigilada durante 9 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, habida cuenta los múltiples delitos a los que ha sido condenado y la gravedad de los mismos.
En el presente caso, consideramos que procede indemnización por los daños morales sufridos, que como dice el T.S. por ejemplo en sentencia de fecha 22 de abril de 2015, son inherentes al hecho mismo y no precisan de más acreditamento. En concreto reza en la referida sentencia con cita de otras anteriores: 'En la STS 489/2014, de 10 de junio, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero). El daño moral , en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio).
En su consecuencia, como indica la citada STS 702/2013 de esta Sala, ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); así como que también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre)'
Y su cuantificación ha de hacerse conforme al prudente arbitrio, pues como afirma el T.S. en sentencia de fecha 18 de julio de 2018 : ' No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño, 'no patrimonial' por definición. Solo cabe una 'compensación' económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la indemnización del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos.'
En el supuesto presente, los menores no solo han sufrido un daño moral inherente a las conductas relatadas, sino también psicológico para el supuesto de Rodolfo y Roman, daños en uno y otro que también deben ser indemnizados.
Por consiguiente, la sala considera que Baldomero debe ser indemnizado por el daño moral sufrido en la cantidad de 2000 euros.
En lo que respecta a Rodolfo, según el informe psicosocial obrante sufre un DIRECCION000(con estado de ánimo deprimido y ansioso) y un estado inicial de personalidad desafiante y violenta.
También es cierto que, como aclara el psicólogo en el acto de la vista, 'con anterioridad a estos hechos ya presentaba síntomas relacionados con conductas violentas y desafiantes, no es a raíz de esto, sino previo, aunque los hechos han agudizado más algunas conductas. Ahora sufre un DIRECCION000, intenta minimizar los hechos incluso negarlos. Sentía rabia, vergüenza , humillación y está furioso, minimiza lo acontecido para afrontarlo.'
En definitiva, lo que resulta de la prueba practicada es que los problemas previos que tenía el menor se vieron agravados con los hechos vividos con el acusado, no solo por lo que en sí suponen para su desarrollo sexual y su indemnidad, sino también porque era la forma de poderse costear su consumo de marihuana, pues no puede olvidarse que lo hacía para conseguir dinero. Por lo que, en consideración a todas estas circunstancias, la Sala entiende equitativa la indemnización de 10.000 euros.
En lo concerniente al menor Roman, aunque del mismo no consta informe psicosocial, pero también ha quedado acreditado, a tenor de sus propias palabras, que está recibiendo ayuda psicológica desde hace 3 años, y también ha acudido a dos psiquiatras. Antes de estos hechos no estaba en tratamiento, y aunque él mismo dice 'que está en tratamiento por problemas personales suyos, él tenía problemas personales, y a ello se sumó esto', dice literalmente el menor. Por lo que consideramos que, en atención a todo ello, debe ser indemnizado en la cantidad de 7000 euros.
Ahora bien, como no ha sido condenado por todos los delitos objeto de acusación, dicha absolución debe tener su reflejo en las penas. Así habiendo sido acusado por 7 delitos y solo condenado por cinco, debe abonar solo cinco séptimos de las mismas.
Y decimos que solo ha sido absuelto de dos de los delitos por los que se le acusaba, porque el resto de los delitos de los que también ha sido acusado, como el del artículo 183 ter ciberacoso y la tenencia de material pornográfico del artículo 189.5 del C.P., aunque se le ha absuelto, lo ha sido por entender que concurre en concurso de normas con otros delitos, no porque no se haya declarado probado la comisión de estos hechos. Y en relación a la conducta del artículo 189.1 a) del C.P., de la que también se la acusaba, no se hacía como delito independiente, sino que concurría con la conducta de la letra b) en concurso de normas. Criterio que es el seguido por nuestra jurisprudencia, por ejemplo en la reciente sentencia de fecha 6 de mayo de 2021:
'Respecto del pago de las costas, y como regla general, la jurisprudencia de esta Sala tiene fijado que no procede la condena en costas al acusado respecto de los delitos de los que es absuelto ( STS 607/2014, de 24 de septiembre). Añade que el reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al número de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados por ese delito ( SSTS 2250/2001, de 13 de marzo de 2002; 379/2008, de 12 de junio o 1132/2011, de 27 de octubre, entre otras). Por último, también hemos indicado que para el pago de las costas hay que estar al número de hechos enjuiciados y no a sus calificaciones jurídicas ( STS 520/2006, de 10 de mayo).'
Fallo
- 7 años y 6 meses de prisión.
- inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- 11 años de prisión.
- Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
- Prohibición de aproximación a Rodolfo , a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con él mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 18 años.
- Inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad con un periodo de 15 años.
- 11 de prisión.
- Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
- Prohibición de aproximación a Roman , a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con él mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 18 años.
- Inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad con un periodo de 15 años.
- 3 años de prisión.
- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- Prohibición de aproximación a Rodolfo y a Roman , a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con ellos mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 6 años.
- Inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad con un periodo de 6 años.
- 9 meses de prisión.
- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- 2 años y 6 meses de prisión.
- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
-Inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio , remunerado o no , que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 6 años.
También se le condena a la medida de la medida de libertad vigilada durante 9 años.
Se le condena al pago de cinco septimos de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.
En cuanto a la Responsabilidad Civil, el acusado indemnizará a Baldomero en 2000 euros, a Rodolfo en 10000 euros y a Roman en 7000, en concepto de daño moral y perjuicios sufridos, más intereses legales conforme al artículo 576 de la L.E.C.
Compútese, el tiempo cumplido en prisión provisional y de detención, si lo hubiere habido.
Así mismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Samuel de los delitos de corrupción de menores del artículo 188.4 en la persona de Baldomero. Y del delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del C.P. en la persona de Baldomero.
Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de apelación.
Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.
Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.