Sentencia Penal Nº 327/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 351/2011 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 351/2011

PROC. ABREVIADO Nº 624/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 327/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 16 de julio de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Fulgencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, de fecha 17 de mayo de 2011 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 17 de mayo de 2011 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Del examen en conciencia de las pruebas practicadas resulta probado, y así se declara, que sobre las 20.30 horas del día 6 de noviembre de 2.008, en la Plaza Conde-Duque de Madrid, el acusado Fulgencio , mayor de edad, nacido en Marruecos el día NUM000 de 1.990, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales y, Plácido se enzarzaron en una pelea mutua con motivo de unos porros que éste último tenía guardados en una tubo de hierro y, que el primero fue a cogerlos y se introdujeron más hacía dentro, pelea en la que se le rompió el móvil al acusado y, resultó con lesiones Plácido que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y 7 días, uno de ellos incapacitado para sus ocupaciones habituales.

El acusado tras la pelea y cuando se marchaba cogió el móvil que se encontraba en un poyete de Plácido como consecuencia que le había roto el suyo y hasta que no se lo arreglara."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente : "Que debo absolver y absuelvo a Fulgencio del delito de robo con violencia por el que había sido acusado; declarando de oficio œ de las costas que se hubieran causado y; B) Que debo condenar y condeno al acusado Fulgencio como autor de una falta de lesiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un mes multa a razón de 6 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas, al abono de la mitad de las costas y, que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Plácido por las lesiones en la cantidad de 266 euros, con aplicación a esa cantidad del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª Josefa Santos Martín, en representación del condenado en la instancia Fulgencio , recurso de apelación que baso en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego, en representación de Plácido , remitiendose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 10 de noviembre de 2011, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, la audiencia del día 12 de julio de 2012, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- - Se impugna la sentencia de instancia por no haberse apreciado la concurrencia de legítima defensa en la actuación del acusado.

Lo primero que se observa es que se aduce en apelación una cuestión nueva nunca fue alegada en legal forma a lo largo del procedimiento seguido en primera instancia, así basta leer el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, para apreciar que no se hace ninguna referencia a esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Este cambio de pretensiones en la segunda instancia resulta absolutamente inviable, porque no debe olvidarse que la apelación supone un nuevo juicio, no un nuevo proceso, sobre el material, alegaciones y pruebas reunidas en la primera instancia; ó como enseñaba el profesor Gómez Orbaneja, la apelación es un nuevo juicio realizado directamente sobre los mismos derechos y pretensiones deducidos oportunamente por las partes, pero no es un nuevo juicio respecto del primero en cuanto su objeto es el mismo. En virtud de lo cual todo cambio de pretensión como el que aquí se pretende necesariamente tiene que desestimarse. En este sentido ha de recordarse que es en las conclusiones definitivas donde deben quedar definitivamente fijadas las pretensiones de las partes, limitándose la vía de informe a analizar la prueba practicada en juicio y exponer los razonamientos que se estime pertinentes en defensa de las pretensiones oportunamente ejercidas por la parte para formar el convencimiento del juzgador, no siendo, sin embargo, ajustado a derecho que se pretenda aprovechar la vía de informes para introducir nuevas pretensiones no planteadas anteriormente, cuando la contraparte carece de trámite procesal para rebatirlas, lo que constituye un claro fraude le ley prohibido por el artículo 11 L.O.P.J , que en su nº1 estable que " En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe" ; y en su nº2 dispone que Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal" .

Además de lo anteriormente dicho lo cierto es que es tan antigua como reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11-10-01 , 25-4-01 etc), y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probar los presupuestos fácticos en que funda su existencia y extensión. No obstante tal carga alegatoria y probatoria de la defensa, en el escrito de calificaciones provisionales presentado por tal parte procesal ni en las definitivas se alega hecho alguno en el que fundar la concurrencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEGUNDO .- Se impugna también la sentencia recurrida por infracción de ley, por la indebida inaplicación de lo dispuesto en los artículos 21-1 del Código Penal , al haber actuado el acusado como consecuencia de su adicción al hachís

A este respecto recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 1351/2003 de 16 de octubre , con cita de la STS 1374/2002, de 18 de julio , que el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, determina el rechazo de la pretensión del recurrente, dado que el hecho que el acusado sea consumidor de hachís, que se alega en el recurso, nada dice sobre su intensidad ni acredita ninguna limitación en el acusado de comprender la antijuricidad o de comportarse de acuerdo con tal comprensión. Es por ello por lo que resulta inviable aplicar la atenuante del artículo 21-2 del Código Penal , pues, como se ha dicho en el fundamento anterior, es constante la doctrina del Tribunal Supremo que enseña, que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11-10-01 , 25-4-01 etc). Debiendo recordarse con el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002 , que es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

TERCERO. - Se impugna igualmente la existencia de instancia por no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal al haber estado paralizado el procedimiento de forma absoluta desde el 20 de octubre de 2009 en que se acurda remitir la causa al Juzgado de lo Penal, hasta el 25 de abril de 2011 en que se señala para juicio.

Revisadas las actuaciones se comprueba como el procedimientos se ha encontrado paralizado un tiempo superior a los 6 meses desde que el 20 /10/ 2009 se dicta Diligencia de Constancia acordando la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal, hasta el 25/4/11 en que se dicta Diligencia de Constancia por el Secretario del Juzgado de lo Penal teniendo por recibida la causa en dicho órgano judicial, y se dicta por el Juez de lo Penal auto de admisión de pruebas.

Es por ello que la falta de lesiones ha prescrito de conformidad con el nº 2 del artículo 131 y artículo 132 del Código Penal . A este respecto la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de Julio de 2010 señala que: " la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable.

...Además no resulta una interpretación constitucionalmente admisible en cuanto es una interpretación restrictiva contra reo carente del necesario rigor en relación con el tenor literal de la norma que le sirve de fundamento y con los fines de la prescripción. En este sentido, en modo alguno resulta ocioso recordar que este Tribunal tiene declarado que por estar en juego el principio de legalidad por imposición de la propia Constitución ( art. 25.1 CE ), "resulta patente que los términos en que el instituto de la prescripción ... venga regulado han de ser interpretados con particular rigor en tanto que perjudiquen al reo", "sin posibilidad de interpretaciones in malam parte" de la normativa reguladora de la prescripción ( art. 25.1 CE ), "que está al servicio de la seguridad jurídica de los imputados y que implica ... una limitación al ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de la renuncia del mismo".

Como tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el instituto de la prescripción tiene un carácter puramente automático, por ser de orden público y tener como finalidad esencial salvaguardar un principio general tan importante como es el de la seguridad jurídica, siendo por ello indiferente cuál haya sido la causa inmediatamente productiva del transcurso del plazo que la Ley señala ( sentencia 10 de mayo de 1989 ). En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (sentencia 83/89 de 10 de mayo ), declarando que la prescripción, como causa extintiva de la responsabilidad criminal, supone una autolimitación del Estado en la persecución de delitos o faltas en los supuestos en los que se produce una paralización de las actuaciones procesales por causas sólo imputables al órgano jurisdiccional, en cuyo caso, una vez transcurridos los plazos marcados para que opere la prescripción, la Ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 421/2004 de 30 de febrero recuerda como " Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, por lo que ahora importa, la naturaleza sustantiva de la prescripción y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa en cuanto se manifiesten con claridad los requisitos que la definen y condicionan (T.S 224/2002 de 12 de febrero) ."

En consecuencia con lo dicho procede en esta alzada estimar de oficio la prescripción de la falta y, revocando la sentencia de instancia, debemos absolver al acusado Fulgencio de la falta de lesiones por la que viene acusado

SEXTO. - Siendo absuelto en esta alzada el acusado de la falta de lesiones de que viene acusado, procede declarar de oficio las costas causadas en la instancia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Josefa Santos Martín, en representación del condenado en la instancia Fulgencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, de fecha 17 de mayo de 2011 , y estimando de oficio la prescripción de la falta de lesiones, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS Parcialmente la misma a los solos efectos de Absolver al acusado Fulgencio de la falta de lesiones de que viene acusado, declarando de oficio las costas causadas en la instancia. Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.