Sentencia Penal Nº 326/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1163/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.005.00.1-2020/0007623

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1163/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares

Juicio Rápido 185/2020

Apelante: D./Dña. Elisabeth y D./Dña. Severino

Procurador D./Dña. ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCAIDE y Procurador D./Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS

Letrado D./Dña. MARIA INMACULADA DIAZ GARCIA y Letrado D./Dña. FERNANDO GABRIEL ORTEGA GIL

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 326/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidente)

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Ponente)

Dª ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En la ciudad de Madrid, a 23 de junio de 2021.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM., el Juicio Rápido 185/2020 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, delito leve de injurias/vejaciones del artículo 173.4 del Código Penal y delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5, último inciso del Código Penal siendo partes en esta alzada, como apelantes Dña. Elisabeth y D. Severino, representados por los Sres. Procuradores de los Tribunales D. ANTONIO ANGEL SANCHEZ- JAUREGUI ALCAIDE y Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 28 de agosto de 2020, sentencia con los siguientes hechos probados:

'Queda probado y así se declara que: el acusado, Severino, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1977 y condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 10 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo penal número 6 de Alcalá de Henares, como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar a la pena, entre otras, 2 años y 2 meses de privación del derecho a la tenencia de armas (pena que extinguió el 3 de diciembre de 2017) y en sentencia firme de fecha 29 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo penal número 5 de Alcalá de Henares, como autor de dos delitos amenazas en el ámbito familiar a las penas de, entre otras, de 6 meses y 9 meses y un día de prisión, ambas suspendidas en resolución de fecha 20 de febrero de 2019 (notificada al penado el 5 de marzo de 2019) bajo la condición de no delinquir en un periodo de 3 años y condenado en sentencia firme de fecha 6 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo penal número 4 de Alcalá de Henares, como autor de un delito de atentado, a la pena de 6 meses de prisión, suspendida en resolución de igual fecha bajo la condición de no delinquir en 2 años; sobre las 20:50 horas del día 25 de julio de 2020 discutió con su pareja sentimental, Dª Elisabeth, domiciliada en Alcalá de Henares, cuando ambos se encontraban en el domicilio de la acusado, sito en el número NUM002 de la CALLE000 (Cabanillas del Campo), en el curso de la cual, con ánimo de menoscabar integridad física de Elisabeth, le propinó un fuerte empujón, cayendo esta contra el sofá, momento en que le propinó patadas en el costado izquierdo y brazo puñetazos por el cuerpo. Acto seguido el acusado cogió un cuchillo de cocina de sierra de unos 15 cm que colocó, apretando, sobre la zona izquierda de la cara de la señora Elisabeth cortándole de forma superficial.

A consecuencia estos hechos Elisabeth sufrió hematoma periorbitario izquierdo, lesión inciso escoriativa vertical de 5 cm que se extiende desde el epicanto externo del ojo izquierdo hasta la mejilla, excoriación horizontal de 3,5 de longitud en la rama mandibular horizontal izquierda, múltiples hematomas en ambos hombros, especialmente a nivel de brazo y antebrazo izquierdos, 2 hematomas de 3 cm de diámetro en tercio medio del brazo derecho, uno en cara anterior y otro en cara interna, dolor generalizado y ansiedad, precisando para su sanidad una sola asistencia, tardando 7 días en curar, siendo uno de ellos impeditivo para el ejercicio de sus actividades habituales.

No ha quedado acreditado que: en el transcurso de la discusión del acusado con ánimo de ofender a su pareja se dirigiera a ella diciendo 'eres una puta, hija de la gran puta, o eres mía o no eres de nadie'. Ni que mientras el acusado apretaba, sobre la zona izquierda de la cara de la señora Elisabeth, un cuchillo de cocina de sierra, de unos 15 cm, cortándole de forma superficial y dijera: 'te voy a marcar la cara para que nadie te mire más, no te muevas, hoy duermes en el sofá'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Severino, con DNI número NUM000, con antecedentes penales, como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código penal, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 años y un día, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 m a Elisabeth por tiempo de 2 años así como prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por igual tiempo de 2 años, así como a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, a Elisabeth, en la cantidad de 375 € por las lesiones causadas. Cantidad a las que se aplicarán los intereses del artículo 576LEC.

Con expresa condena en costas

Absuelvo a Severino, con DNI número NUM000, con antecedentes penales, del delito leve de injurias/vejaciones del artículo 173.4 del Código penal y del delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5, último inciso, del Código penal, por los que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Acuerdo mantener, tras ésta sentencia y hasta que, una vez firme la presente resolución, se proceda al requerimiento de cumplimiento de la pena aquí impuesta, las medidas cautelares de prohibición de comunicación y aproximación adoptadas en la orden de protección dictada por el Juzgado de instrucción'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones de Elisabeth y de Severino, en base a los motivos que constan en sus escrito y que serán objeto del fondo del recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, remitiéndose los autos a esta Audiencia provincial en fecha 11 de mayo de 2021.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se designó ponente al Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui y por diligencia de ordenación de fecha 26 de mayo de 2021 se señaló para la deliberación y votación el día 7 de junio de 2021, quedando el recurso visto para el dictado de resolución en la misma fecha.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, en primer lugar, en error en la apreciación de la prueba, discrepando de la realizada por el tribunal a quo y de las conclusiones a la que se llega puesto que desde un principio existían versiones contradictorias que evidencian las manifestaciones contradictorias de la perjudicada y se contradice a la vista del conjunto de pruebas que obran en las actuaciones, realizando su propia valoración sobre la prueba practicada en la vista; en segundo lugar, por infracción de precepto legal artículo 24 de la Constitución, al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia el cual no había quedado desvirtuado a efectos de que fuera condenado por los hechos que se le atribuyen como probados; en tercer lugar, por infracción de precepto legal al no haberse apreciado por la juzgadora la atenuante que había sido solicitada para que se apreciara en el improbable supuesto de que el recurrente fuera considerado culpable de los hechos; y, en cuarto lugar, por infracción de precepto legal al no haberse sustituido la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad; por todo ello, solicitaba que se dictara sentencia por la que se absolviera del delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto en artículo 153 del Código penal por el que se le condenaba, así como que se absolviera del resto de las condenas recogidas en la sentencia, con todos los fundamentos favorables inherentes a dicha declaración, acordando la libre absolución por no haber quedado enervada la presunción de inocencia al existir versiones totalmente contradictorias generadoras de serias dudas y, en el improbable supuesto de que se le considerase culpable de los hechos, con carácter subsidiario, estimar la atenuante del artículo 21.2 del Código penal alegada por dicha parte, acordando la sustitución de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad, tal y como permite el artículo 1533 del Código penal, dejando al arbitrio del Tribunal el tiempo que se acuerde de trabajos una vez aplicada la atenuante alegada.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto al considerar que dicha resolución judicial era plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, por lo que debía ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado; que el recurrente simplemente trataba de sustituir el convencimiento del Juez, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio, máxime si se tenía en cuenta que la denunciante ratificó en el acto de la vista los hechos denunciados, que a su vez fueron corroborados por el informe médico forense de la perjudicada, por la ausencia de lesiones del recurrente que contradiga su declaración, y por el agente de la guardia civil que se presentó en el domicilio del hoy recurrente, procediendo su detención.

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, 'mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste 'se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.

TERCERO.- Dado el contenido del recurso basado en la inexistencia de suficiente prueba de cargo para la condena y la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, se ha de proceder, en palabras textuales de la STS nº 191/2013, 6 de marzo, a una triple verificación:

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

En definitiva, el control del tribunal de apelación 'en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena' ( SSTC nº 1105/2011 de 27 de octubre; nº 1039/2012, de 20 de diciembre ó 33/2013 de 24 de enero, entre otras)'.

Por otra parte, ante una condena basada principalmente en el testimonio de la víctima, como sucede en el presente caso, la STS nº 721/2010, de 15 de julio, afirma que 'es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por el tribunal de apelación que no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. A este respecto, la referida STS nº 721/2010, de 15 de julio, hace un exhaustivo análisis de las condiciones que ha de ofrecer el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, estando sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que expone el letrado en el recurso y que, por conocidos, huelga su desarrollo, como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio, persistencia en la incriminación y corroboraciones externas en la generalidad de los casos'.

En este caso la sentencia recurrida ha realizado una pormenorizada valoración de la totalidad de la prueba practicada en el juicio, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria.

Así, tras poner de manifiesto las versiones contradictorias que mantuvieron el acusado y la perjudicada sobre lo sucedido en el domicilio de aquel la noche del 25 de julio de 2020, considera que las lesiones que aquella presentaba y por las que fue asistida doce horas después fueron causadas por el recurrente, dadas las corroboraciones periféricas con las que cuenta la declaración de la perjudicada, considerándola, por tanto, suficiente, como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado; por el contrario, la versión del denunciado, en la que sostiene que fue ella quien le agredió y le dio con un pala, carece de toda corroboración objetiva, al no presentar lesión alguna.

Como elementos que corroboran la versión se la perjudicada se exponen en la sentencia los siguientes: el informe médico en el que se recogen la existencia de múltiples hematomas, y el informe forense en relación a la compatibilidad del mecanismo descrito por la perjudicada con las lesiones sufridas y a la evolución de las lesiones compatible con el tiempo en el que se manifestó que se causaron; asimismo el hecho de que el acusado hubiera declarado que cuando él la vio dos horas antes de los hechos, la perjudicada no presentara lesión alguna, y si las tuviera cuando salió del domicilio del acusado, según declaró como testigo el agente de la guardia civil, el cual, finalmente, corroboraría que desde fuera pudieron escuchar que el acusado no dejaba salir a la denunciante del domicilio.

Procede, por tanto, desestimar el recurso, pues tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium'sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

CUARTO.- Se alega seguidamente por el recurrente, la infracción de precepto legal al no haberse apreciado por la juzgadora la atenuante que había sido solicitada para que se apreciara en el improbable supuesto de que el recurrente fuera considerado culpable de los hechos, conforme a lo previsto en el art.21.2 del Código penal.

Esta atenuante se rechaza en la sentencia al no existir ningún informe médico ni forense sobre el hecho de que el acusado estuviera bajo los efectos del alcohol y que estos fueran tales que limitaran su capacidad intelectiva o volitiva, habiéndose limitado la argumentación de la defensa en las alegaciones del agente de la Guardia civil que manifestó que el acusado parecía estar bajo los efectos de la droga, pues no sólo el agente no es perito, sino que ni él mismo estaba seguro de dicha afirmación, pues dijo claramente que 'parecía' estar bajo los efectos sustancias tóxicas, lo que ya impide la apreciación de la atenuante solicitada que precisa como cualquier otra quedar plenamente acreditada, sin que sea aplicable respecto de la misma el principio 'in dubio pro reo'.

Como indica la Juez a quo la Jurisprudencia es clara; como recuerda la STS 38/2019 de 30 de enero de 2019, con cita de la STS 467/2015 de 20 de julio de 2015:

'Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3).

En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12).

a.- En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio ' in dubio pro reo'.

b.- La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

c.- Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11)'.

En este caso se ha aportado certificación del CAID en el que consta que el recurrente está en tratamiento por diversas adicciones, como pueden ser el consumo grave de alcohol, cocaína y cannabis, sin que ello suficiente a los efectos solicitados pese a que la perjudicada o algún testigo manifestara que aquel hubiera bebido o fumado o pareciera estar drogado, pues lo que se precisa es que se justifique la atenuación que se reclama; el acusado no declaró que hubiera ingerido o consumido alguna de estas sustancias, y ninguna prueba se practicó para acreditar en que forma pudieran haberle afectado esas adicciones en la comisión de los hechos declarados probados.

Como establece la jurisprudencia: 'La misma requiere una limitación de las facultades intelectivas y volitivas con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad. Será necesario, además de conocer las circunstancias que permitan descartar que la intoxicación fuera buscada con el propósito de delinquir, constatar que la aptitud para comprender el injusto del hecho y de actuar con arreglo a esa comprensión se ha visto aminorada de manera relevante, lo que no es equiparable con la mera euforia que el alcohol provoca. Para concluir tal afectación resulta imprescindible profundizar en los distintos aspectos que sustentan la inferencia respecto a los efectos que el consumo alcohólico ha provocado en la persona en cuestión, lo que reclama indagar sobre la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente, entre otros; o análisis más específicos cuando el consumo coincida con el de otros tóxicos o incida sobre patologías previas. Es decir, aquellos aspectos idóneos para revelar que realmente el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de los actos y el autocontrol en relación a los mismos

En el presente caso, que la víctima apreciara que su agresor se encontraba 'muy borracho', en ausencia de mayor indagación o del análisis de cualquier otro dato fáctico que apuntale la inferencia respecto a esa alteración relevante de sus facultades que la atenuante exige, impide su apreciación. No hay que confundir limitación de facultades, con el sentimiento de superioridad que aflora en quien consolida con el recurso a la violencia patrones de dominación en las relaciones, por más que el efecto desinhibidor del alcohol coadyuve a estirar las costuras de la autocontención'.

QUINTO.- Finalmente, se invoca la infracción de precepto legal al no haberse sustituido la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad; expone el recurrente que se solicitó en su momento procesal que para el supuesto de condena a la pena de prisión que solicitaban las acusaciones se sustituyera por la de trabajos en beneficio en la comunidad y que en la sentencia no se acuerda suspender la pena como consecuencia de los antecedentes penales que tiene el acusado, al tener relación los mismos con delitos de violencia de género; que la Juez a quo hubo de tener en cuenta las graves y negativas consecuencias que el ingreso en prisión le acarrearía, dado que supone una grave lesión tanto a nivel personal como social y familiar.

Olvida la defensa del condenado que el único supuesto de sustitución de la pena privativa de libertad es el previsto en el art.89 del Código penal, para los ciudadanos extranjeros condenado a penas de prisión de mas de un año, dado que el art.88 del Código penal, que permitía la sustitución de las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, y en los casos de penas de prisión que no excedan de seis meses, también por localización permanente, quedó suprimido por el art. único 47 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Lo que por la defensa del condenado se denomina sustitución no es sino individualización de la pena, actividad judicial conforme a la cual, según se recoge en la STS 653/2019 de 8 de enero de 2020: 'Cuando el legislador previene dos consecuencias penales alternativas el juzgador debe realizar la opción jurisdiccional sobre la pena que considera procedente y es en la sentencia donde debe procederse a esa decisión, que comprende la determinación y la individualización de la pena, es decir, cuál de las penas previstas como alternativa en el tipo penal se impone para el supuesto objeto de enjuiciamiento y su duración. La ley no prevé que puedan imponerse las dos penas, ni que éstas puedan ser impuestas bajo condiciones. La determinación de la consecuencia jurídica es una función jurisdiccional que el juzgador realiza después de la declaración de hechos probados y de calificar jurídicamente esos hechos, fijando la consecuencia jurídica al hecho constitutivo de delito, y esa función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva al juez o tribunal, ha de desarrollarse de forma concreta ajustándose a las previsiones de la ley en la concreción de la pena y en cuanto su extensión teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del reo, sin que en ningún caso su ejecución pueda quedar a expensas de la opción del acusado o de cualquier parte procesal. Es obvio que la opción que el juzgador realiza en ejercicio de esa función ha de estar motivada por exigencias del artículo 120 de la Constitución y las propias del Código Penal contenidas en el artículo 66 y 72 etc. del Código Penal'.

En este caso el art.153.1 del Código penal prevé para los culpables del delito una pena alternativa de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad, y en la resolución recurrida se fundamenta el porqué se impone la primera y no la segunda, compartiéndose dicho razonamiento en su integridad, a la vista de las anteriores condenas por delitos cometidos por el recurrente en el ámbito familiar, lo cuales se recogían en el relato de hechos probados (un delito de amenazas en el ámbito familiar por el que fue condenado el 10 de septiembre de 2015 y, dos delitos de amenazas en el ámbito familiar por los que fue condenado el 29 de noviembre de 2017).

En cualquier caso, firme la sentencia, siempre podrá pedir la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, conforme a lo establecido en el art.80 y siguientes del Código penal, si se dieran los presupuestos para que pueda acordarse la misma.

SEXTO.- Se recurre por la acusación particular la sentencia en lo que se refiere al pronunciamiento absolutorio respecto de los delitos de injurias/vejaciones y amenazas por los que se había formulado acusación, solicitando la condena del acusado, fundamentando su recurso en la errónea valoración de la prueba por parte de la Juez a quo, y considerando al respecto que debía ser suficiente como prueba de cargo la declaración prestada por la víctima, al ajustarse a los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ello.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto al considerar que dicha resolución judicial era plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, por lo que debía ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado; y que la recurrente simplemente trataba de sustituir el convencimiento del Juez, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio.

La representación del acusado impugnó el recurso interpuesto al considerar que ningún error se había producido en la valoración de la prueba, siendo esto una función que correspondía al juzgador de instancia, citando al efecto la jurisprudencia que tuvo por conveniente, y solicitando la confirmación de la sentencia en relación a la absolución respecto de los delitos de injurias y vejaciones y amenazas.

SÉPTIMO.- La pretensión de la recurrente, conforme al contenido del suplico del escrito en el que se interpone el recurso de apelación, que se revoque el pronunciamiento absolutorio que se contiene en el fallo de la sentencia recurrida y se dicte en apelación una nueva sentencia por la que se condene al denunciado conforme a lo interesado en su escrito de acusación, y al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/2019, de 25 de noviembre de 2019, Sala Primera, es igualmente clara, y conforme al art.5.1 LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, 'la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos'; en dicha resolución se establece:

'Este Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las más recientes SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'.

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5). Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial 'condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado' ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos (últimamente, en extenso, SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho Camacho c. España, § 30).

(...)

Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, hemos apreciado que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia -bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído- cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En 'tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones' ( STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ 4).

A ello debe añadirse que el vigente art. 790.2 de la LECrim, recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre el particular, establece lo siguiente:

'2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

OCTAVO.-A la vista de la doctrina reseñada dado que la acusación alega en su recurso su disconformidad con la valoración efectuada por el juzgador de instancia, y efectúa la suya propia ha de llegarse a la conclusión de que no caben estimarse las pretensiones de dicha acusación, pues no cabe efectuar en esta instancia una valoración de las pruebas personales distinta a la realizada por el juez 'a quo' como pretende la parte recurrente por no estar sometidas a los principios de inmediación y contradicción, y que conllevaría a una nueva redacción del relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida

En el caso de autos el/la Juez a quo ha realizado una valoración de las pruebas practicadas en la vista, considerando que a diferencia de los hechos anteriores, en los que concurrían elementos periféricos que avalaban la declaración de la denunciante, no concurrían elementos objetivos que corroboran las manifestaciones, encontrándose sólo ante versiones contradictorias de los hechos.

Cabe añadir, como se ha expuesto en diversas resoluciones, que 'tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos. Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas' ( STS 497/2018 y 326/2018), procediendo por ello la desestimación de este recurso.

NOVENO.- El art.69 LO 1/2044 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, establece: 'Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas'. Procede por ello mantener las acordadas en el auto de 25 de julio de 2020 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Alcalá de Henares.

DÉCIMO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Elisabeth y de Severino, frente a la sentencia nº 138/2020 de fecha 28 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, en el Juicio rápido 185/2020, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Se mantienen hasta las medidas cautelares acordadas durante la tramitación de los posibles recursos.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.