Sentencia Penal Nº 327/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 125/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Sección Octava

ROLLO DE APELACIÓN Nº 125/2011

Juzgado de Menores Nº 3 de Málaga

Procedimiento: Expediente de Reforma 324/10

SENTENCIA Nº 327/11

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Pedro Molero Gómez

Magistrados

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.

D.Juan José Arroyal Calero

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En la ciudad de Málaga, a 14 de Junio de 2011.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Expediente de Reforma 324/10 del Juzgado de Menores Nº 3 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de hurto, contra el menor Moises representado y asistido en las actuaciones por la Abogada Dª Julia Briales Ávila. Que igualmente aparece como parte apelante.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente el Iltmo. Sr.D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Menores nº 3 de Málaga, con fecha 7 de Marzo de 2.011, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

" Moises , el 14 de septiembre de 2010 , se encontraba en compañía de otra persona, y, de común acuerdo y ánimo de beneficio ilícito, cogió un monedero de un bolso propiedad de Visitacion , que lo había dejado encima de la mesa del bar Tomaquet , sito en la calle Palangre de Fuengirola , sin emplear violencia ni fuerza y se lo entregó al menor dándose a la fuga.

El monedero contenía la suma de 435 euros, fue recuperado hallándose sólo 35 euros.

La víctima ha renunciado a cualquier indemnización".

En dicha resolución se pronunció el fallo que a continuación se transcribe:

"Que debo condenar y condeno al menor Moises , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal, a la medida de 18 meses de internamiento en régimen semiabierto, de los cuales los últimos seis meses serán de libertad vigilada .

SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes de los respectivos escritos de formalización del mismo por término de cinco días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, habiéndose señalado para deliberación correspondiente .

TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las formalidades legales esenciales .

Hechos

No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, declarándose en su lugar, como tales, los siguientes:

El día 14 de Septiembre de 2.010 sobre las 19,00 horas, una persona no identificada sustrajo a Visitacion la cartera que tenía depositada encima de una mesa de la terraza del bar "Tomaquet" sito en calle Palangre, intersección con la Avenida de Miramar de Fuengirola

(Málaga).

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la presente causa es impugnada en nombre del menor condenado por diversos motivos. El primero de ellos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba pues la condena penal impugnada se sostiene y fundamenta, en primer lugar, en la declaración de la victima prestada en fase de instrucción, sin que la misma haya comparecido a la vista ni su declaración introducida en el plenario a través de su lectura, ni fue practicada como prueba anticipada o preconstituida. Y, segundo lugar, en las manifestaciones de los Agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos, testigos que son claramente de referencia y que se limitan a reproducir las manifestaciones del esposo de la víctima.

Al respecto cabe anticipar que ambos motivos deben ser acogidos.

Es cierto que en nuestro proceso penal no se establece un sistema tasado de valoración de las pruebas, sino que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama el principio de libre valoración.

Sin embargo, una constante doctrina jurisprudencial viene estableciendo que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem ha de examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador a quo y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, y aunque es cierto que ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, no lo es menos que el Tribunal de apelación puede variar los hechos declarados en la primera cuando se acredite que existió inexactitud o error en la apreciación de la misma.

Sentado lo anterior, debemos coincidir con la parte recurrente en el sentido de que la victima no acudió al Juicio ni tampoco su esposo, su declaración en fase de Instrucción no fue configurada como prueba preconstituida o anticipada, no se dio lectura de la misma en el acto de la vista y, en todo caso, en tal declaración se atribuye la autoría del hurto a una mujer, al parecer, mayor de edad.

Hemos de llamar la atención en el hecho de que la posibilidad de incorporar al plenario testificales prestadas en fase instructora o sumarial está admitida por el art. 730 de la LECrim . pero no de manera absoluta ya que es necesario que se cumplan determinados requisitos. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 25 de junio de 2007 sostiene que "el recurso a la prueba anticipada, como forma de realización de la testifical solicitada en la causa, que, a tenor de lo que dispone el art. 730 LECrim ., en la forma que lo interpreta abundante jurisprudencia ( SSTS 101/2003, de 27 de enero ; 1814/2002, de 31 de octubre ; 957/2001, de 18 de mayo ; 821/2000, de 8 de mayo ; y, de 10 de junio de 1992 ), sólo procede, por lo general, en supuestos extraordinarios en los que resulta previsible la imposibilidad de contar con los medios personales de prueba en el juicio oral.

El Tribunal Constitucional, por su parte, ha recordado la "línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de 28 de julio (RTC 1981, 31) , de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral"( STC 1/2006, de 16 de enero ; SSTC 80/86 , 149/87 , 22/88 ; 137/88 , 10/92 , 303/93 , etc .). El criterio enunciado, sin embargo, "no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (por todas, SSTC 10/1992, de 16 de enero y 187/2003, de 27 de octubre ).

Lo anterior resulta claro -como recuerda la STC de 11-12-2006, núm. 344/2006 - en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituida, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral ( STC 148/2005, de 6 de junio ; STC 1/2006 ).

Como afirmaba la STC 41/1991, de 25 de febrero , respecto de la prueba preconstituida y sin que proceda entrar ahora a analizar la diferencias procesales entre prueba preconstituida y anticipada, "no admitir la prueba preconstituida con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos; STC 154/1990 ; pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías( SSTC 107/1985 ; 182/1989 ".

La excepción anterior a la regla inicial de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la "prueba testifical instructora anticipada" ( STC núm. 200/1996, de 3 de diciembre , si bien "la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral),

subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim . o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal".

Por otra parte, también se ha establecido ( SSTC 31/81 , 145/85 , 150/87 , 80/91 , 51/95 , 49/98 ) que la lectura de declaraciones, en cuanto no son prueba documental, sino documentada o con reflejo documental, ha de introducirse en el juicio oral, no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense, no siendo suficiente que se de por reproducida en el juicio oral.

Y habida cuenta de que el art. 730 de la LECr. autoriza que "puedan leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral". El Tribunal Supremo ha repetido ( STS 924/95, de 25 de septiembre ; 198/97, de 18 de febrero ; 209/98, de 16 de febrero ; 111/2007, de 5 de febrero ) que el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

En el presente caso dicha declaración no fue introducida en el plenario por vía del art. 730 ante la incomparecencia de la testigo, privándose a la defensa del derecho al interrogatorio contradictorio. Pero es más, en dicha declaración atribuye la autoría a una mujer, sin hacer mención en dicho momento a la posible participación de otra persona.

En lo referente a las declaraciones de los agentes de la policía local, que constituyen la prueba esencial, junto con la declaración de la víctima, que sustenta la condena que ahora se recurre, parece evidente que tales Agentes de la Autoridad no presenciaron los hechos enjuiciados, aunque manifestaron que la víctima( más bien el marido de la víctima directa del hurto) reconoció al acusado como a la persona a la que la mujer autora directa de la sustracción le dio el monedero después de apoderarse de el cuando estaba encima de la mesa del bar, siendo localizado el menor 15 o 20 minutos después de la sustracción y a una considerable distancia del lugar del hecho. Nos encontramos pues ante declaraciones testificales de referencia, ya que ni la mujer victima directa del hurto ni su marido(que fue quién realmente reconoció al menor como uno de los autores de la sustracción y que ni siquiera ha sido propuesto como testigo ni declaró como tal en fase instructora) han comparecido al acto del juicio para declarar como testigos. En relación a la "prueba testifical de referencia", como indica la Sentencia 217/1989, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional y de que se hace eco el Tribunal Supremo con reiteración (así, entre otras, en las SS. de 27 de enero y 1 de octubre de 1990 , 15 de junio de 1992 y 15 de enero , 2 y 27 de febrero 1998 ), dicha prueba aparece expresamente admitida por el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (al establecer que los testigos "expresarán la razón de su dicho y si fueren de referencia precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido o con las señas con que fuese conocida a la persona que se la hubiese comunicado") y sólo el artículo 813 de la misma la excluye, como excepción, para las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, indicando literalmente que "es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre esto, pero ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba

original y directa, que en ambos supuestos puede devenir imposible". ( STS de 17 de enero de 2003 ). No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues como se deduce de lo expuesto, por una parte, la eficiencia de la misma a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, queda subordinada a la imposibilidad de obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional a que nos venimos refiriendo, que "el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -"audito propio"-, o lo que otra tercera persona le comunicó -"audito alieno"-". Todo ello lleva a la sentencia del Tribunal Constitucional a explicitar que "igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, que la prueba de referencia es "poco recomendable" -y de ahí el justificado recelo jurisprudencial sobre ella ( S.T.S. de 1 de octubre de 1990 )-, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia.

En conclusión, sólo podrá tomarse como prueba de cargo o signo incriminatorio, cuando no se puede practicar prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial preconstituida o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria al juicio oral. En el presente supuesto son dos los testigos directos del hurto, sin que ninguno haya sido citado a juicio y sin que se haya realizado prueba preconstituida en legal forma. Pero es más, aún cuando se entendiera que la declaración de la perjudicada Visitacion prestada en fase de Instrucción en el seno de las Diligencias urgentes 141/2010 seguidas contra la mujer mayor de edad supuestamente implicada en los hechos(diligencias que fueron sobreseídas en su momento por Auto de 17 de septiembre de 2010, a instancias del Ministerio Fiscal) lo fue como prueba preconstituida, lo cierto es que dicha perjudicada sólo menciona a una mujer como autora de la sustracción y su declaración no fue oportunamente leída en el acto del Juicio.

Por todo lo expuesto y teniendo en cuenta que el menor acusado niega su participación en los hechos, la Sala estima que la prueba practicada en el plenario es insuficiente para enervar la presunción de inocencia por lo que, estimando el recurso de apelación interpuesto, procede la libre absolución del menor acusado.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim y concordantes de la LORPM ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas, en el sentido de que no procede su imposición .

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Dª Julia Briales Ávila, en nombre del menor Moises contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente, y, revocándola, debemos absolver y absolvemos al referido menor del delito de hurto por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas ocasionadas .

Con testimonio de esta resolución y exhorto para su cumplimiento y ejecución, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Srs. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en Audiencia Pública el día de su fecha, de lo que doy fe.