Sentencia Penal Nº 327/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Tribunal Jurado, Rec 1/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00327/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 PONTEVEDRA

2252AD86

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

530650 SENTENCIA. TRIBUNAL DEL JURADO. ART. 70 L.O.T.J .

N.I.G: 36006 41 2 2006 0200405

Rollo: TRIBUNAL DEL JURADO 0000001 /2011 -a

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS

Proc. Origen: TRIBUNAL DEL JURADO 0000001 /2009

Acusación: COFRADIA DE PESCADORES SAN ROQUE DE PORTO NO VO, XUNTA DE GALICIA LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA , MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a: , ,

Letrado/a: CARLOS ARESES VIREL, LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA ,

Contra: Aurelio

Procurador/a: JESUS MARTINEZ MELON

Letrado/a: LUIS ALBERTO ORGE MIGUEZ

SENTENCIA Nº 327

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ILMA. SRA. MAGISTRADA PRESIDENTE

ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, a diecisiete de Noviembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante el Tribunal del Jurado la presente causa de Procedimiento de Ley del Jurado con el número 0000001 /2011, procedente del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS y seguida por el trámite de TRIBUNAL DEL JURADO 0000001 /2009 por el delito de MALVERSACIÓN, contra Aurelio con DNI número NUM000 nacido el 02.06.1961 en Sanxenxo, hijo de Joaquín y de Dorinda, en libertad, por esta causa, estando representado por el Procurador JESUS MARTINEZ MELON y defendido por el Letrado D. LUIS ALBERTO ORGE MIGUEZ.

Fueron parte en el procedimiento como acusaciones particulares:

La COFRADIA DE PESCADORES SAN ROQUE, representado por la Procuradora ROSARIO CASTRO CABEZAS, y defendido por el Letrado D. CARLOS ARESES VIREL.

La XUNTA DE GALICIA, representado por el LETRADO DE LA XUNTA.

Como acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS, se remitió a esta sección 002 de la audiencia Provincial de PONTEVEDRA , el Procedimiento de la Ley de Jurado que se ha seguido con el Rollo 0000001 /2011 .

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos del modo siguiente:

Los hechos narrados constituyen un delito continuado de malversación de Caudales públicos, previsto y penado en los artículos 74, 432.1 en relación con 435.1º del Código Penal , respondiendo el acusado como autor, Art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer la pena de cuatro años de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ocho años de inhabilitación absoluta.

Como responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la Cofradía de Pescadores "San Roque" de Portonovo en la cantidad de 166.213,76 euros.

TERCERO .- Los acusadores particulares calificaron provisionalmente los hechos de la siguiente forma:

Por la representación de la COFRADIA DE PESCADORES SAN ROQUE:

Los hechos descritos son constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos previsto y penado en el Art. 432.2 del C.Penal en relación con los Art. 435 y 74.1 y 2 del C.Penal, siendo responsable del mismo, en concepto de autor el acusado. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión y quince años de inhabilitación absoluta, accesorias y costas.

Y en cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la Cofradía de Pescadores "San Roque" de Portonovo en la cantidad de 166.213,61 euros importe de la cantidad malversada.

Por la representación de la XUNTA DE GALICIA:

Se adhiere al escrito de conclusiones provisionales presentado por la Cofradía de Pescadores San Roque de Portonovo.

CUARTO. - LA DEFENSA DEL ACUSADO , en su escrito de calificación provisional:

1.- No está conforme con la correlativa del Ministerio Fiscal, ni de la acusación particular, prácticamente idénticas en su redacción.

Cierto que D. Aurelio, funcionario del Grupo C e la Consellería de Pesca de la Xunta de Galicia estuvo destinado desde el 20 de abril de 1994 hasta el mes de Julio de 2002 en la Cofradía de Pescadores "San Roque" de Porto novo, momento en que cesó debido a su nombramiento como Secretario de la Cofradía "Santa María" de Marín.

Ahora bien , muy mal no lo debió hacer en Portonovo cuando la Cofradía le pidió que siguiese colaborando con ellos a pesar de su traslado a Marín. En todo caso, decir que, es absolutamente falso que D. Aurelio se encargase en exclusiva de la llevanza de la contabilidad de la Cofradía de Pescadores " San Roque" de Portonovo y falso, igualmente que aquel tuviese entre sus funciones la custodia de fondos y, por supuesto es falso que se hubiese apoderado la cantidad de dinero alguna.

En ese sentido es necesario dejar constancia de una serie de cuestiones relacionadas con la forma de en la que la Cofradía desarrollaba su actividad económico- administrativa:

1º.- La Cofradía de Pescadores " San Roque" de Portonovo tenía un solo Plan de Contabilidad que engloba todas las cuentas y, de ellas el Sr. Aurelio no lleva los movimientos relativos a la Lonja, proveedores cuya llevanza correspondía a dos empleados de la Cofradía; D. Norberto ( Perico ") y D. Luis Manuel (" Chiquito "), por cierto éste, encargado de Tesorería , curiosamente se jubiló en julio de 2005 cuando supuestamente, según el escrito de acusación se " descubrió todo".

2º.- Desde siempre, incluso antes de que Aurelio fuese nombrado Secretario (1994) la retirada de fondos para gastos diversos ( viajes, comidas, gastos de representación) se realizaban mediante una nota manuscrita realizada por el Secretario, Patrón mayor, Luis Manuel o Norberto .

3º.- D. Aurelio no tenía la custodia de los fondos de la cofradía ya que ni tenia firma en los bancos ni tenía las llaves de las cajas fuertes en las que se guardaba el dinero metálico (una en la lonja y otra en la oficina). Las llaves las tenían los encargados de tesorería ( Luis Manuel ) y D. Norberto, por cierto, éste , nada menos que hermano del Vicepatrón Mayor, D. Eduardo .

4º.- Los documentos relacionados con los diferentes gastos e ingresos de la Cofradía estaba en las oficinas, bajo la custodia de los "tesoreros", Luis Manuel y D. Justo, los cuales pasaban al ordenador mensualmente los gastos e ingresos de la Cofradía, incluyendo gastos que carecían de soporte documental.

5º.- Anualmente las cuentas las cerraba el asesor de la cofradía, D. Secundino y posteriormente se enviaban al Consello de Contas, la empresa SACE y a la Consellería de Pesca.

6º.- Desde el año 2002 , Aurelio trabajó en Marín y percibía de la Cofradía de Portonovo mensualmente la suma de 515 euros que le entregaba el Cabildo, por cierto sin soporte documental alguno y que no se contabilizaba.

Así las cosas, por razones que se nos escapan , en julio de 2.005 el patrón mayor y demás miembros del Cabildo ( quizás por miedo a que un posible relevo en la Consellería de Pesca pudiese revelar la falta de transparencia en la gestión de la Cofradía) deciden iniciar una " caza de brujas" y así, por mediación de la Consellería encargan una " auditoria especial" a D. Amador, que emite un informe en fecha 12 de setiembre de 2.005, que constituye toda la prueba de cargo de la acusación que se vierte contra el Sr. Aurelio, ya que en dicho escrito se puede leer " la Auditoría de Cuentas llevada a cabo por don Amador tras el cese del acusado , permitió comprobar que éste, aprovechándose de la confianza plena en él depositada por los miembros del Cabildo había sustraído entre el 28 de febrero de 2000 y el 15 de julio de 2.005, con ánimo de lucro, con el designio de hacerlos suyos , un total de 166.213 euros que había tenido a su cargo por razón de las funciones que desempeñaba en la Cofradía de Pescadores de Portonovo".

Ese informe especial de Auditoria que realizaría D. Amador, tiene un encabezamiento que resultará altamente significativo:

"Hemos auditado las cuentas contables de determinados Gastos correspondientes a los ejercicios 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 (hasta el 31/07/05)".

Pues bien, si de lo que se trataba era conocer si , de las cuentas de la Cofradía llegaron a faltar nada menos que 166.213 euros y que además se los quedó el acusado, una correcta prueba pericial económica tendría que analizar todos los ingresos y gastos de la Cofradía, además de analizar toda la contabilidad de la Cofradía para conocer si la misma se efectuaba con arreglo a la buena práctica contable.

Esta representación para conocer la verdadera situación económica de la Cofradía de Pescadores requirió a sus representantes para que aportasen toda la información contable correspondiente a los años 2000 a 2004, ambos inclusive. Y remitida esa información (folios 1.724 y siguientes de las actuaciones), encargó al economista, D. Íñigo, la elaboración de un informe económico (que se aporta con el presente) en el que analizase aquella contabilidad, incluyendo una evolución de la fiabilidad de los Estados financieros y económicos que presenta la contabilidad durante esos ejercicios.

Pues bien, el economista , D. Íñigo concluye en su informe que para los rectores de la Cofradía de Pescadores de Portonovo, la contabilidad representa un " mero trámite" que menosprecia el contenido económico de la misma, añadiendo a continuación que, el Informe Especial de Auditoría emitido por la entidad Servicios de Auditoría y Consultíng de Empresas S.L. carece de rigor al analizar parcialmente las cuentas de la Cofradía cuya contabilidad presenta irregularidades tanto formales como de fondo.

2.- No está conforme con la segunda.

3.- Ni tampoco con la tercera.

4.- Al no existir delito no se pueden hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

5.- Procede la libre absolución de D. Aurelio .

QUINTO .-Recibidos los testimonios y personadas las partes , con fecha 28 de julio de 2011 se precisaron los hechos Justiciables, se acordó la procedencia de los medios de prueba propuestos y se señala para la vista del juicio oral el día 8 de noviembre de 2011 a las 9.15 horas. En los días siguientes de resolvieron las excusas y recusaciones habidas, quedando un total de 28 candidatos a jurado.

El día señalado para el juicio se examinó previamente a los candidatos a jurado y se designaron por sorteo los nueve titulares:

- Torcuato .

- Enriqueta .

- Nuria .

- Africa .

- Estibaliz .

- Alejo .

- Eloy .

- Remedios .

- Justino .

Suplentes:

- Severiano .

- Pedro Miguel .

Asimismo se elevaron a definitivas las conclusiones del resto de las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba de los Hechos. Con carácter previo conviene aludir a la doctrina jurisprudencial respecto a la garantía de motivación del veredicto del Jurado y a cuál debe ser el alcance de las facultades del profesional que preside el Tribunal del Jurado en relación con la motivación de los hechos declarados como probados.

Como ya dijo la STS de 10-04-2001 "tratándose de Sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al juez profesional y por ello la LOTJ exige una "sucinta explicación" (art. 61.1d ) en la que ha de expresarse las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el magistrado Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, en los términos analizados, motivando la Sentencia de conformidad con el artículo 70.2 LOTJ . Ello no es óbice para que el Jurado de la forma más sencilla y concisa que le sea más factible, cumpla su deber de motivación y explique los elementos de convicción que han tomado en consideración para efectuar sus pronunciamientos fácticos como previene el artículo 61.1 a) LOTJ "]

La STS de 17 de Octubre del 2006 ( ROJ: STS 5980/2006 ) dice: ["... como bien dejó sentado el Tribunal Superior de justicia, en sintonía con reiterada doctrina de esta Sala, la motivación fáctica de unos jueces legos no puede ser de alto nivel jurídico o técnico, dada la ausencia de conocimientos de sus miembros. (...)

Con la sucinta explicación de "las razones" que han determinado al jurado a declarar probados los hechos, simplemente se pretende preservar a tal decisión de cualquier tentación de arbitrariedad o subjetividad exacerbada buscando datos probatorios justificativos de la opción crítica adoptada.

No deben los jurados analizar y valorar de forma expresa todas las pruebas practicadas de naturaleza incriminatoria , para garantizar la destrucción del derecho a la presunción de inocencia, ya que tal actividad procesal debe desarrollarla el Magistrado-Presidente, como preceptúa el art. 70.2 L.O.T.J"] Y añade:

["Ahora bien , aceptados unos hechos probados por el jurado, el Magistrado Presidente puede y debe justificarlos con las pruebas de cargo que lo sustentan, en cuyo elenco puede incluir todas aquellas que legítimamente se hayan practicado en juicio y hayan sido vistas y oídas por los jurados, aunque aquéllos no las citen en la "sucinta" justificación que deben hacer de las "razones" -que no de las pruebas- que le han permitido declarar, con fundamento, unos hechos como probados.]

En el mismo sentido la STS de 14-10-2009 (ROJ: STS 6572/2009 ) y finalmente la STS, Penal sección 1 del 05 de Febrero del 2010 (ROJ: STS 504/2010 ) dice: [El art. 70 de la Ley del jurado dice que el Magistrado-presidente recogerá como hechos probados el contenido del veredicto y, si éste fuese de culpabilidad , concretará la existencia de prueba de cargo. Esto quiere decir que tiene el deber , normativamente impuesto, de realizar un análisis del cuadro probatorio, identificando los elementos de prueba procedentes de las distintas fuentes, evaluándolos en su eficacia convictiva, de manera que quien, como es el caso de esta sala , no ha presenciado la vista, disponga de los datos del contexto imprescindibles para hacer una lectura informada del veredicto del jurado y valorar su alcance en función de las hipótesis en presencia y, en particular, de la acogida en la resolución cuestionada.

Tal es también lo que se desprende de diversas Sentencias de esta sala, como las de nº 132/2004, de 4 de febrero y 487/2008 , de 17 de julio, que discurren sobre el deber legal del Magistrado-presidente de razonar y explicitar el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por los jurados. Una responsabilidad que la ley impone al ser él quien ha visto el juicio con todas sus incidencias; quien entendió en el momento procesal correspondiente que existía prueba valorable y no procedía la disolución anticipada; quien redactó el objeto del veredicto, e impartió al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, y quien , por tanto , está en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su calidad convictiva". ]

Pues bien, en el presente caso existió prueba de cargo, directa, lícita, producida en juicio oral con todas las garantías legales y constitucionales bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad y de contenido incriminatorio suficiente para poder servir de base a una hipotética condena del acusado.

Sin perjuicio de la libre valoración que del material probatorio el Jurado podía hacer, dicha prueba de cargo de contenido incriminatorio, consistió en: la declaración del propio acusado; los testimonios prEstados por quién era desde 1996 y es aún Patrón Mayor de la Cofradía de San Roque de Portonovo D. Leoncio ; de quienes eran Vicepatrones Mayores , actualmente jubilados, D. Jose Pablo y D. Eduardo ; del que fuera miembro del Cabildo y como refirió secretario "simbólico" de la Cofradía cuando el acusado seguía trabajando para ella como asesor, D. Alvaro ; de quienes realizaban funciones de tesorería, ambos funcionarios, D. Norberto y D. Luis Manuel ; de quien ejercía funciones de administrativa y es actualmente la Secretaria de la cofradía Da. Sonia ; del Secretario de la Federación Provincial de Cofradías D. Guillermo . Asimismo prestó informe pericial D. Amador . También fue propuesta abundante prueba documental unida a las actuaciones, habiendo sido exhibidos al Jurado los documentos que las partes tuvieron por conveniente y puestos a su disposición para la deliberación.

Por parte de la defensa prestó informe pericial D. Íñigo .

HECHOS PRIMERO Y SEGUNDO.- Los jurados consideraron probados por unanimidad los hechos primero y segundo, referidos a las funciones que desempeñó el acusado en la Cofradía de Portonovo y que le conferían facultades de disposición de sumas dinerarias en cuanto a él correspondía gestionar y efectuar una serie de pagos de la cofradía. Basan su convicción en que "el propio acusado así lo manifestó a preguntas de su Letrado" en el primero de los hechos y, en el segundo "por la propia declaración del acusado y de los testigos y por la documentación aportada por las partes". Ciertamente tales hechos no fueron prácticamente controvertidos , el acusado admitió que con motivo de sus funciones realizaba los pagos referidos, solicitando para ello el dinero a Norberto y Luis Manuel, que siempre le dieron lo que pedía y que siguió haciéndolo cuando dejó de ser Secretario en la Cofradía de Portonovo en el año 2002 para pasar a ejercer como Secretario en la Cofradía de Marín, pese a lo cual continuó trabajando para la de Portonovo como "asesor". También los testigos así lo afirmaron y como expresan los jurados existen documentos cubiertos por el acusado referidos a esas funciones.

HECHOS CUARTO Y QUINTO.- Los Jurados basan su convicción respecto al hecho cuarto en que "en este caso hay pagos realizados por la Cofradía a otros organismos públicos (folios 181 y 182) donde aparecen pagos al From a la Diputación.... Que nunca se pudieron realizar pues estos son los que dan subvenciones". Y respecto al hecho quinto en que "se considera probado pues los estadillos del folio 274 y siguientes aparecen pagos a justificar por Aurelio ".

Conviene en primer lugar exponer el sistema operativo del acusado para disponer del dinero realizando los correspondientes pagos y para justificar luego su empleo.

Los testigos Norberto y Luis Manuel, también funcionarios, refirieron que Aurelio les pedía un tanto global mensual y ellos le entregaban todas las cantidades que pedía , -también el acusado admitió que siempre le fueron entregadas las cantidades que pidió a los referidos testigos que realizaban tareas de tesorería-. Dichas cantidades eran mensuales para hacer frente a los pagos ordinarios (salarios de personal, gratificaciones, algunos recibos..) y otras no mensuales para gastos no corrientes como podían ser viajes para reuniones, cursos etc. Según los testigos, mensualmente el Secretario les pedía una cantidad en torno a cinco mil y pico o seis mil euros sin detallar los pagos a realizar y al final del mes, les entregaba una hoja manuscrita para la contabilidad en la que relacionaba los conceptos de los gastos satisfechos (identifican como tales hojas las de los folios 183 a 270); hojas que eran pasadas al ordenador por Norberto o por la administrativa Sonia, pero que no se comprobaba su contenido. Que para los gastos no corrientes como viajes para reuniones , cursos etc , el acusado solicitaba una cantidad y justificaba con una nota el gasto; tales notas son las que obran a los folios 153 a 180.

La testigo Sonia reconoció la letra del acusado en las notas 152 y 153 a 180 y admite que en ocasiones, cuando el Patrón Mayor viajaba también se cubrían esas notas por la propia testigo, por Aurelio o por los tesoreros. Según los citados testigos, habitualmente el Secretario no justificaba los gastos y pagos con soportes documentales, pero que este sistema ya venía de antes del acusado.

En relación con el hecho CUARTO objeto de veredicto, las partes señalaron el apartado C) del informe pericial de D. Amador (f. 24 y Anexo IV f. 33), los documentos obrantes a los folios 183 a 270 y el resumen de gastos y pagos no justificados (f. 181 y 182). El acusado reconoció realizadas por él como hojas para la contabilidad las de los folios 183, 190,191 , 198, 200, 204, 206, 212, 219, 227 , 228, 230, 232, 237, 238 , 266, 267, 269, teniendo dudas en otras por tratarse de fotocopias y rechazando otras. La acusación aportó por la vía del artículo 741 LECr testimonio de su declaración en fase de instrucción reconociendo como hechas por él las hojas comprendidas en los folios 183 al 273 inclusives. La testigo Sra. Sonia reconoció como letra del acusado esas mismas hojas del 183 al 273.

Esta testigo afirmó que las que hay a partir del 2004, no las hizo el acusado sino que las elaboraron en la Cofradía con la documentación que el acusado les aportó (Son las relativas al hecho QUINTO objeto del veredicto, folios 271 hoja de 1-04-2004 a 289 de 30-06-2005)

Según Norberto y Luis Manuel el acusado siempre cuadraba la cantidad que a tanto alzado les había solicitado con los gastos que luego detallaba en la hoja para contabilidad, sin devolver nunca nada. Que cuando Aurelio se fue de Secretario para la Cofradía de Marín , el dinero que les pedía pasaron a retirarlo mediante cheque de la cuenta de la Cofradía -no de la caja como cuando era Secretario- y ello para dejar constancia de su salida (reconocen los cheques obrantes a los folios 301 a 316 como dinero entregado al acusado en la etapa a que se refieren); el dinero así retirado se lo daban a la administrativa Sonia quien se lo dejaba en un sobre a Aurelio y éste lo retiraba por las tardes, extremo corroborado por Sonia, realizando el acusado los pagos, entre ellos, los de las nóminas.

Norberto y Luis Manuel, no pedían al Secretario las justificaciones o soportes documentales porque entendían que él era el Jefe y que a ellos no les correspondía pedirle explicaciones, estiman que no eran tesoreros aunque realizaran las tareas referidas. Coincidieron en que los gastos mensuales solían estar en torno a los 3000 euros y sin embargo el acusado les pedía mucho más , entre cinco mil y pico y seis mil euros, que les parecía mucho gasto pero no eran quienes para corregir nada. Luis Manuel expresó que con la marcha de Aurelio se percataron de las irregularidades de los gastos porque, había muchos conceptos reflejados por el Secretario que eran "pagos indebidos" para la Cofradía, ejemplo conceptos como "subvención a FROM, subvención a Diputación etc." que nunca podían ser de cargo de la Cofradía, pues ésta no daba subvenciones.

Después de comprobadas esas irregularidades fue practicada una auditoría por la empresa de D. Amador . Se refieren como gastos carentes de cualquier justificación aquellas partidas sombreadas de las "hojas de contabilidad" elaboradas por el acusado hasta el 2004 y de las elaboradas en la Cofradía, a partir del 2004 (folios 183 a 289), en estas últimas como pagos a justificar.

El perito D. Amador explicó las irregularidades de la contabilidad y la existencia de conceptos relacionados por el acusado, totalmente injustificados tanto por su falta de soporte contable como por tratarse de conceptos que no serían de cargo de la Cofradía. Que en su día su empresa , la cual tiene al respecto un convenio con la Xunta de Galicia, ofreció al acusado su colaboración para adaptar la contabilidad a las exigencias legales, pero que éste no estuvo por la labor.

La testigo Da. Sonia explicó sobre las partidas del informe pericial, que la Cofradía hizo un estudio comparativo y redujo la cuantía de lo que creían apropiado por el Secretario, dando por buenas aquellas partidas de gastos respecto a las cuales tenían dudas de si se habían llegado a realizar o no y dejando como injustificadas solo aquellas que estaban seguros, tras comprobar con los organismos, que no se habían realizado. Tal estudio y resumen de las partidas indebidas obra a los folios 181 y 182. Así dijo la testigo, que no contabilizaron las gratificaciones del Secretario (éste no las metía en las hojas contables sí las de los otros empleados) y que consultaron con la Diputación y con la Federación Nacional de Cofradías acerca de las reuniones y sus fechas y acerca de las contribuciones o pagos. A tales consultas y sus respuestas se refieren los folios 295 a 299 , contestando la Federación Nacional la inexistencia de reuniones en determinadas fechas que le fueron indicadas y contestando la Diputación de Pontevedra que a nombre de la Cofradía de Pescadores San Roque no figuran ingresos realizados a favor de la Diputación, por ningún concepto desde el año 2000.

Los testigos Leoncio (Patrón mayor), Jose Pablo (vicepatrón mayor), Eduardo (Vicepatrón mayor) y Alvaro, afirmaron que con motivo del descubrimiento de las irregularidades tuvieron una reunión con el acusado el 17-07-2005, que se le solicitó una cantidad a devolver a la Cofradía para arreglar de la mejor forma. Consideran que en tal reunión el acusado vino a admitir la apropiación de cantidades porque manifestó que iba a vender el piso para pagar, le dieron un plazo de quince días, pero pasado ese plazo, compareció con un abogado y no hubo ningún intento de arreglo. Afirmaron que confiaban en el acusado , - sobrino político de Jose Pablo - y por eso en la reunión hubo alteración de ánimos. El acusado admite la existencia de la reunión y la considera una encerrona, que le reclamaron en ella 120.000 euros y que no reconoció haberse quedado con dinero alguno.

En definitiva los jurados tienen en cuenta en el sistema operativo empleado, carente de soportes justificativos de los gastos y pagos, el que el acusado refiriera en las hojas para contabilidad conceptos por gastos claramente indebidos porque no podían ser de cargo de la cofradía, así como la existencia de otros totalmente injustificados en su realidad, dada la comprobación por la Cofradía con los destinatarios del gasto de que no se justificaban ciertos pagos que se decían realizados y todo ello en relación con el hecho admitido por el acusado de que, siempre dispuso del dinero que de antemano solicitaba, y el afirmado por los testigos de que en las hojas de contabilidad siempre cuadraba la cantidad solicitada con la gastada , para, con base en todos esos indicios, obtener la convicción de que se apropió de las cantidades así reclamadas. Ciertamente si el acusado para justificar el empleo de todo el dinero percibido, relaciona tanto gastos ciertos como otros que resultaron inciertos, ha de concluirse racionalmente que se apropió del dinero que dice empleado en éstos.

Estos elementos probatorios primaron para el jurado sobre el informe pericial de la defensa en el que el Sr. Íñigo considera que la auditoría practicada por la empresa de D. Amador se hizo sobre una información sesgada y es del todo incompleta, pues no comprende la totalidad de la contabilidad; que además la Cofradía operaba con mucho dinero en caja que procedía de los pagos de la lonja, siendo la cuenta de caja astronómica y la contabilidad totalmente irregular, que era ficticia y que en base a ella no se prueba nada.

En relación con esto los Jurados también consideraron no probado por unanimidad el hecho tercero del objeto del veredicto , argumentando la falta de prueba en que, "valoramos que existía una mala gestión de la contabilidad (entrega notas manuscritas, falta de facturas....) de la que participaban otros miembros con acceso a la caja, lo que no nos permite definir la cantidad que pudo en su caso coger o apropiarse Aurelio ". Los Jurados no encontraron respecto a este hecho, en la documental y demás pruebas , elementos de convicción que como en el supuesto de los hechos cuarto y quinto, a modo de pagos improcedentes, les hubiera permitido "definir" una cantidad como apropiada por Aurelio, pese a tan irregular forma de llevar la contabilidad.

HECHO SEXTO.- Los jurados fundan su convicción acerca de la realidad de la apropiación de la suma de 1433,51 euros por el acusado, en que "el viaje fue pagado por la Federación Nacional de Cofradías según el testimonio del Patrón Mayor y porque el acusado retira el dinero en moneda extranjera cuatro meses después de realizado el viaje, que según el patrón mayor fue realizado en mayo" . El propio acusado admitió haber reintegrado de la cuenta bancaria de la cofradía dos sumas en moneda extranjera, sin poder precisar su importe, para asistir a Comisión de Pesca de Bruselas , dijo que asistiera el declarante a una y a otra el Patrón Mayor. Este último declaró que el Secretario no le entregó ese dinero para ir a Bruselas, que sí fue a Bruselas en el año 2000. Por su parte Da. Sonia manifestó en relación con esto que el Patrón Mayor viajó a Bruselas en el año 2000 pero no en setiembre como resulta de las notas del Secretario, sino en marzo (f 293,294). En relación con los gastos de este viaje reconoció la testigo , al igual que lo hizo también el acusado, los folios 133 en que el acusado solicitó además 100.000 pts para el viaje y el 626 donde se carga el gasto. Infiere pues el Jurado que si el viaje fue subvencionado por otro organismo y además la moneda extranjera fue retirada meses después de que dicho viaje hubiera tenido lugar, tal reintegro no fue aplicado al gasto indicado, sino apropiado por el acusado para su personal beneficio.

HECHO SÉPTIMO.- Los jurados fundan su convicción en lo siguiente "se considera probado en cuanto que ninguno de los testigos tenía constancia de la celebración de ese Seminario." En relación con el cobro del cheque por 2090 euros el acusado manifestó que no recordaba quien lo había cobrado. La testigo Da. Sonia afirmó que al detectar las irregularidades los cheques también se comprobaron. Que no asistió nadie de la Cofradía a un seminario de bajura y que duda siquiera que tal seminario hubiera tenido lugar. Por lo mismo razonablemente infieren los Jurados que, si nadie de la Cofradía asistió a tal Seminario y ni siquiera consta si dicho Seminario tuvo lugar, el gasto así reflejado por el acusado es incierto, por lo que los 2.090 euros que refiere aplicados al mismo , los apropió en su personal beneficio.

HECHO OCTAVO.- Los jurados fundan su convicción en que "el viaje se realizó pero los gastos fueron pagados por la Federación Nacional y Provincial, según declaró el patrón mayor y el Secretario de la Federación Provincial de la Cofradía , que incluso realizó el viaje con el acusado". El acusado admitió la disposición de la suma de los 1500 euros aduciendo que fueron para pagar los gastos de viajes a Madrid y a Ávila, concretó que él fue a Madrid y a Ávila fue el Patrón Mayor. El Patrón Mayor reconoció haber ido a Ávila, pero que ningún dinero le dio el Secretario para ello, que ese viaje fue costeado por la Diputación de Ávila , no por la Cofradía. Por su parte el testigo Guillermo, Secretario de la Federación Provincial de Cofradías afirmó que el viaje a Madrid fue pagado por la Federación Provincial, por tanto no a cargo de la Cofradía de Portovonovo. Una vez más los Jurados infieren razonablemente que si los viajes a Madrid y a Ávila no fueron a cargo de la Cofradía, el gasto es incierto y el dinero que el acusado refiere aplicado al mismo, se lo ha apropiado en su beneficio.

HECHOS NOVENO A DÉCIMO QUINTO INCLUSIVES.- Los Jurados los consideran acreditados basándose en que "hay documentos oficiales que certifican estos pagos al acusado y sin embargo no hay constancia de que el Patrón Mayor recibiese del acusado ese dinero y no consta en la contabilidad".

Todos los hechos se refieren a la apropiación por el acusado de diversas cantidades y en diversas fechas de dinero correspondiente a subvenciones de la Xunta de Galicia para el "Plan de Vigilancia del Pulpo". El acusado admitió haber cobrado todas las cantidades referidas en tales hechos por el concepto de subvenciones, unas sumas en efectivo , otras mediante cheques. Obran a los folios 326 a 329 los recibís firmados (así los reconoció) por el acusado por importes de 569.190 pts (3420,90 euros), 306.781pts (1843,79 euros) , 7.723,62 euros, 4.833 euros y a los folios 330 a 334 los recibís firmados por el acusado y sus correspondientes cheques (también los reconoció) por las sumas de 3.305,57 euros, 3.638 , 84 euros y 4.032 euros.

Por su parte la Federación Provincial de Cofradías certifica la entrega de aquellas sumas en efectivo y aquellas otras por cheque, al acusado, en los folios 350 a 351.

Sostuvo el acusado que todo ese dinero se lo dio en mano al Patrón Mayor.

El Patrón Mayor negó categóricamente que el Secretario le hubiera dado dinero alguno de esas Subvenciones.

El acusado no dejó constancia alguna en la Cofradía de haber percibido dichas sumas, ni las ingresó en cuenta o caja de la Cofradía.

La testigo Sonia manifestó que ella incluso desconocía que las subvenciones conllevaran la entrega de dinero a la cofradía.

El Secretario de la Federación Provincial, explicó que la subvención era dada por la Consellería de Pesca de la Xunta de Galicia, que la Federación Provincial actuaba únicamente como intermediaria para hacer llegar el dinero a las distintas Cofradías y que el acusado fue el único, de las 21 Cofradías que conforman la Federación Provincial, que cobró en efectivo las cantidades.

Infieren pues, los Jurados que si el acusado cobró esas cantidades , si no dejó constancia alguna en la Cofradía de haberlas cobrado y si tampoco dejó constancia de haberlas entregado al Patrón Mayor y éste niega categóricamente haberlas recibido, se las quedó para él en su personal beneficio. A lo que cabe añadir en refuerzo de esa razonable inferencia, que quien realiza funciones de Secretario , por tanto de documentación de hechos o actos con transcendencia para la Cofradía, como sin duda lo son los cobros de las cantidades entregadas como subvenciones, esto es fondos públicos, destinados a un concreto fin, sabe su obligación de dejar constancia y registro de esos cobros y la importante responsabilidad que contrae respecto a su custodia, por lo que tan reiterada omisión difícilmente parece compatible con una simple forma de actuar descuidada o negligente.

SEGUNDO.- Calificación jurídica . Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos, previsto y penado en el artículo 432.1 del CP en relación con el artículo 74.1 del mismo texto legal, del que resulta penalmente responsable en concepto de autor del artículo 28.1 , el acusado D. Aurelio .

Conforme a su configuración legal y como el TS viene declarando , (por todas STS 1608/2005, de 12-12 ; 252/2008, de 22-5 y de 29 de diciembre del 2009 ( ROJ: 8323/2009) el delito de malversación de caudales públicos requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

["a) El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del art. 435 CP .

b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble , han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.

c) El tercer elemento se refiere a la especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar "....a su cargo por razón de sus funciones....", dice el propio tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido ( SSTS 2193/2002, de 26-12 , y 875/2002, de 16-5 ), refiriéndose también a las funciones efectivamente desempeñadas ( STS 1840/2001, de 19-9 ).

d) Como cuarto y último elemento , la acción punible a realizar consiste en "sustraer o consentir que otro sustraiga" , lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito. Ánimo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio ( STS. 1514/2003 de 17.11 ). Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor , sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( S.S.T.S.. 1404/99, de 11-10 y 310/2003, de 7-3 )."]

No cabe duda de que concurren tales en el presente caso. El acusado es funcionario público que por razón de su destino y funciones en la Cofradía de Pescadores de San Roque Portonovo, tenía facultades para disponer de los fondos de la Cofradía. En uso de esas facultades percibió y se apropió de varios importes de la subvención otorgada por la administración autonómica, la Xunta de Galicia, para costear los gastos del "plan de vigilancia del pulpo"; fondos públicos asignados a un fin determinado para el que fueron concedidos a la Cofradía. También se apropió de otros fondos de la Cofradía , organismo de Derecho público conforme a la Ley 9/1993 de 8 de julio de Cofradías de Pescadores de Galicia y al decreto que la desarrolla 261/2002 de 30 de julio .

La acusación particular interesa la aplicación del subtipo agravado de malversación del párrafo 2º del artículo 432 CP . Sin embargo no se ha acreditado la "especial gravedad" que requiere el mismo.

La doctrina jurisprudencial, por todas STS 24-04-2007 Rec 1076/2006, dice respecto a los requisitos del subtipo agravado:

[ "el artículo 432 utiliza la copulativa "y" para referirse a las circunstancias que han de ponderarse para evaluar si la malversación puede ser considerada de especial gravedad. Ello -como señala el Ministerio Fiscal- invita a pensar que no basta con que concurra uno de los dos parámetros (alto valor de la cantidad o entorpecimiento del servicio público), sino que es necesario que confluyan uno y otro. Es verdad que la jurisprudencia al enfrentarse al problema exegético similar planteado con relación al delito de estafa (art. 250.1.6 ) ha llegado a conclusión distinta, entendiendo que basta que concurra una de las circunstancias para que sea procedente la agravación ....Sin embargo, con relación al 432.2 CP el TS ha optado , con alguna matización, por la dicción literal, entendiendo que la especial gravedad ha de venir determinada por ambos factores: cantidad y daño o perjuicio al servicio público. La STS 29-7-1998 nº 2/1998 (La Ley 7880/1998 ), proclamó que "entiende esta Sala que nos hallamos ante dos criterios que la Ley impone como únicos para valorar si hay o no esa especial gravedad. Es decir, nos impide acudir a otros criterios diferentes limitando así el arbitrio del Juzgador. Pero no podemos olvidar que la agravación es única: "la especial gravedad". Y ello nos obliga a distinguir tres supuestos diferentes: 1º- Caso de cantidad de menor importancia. Parece lógico entender que, por ejemplo, una malversación de 100.000 o 200.000 pts. nunca podría calificarse como de especial gravedad. 2º.- Caso en que la suma sea importante de una manera especialmente cualificada. Por ejemplo , a partir de cien millones de pesetas. Parece lógico pensar que una malversación con tan elevadas cifras siempre habría de ser valorada como de "especial gravedad". Por otro lado , en estos casos no le será difícil a las acusaciones y al Tribunal que conoce del juicio oral buscar en los hechos elementos determinantes de ese daño o entorpecimiento público, como hizo esta Sala en esas dos Sentencias citadas de 22-5-97 y 1-12-97 . 3.- Caso en que la suma malversada sea una cantidad importante pero no en esos extremos muy cualificados a que nos referimos en el caso anterior. Varios millones de pesetas, 10 millones, ó 18 millones, como en el supuesto presente. Parece que en estos casos habrá que acudir al otro criterio especificado en la norma penal: combinando esta cuantía, que por sí sola ya tiene alguna relevancia, con el dato de si hubo o no daño o entorpecimiento público, se podría resolver la cuestión. Si a esta cantidad moderadamente importante se une un daño o entorpecimiento acreditado, habría de aplicarse la cualificación del delito por su "especial gravedad" , y no cuando este último elemento falta, que es lo sucedido en la Sentencia última dictada por esta Sala al respecto, la antes citada 10-2-98 porque los Hechos Probados de la Sentencia recurrida no precisaron dato alguno en que pudiera apoyarse ese daño o entorpecimiento cuando la cuantía era de unos 50 millones de pesetas a distribuir entre los varios Ayuntamientos"]

Continúa diciendo la Sentencia transcrita que ["En sentido similar se pronunciaron las SSTS de 17-12-98 (LA LEY 1387/1999 ) ó de 3 de enero de 2001 (LA LEY 9395/2001 ), moviéndose la jurisprudencia, bajo tales perspectivas, se ha atendido al caso concreto ( STS 1076/2003, de 17 de diciembre ) , propiciándose una interpretación restrictiva ( STS 180/98, de febrero), y se han considerado suficientes para alcanzar la agravación, cantidades como 5.544.206 pts. ( STS 1519/97, de 1 de diciembre ) , 43 millones de pts. ( STS 722/97, de 22 de mayo ), 71 millones de pts. ( STS 616/2002, de 13 de abril (LA LEY 6613/2002)), 99 millones de pts. ( STS 771/99, de 10 de mayo ). Y que " el entorpecimiento ha de probarse con independencia de la malversación misma ( STS 293/96 de 3 de abril )"].

En el supuesto de la citada Sentencia respecto a una cuantía malversada de 153.704,58 euros , estima que la cantidad ["aún alta, no cabe duda que puede encuadrarse en el grupo 3º a que se refería la STS 2/98 de 29 julio, que requería de conjugación con elementos que supongan un daño o perjuicio de cierta significación para la prestación del servicio público. Sin embargo la Sentencia no proporciona ningún dato que lo indique ni que permita presumirlo. Es más, el hecho de que se trata de una malversación continuada, desplegada a lo largo de varios años, de varios ejercicios económicos, autoriza a entender que el perjuicio para el desempeño del servicio público no pasó de leve a moderado , sin incidencias mayores. No se darían por tanto los elementos fácticos necesarios para sustentar el subtipo agravado"].

Pues bien, del mismo modo, en el presente caso la suma malversada de 149.236,13 euros, ha de encuadrarse en una suma intermedia, la cual por sí misma no determina la especial gravedad y tampoco aquí fue practicada prueba alguna respecto a la existencia de un daño o perjuicio de cierta significación para la prestación del servicio público; más aún, ni siquiera se propuso por la acusación particular que pretende la aplicación de esta agravación, tal cuestión fáctica para su sometimiento al jurado. Por tanto, no existe elemento acreditativo de ese daño para la prestación del servicio público , ya de principio de dudosa realidad considerando el acotado número de funciones "públicas" que la normativa antes citada, atribuye a las Cofradías de Pescadores.

Es de aplicación, sin embargo, la continuidad delictiva como también ha interesado la acusación particular, dada la pluralidad de apropiaciones y varias de ellas por importe superior a los 4000 euros. Atendida la naturaleza del delito de malversación, (delito contra la Administración Pública) resulta de aplicación el párrafo 1º del artículo 74 CP ( S.T.S. 17-03-2010 ; auto de T.S. 21-09-2006 ) y no el párrafo segundo del referido precepto.

TERCERO.- Pena. En atención a todo lo expuesto, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y al apreciarse la continuidad delictiva que obliga a imponer la pena en la mitad Superior, la que ha de imponerse a D. Aurelio comprende de los cuatro años seis meses y un día a los seis años de prisión y de los ocho años y un día a los diez años de inhabilitación absoluta. En aplicación del artículo 66 CP no se aprecian méritos para sobrepasar el límite mínimo de las referidas penas.

CUARTO.- Responsabilidad civil. Todo responsable penalmente lo es también de la responsabilidad civil que proceda por los daños y perjuicios ocasionados (art. 109 CP ). En el presente caso , el condenado deberá indemnizar a la Cofradía de Pescadores "San Roque" de Portonovo en la suma de 149.236,13 euros de la que se apropió, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC

QUINTO.- Costas. Procede imponer al condenado las costas del proceso incluidas las de la acusación particular cuyas pretensiones no fueron ni abiertamente extrañas, ni desproporcionadas a las particularidades de los hechos (arts. 123 CP, arts. 239 y 240.2LECr ; STS 129/2008 del 13 de noviembre ).

En atención a lo expuesto:

Fallo

Atendiendo al VEREDICTO DE CULPABILIDAD emitido por el Tribunal del Jurado, condeno a D. Aurelio como autor responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN Y A LA PENA DE OCHO AÑOS Y UN DÍA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

El condenado deberá indemnizar a la Cofradía de Pescadores "San Roque" de Portonovo en la suma de 149.236,13 euros, con los intereses del artículo 576 L.E.C. .

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de justicia , en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la magistrado Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA, estando celebrando audiencia pública.Doy fe.