Sentencia Penal Nº 327/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 208/2013 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0014897

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 208/2013 RAA MESA 14

Origen:Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid

Procedimiento Abreviado 131/2011

Apelante: Abelardo

Procurador D./Dña. SUSANA GOMEZ CEBRIAN

Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL ZAMORANO GARCIA

Apelado: FISCAL

SENTENCIA 327/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 30ª

Doña Pilar Oliván Lacasta

Don Ignacio José Fernández Soto

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 8 de mayo de 2014.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 22 de enero de 2013 , en la que se declara probado que 'El día 18/12/2009, el acusado, Abelardo , español, mayor de edad, y sin antecedentes penales, titular de la cuenta corriente de la entidad BBVA nº NUM000 , con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, consintió en recibir de personas desconocidas dos transferencias fraudulentas, -por tanto no autorizadas-, por importes de 2.875,94 euros y 2.794,19 euros respectivamente, procedentes de la cuenta corriente nº 0182-7402-58-0071500121, titularidad de la empresa 'MIZUHO CORPORATE BANK NETHERLAND N.V O DE REPRESENTACIÓN', domiciliada en Madrid y, cumpliendo el encargo que le habían encomendado, sacó la cantidad de 2.875,94 y envió a Rusia (Sant Petersburgo), a través de Western Union, la cantidad de 2.731 euros, cantidad resultante de restar a la primera una comisión que se quedó el acusado como pago por los servicios prestados.

La entidad BBVA pagó a los perjudicados la cantidad de 2.875,94 euros que ahora reclama'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente 'CONDENO a Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENO A Abelardo a que indemnice a BBVA en la cantidad de 2.875,94 euros, con los intereses del artículo 576 de la Lec '.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Abelardo , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 22 de mayo de 2013.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Abelardo se fundamenta en que existiría error en la apreciación de la prueba, infracción del artículo 248.2 a ) y 249 del Código penal , argumentando que le relato de Hechos probados no respetaría el resultado d las pruebas practicadas en el juicio y omitiría datos esenciales que se contendrían en los Fundamentos de Derecho. Alega que no habría resultado acreditado el dolo inherente al delito de estafa, pues no existiría engaño precedente o concurrente ni resultaría probado el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito. Sostiene que no habría resultado probado que el recurrente hubiera utilizado engaño bastante para que el sujeto pasivo realizara el desplazamiento patrimonial, sino que el sujeto activo habría sido un tercero no identificado que habría realizado la manipulación informática, conducta de la que Abelardo no sería cooperador necesario, pues no existiría prueba de que tuviera conocimiento de que las transferencias llegadas a su cuenta no fueran consentidas. Indica que la cuenta corriente se habría contratado por Abelardo en fechas anteriores a los hechos, no próximas, que habría proporcionado todos sus datos verdaderos, y que sería su única cuenta bancaria. Señala que habría accedido a recibir y realizar las transferencias en la creencia de que sería un trabajo de mediador financiero (por el que percibiría un sueldo mensual de 700 euros durante el período de prueba más una comisión de 5%) en el que los movimientos de dinero se practicarían de la forma en que se hicieron debido a la agilidad y rapidez deseada por los clientes. Pretende que el supuesto de hecho objeto de la resolución plasmada en la sentencia recurrida no se correspondería con la que hoy nos ocupa, atendiendo a la entidad de la transferencia. Argumenta que existirían resoluciones de Audiencia Provincial que, en supuestos semejantes, habrían dictado pronunciamientos absolutorios. Refiere que se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, toda vez que no habría resultado acreditado que hubiera actuado con conocimiento de la mecánica fraudulenta, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial provocando un daño al perjudicado o participando deliberadamente en él. Por lo que solicita se dicte sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto.

SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quemsobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quemse hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quemse halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008 ).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo' (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO. El recurrente de la valoración de la prueba practicada. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En la sentencia impugnada se razona de forma clara y correcta los motivos por los cuales se considera que el acusado es autor del hecho, a título evidentemente de cooperador necesario y así se recoge en los hechos probados, siendo así que su conducta es dolosa, intencionada, siquiera sea a través de la vía del dolo eventual mediante la conocida doctrina jurisprudencial de la 'ignorancia deliberada'.

Combate el recurrente tanto el juicio de inferencia como de tipicidad de la resolución recurrida.

Analizaremos la prueba practicada que, como hemos avanzado, ha sido acertadamente valorada por la Juez de lo Penal, con base en los argumentos que seguidamente expondremos.

El acusado reconoció en el acto del juicio oral la realidad fáctica de lo ocurrido, es decir, que sirvió de intermediario en una operación de 'phising' o estafa informática consistente en hacerse con las claves de los titulares de cuentas corrientes y generar transferencia que a través de personas interpuestas ('muleros') van a parar a terceras personas que no son destinatarias legales de dichos envíos y que se lucran con ellos.

Admitió el acusado, además de estar perfectamente documentadas, las dos transferencias recibidas, por importe inferior a 3.000 euros cada una, así como haber enviado a Rusia parte del dinero recibido en la primera de ellas, siguiendo las instrucciones que le daban personas desconocidas, y quedándose con una comisión del 5 % (durante el interrogatorio relata que parte del dinero, 140 euros, no lo ingresó, en concepto de comisión, y alude a una llamada relativa a una tercera persona que habría intervenido, aunque no se extiende sobre el particular; en su declaración sumarial -folios 35 y siguientes- ofrece algún dato más, pero no concreta explícitamente el destino de esa parte del metálico).

La cuestión clave, legítimamente puesta en duda por la defensa, es si el acusado era consciente de la ilicitud del acto en el que participaba. Para determinar dicho conocimiento de la ilicitud del hecho, en cuyo caso la acción del acusado, al menos por la vía del dolo eventual o de la 'ignorancia deliberada' sería penalmente reprochable, se ha de acudir, de una parte a las condiciones o circunstancias personales del acusado (su capacidad de poder entender la ilicitud del hecho) y a las circunstancias o condiciones de cómo se produjo el hecho en sí.

En cuanto a la primera cuestión, el acusado no es una persona con un nivel cultural bajo, sino que utiliza de manera frecuente Internet y el correo electrónico, como relata durante el interrogatorio, por lo que es conocedora de la red y de un nivel cultural medio. Y una persona con estas características tiene que saber, o por lo menos sospechar necesariamente, de la ilicitud de la operación que estaba realizando, pues recibía una importante comisión por un simple traspaso de dinero que recibía en su cuenta corriente y que transfería a otra cuenta en un país extranjero. No resulta lógico ni razonable que se perciba una elevada cantidad de dinero por realizar una simple transferencia bancaria.

Analizaremos a continuación las circunstancias del hecho. De un lado, la operativa desarrollada, según la cual persona o personas desconocidas, a través de mensajes de correo electrónico, proponen al acusado ganar dinero desde casa, sin moverse, sólo haciendo transferencias de dinero que le mandan, de ignorada procedencia, y que debe enviar inmediatamente a otros desconocidos.

Por otra parte, existen datos objetivos que acreditan el perfecto conocimiento por parte del acusado de lo irregular de toda la operativa, tanto de lo desarrollado por los terceros con los que deliberadamente colabora, como de su propia y reconocida, conducta. Así resulta de la correspondencia mantenida por correo electrónico entre el acusado y sus 'empleadores', aportada por el propio acusado. Consta en dichos documentos que las personas que le captaron le indicaban un proceder ciertamente oscuro, irregular y fraudulento, en cuanto a la forma de actuar en el momento de efectuar la transferencia por WESTERN UNION, pues se le advierte (folio 79 de las actuaciones) de que 'mientras realiza el envió a Western Union, probablemente la empresa le preguntara a Ud. Sobre a donde Ud. Mandara el dinero. Usted solo dice por favor que este dinero es para vuestro amigo, pariente, etc. Por favor indique que Ud. Coanoce personalmente a este destinatario(a) y dice que este es vuestro dinero' (sic).

En modo alguno un contenido semejante puede ser incardinado en lo que, según el acusado, le pareció un trabajo completamente legal.

Es indicio de que la operativa era ilegal y de que no podía ignorarlo el acusado, pues le daban instrucciones precisas para su enmascaramiento. El acusado no podía pensar que la actuación era lícita, cuando le dan las instrucciones precisas para aportar deliberadamente datos inexactos sobre la operación.

A los razonamientos expuestos es de aplicación la doctrina de la ignorancia deliberada que, en supuestos similares al que es objeto de este procedimiento, ha sido aplicada por esta Audiencia Provincial, recordando que 'la Sentencia del TS de 25 de abril de 2007 dice que desde la suficiencia del dolo eventual, como se recuerda en la STS núm. 289/2006, de 15 de marzo , basta 'situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'. Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99 de 10 de enero de 2000 , 946/2002 de 22 de mayo , 236/2003 de 17 de febrero , 420/2003 de 20 de marzo , 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo .

En este mismo sentido la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29) de 20 de diciembre de 2011 establece: 'En todo caso sería aplicable la teoría de la ignorancia deliberada ( STS 14 de abril de 2.009 ). Este acusado obtuvo beneficios de lo acontecido. Aun en el planteamiento más favorable o venial -se insiste-, dado que pudo conocer el alcance de los negocios en los que intervino se habría colocado voluntariamente en situación de ignorancia y por ello ha de ser apreciado el dolo.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 10-1-99 , 16-10-2000 , 13-3-2006 y 20-11-06 ) que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación... está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa'.

A la vista de lo expuesto sólo cabe concluir que la realización de actos típicos del delito aparece acreditada por prueba documental y por las propias declaraciones del acusado, y el conocimiento de la ilícita procedencia es una inferencia racional y lógica desde los indicios que se declaran concurrentes en la sentencia recurrida. Es evidente que el recurrente estaba en condiciones de optar entre ejecutar la conducta que se le pidió o negarse a prestar su colaboración, y optó voluntariamente por prestar su colaboración conociendo que se trata de un acto ilícito' ( SAP Madrid, Sec. 6ª, nº 503/13, de 12 de septiembre )

En cuanto al encaje penal de los hechos declarados probados, esta Audiencia Provincial ha declarado que, en supuestos semejantes al que hoy nos ocupa, 'estamos ante una manipulación informática en la que, bien a través del 'phising', es decir obteniendo mediante engaño las claves informáticas, o bien a través del acceso directo a dichas claves por expertos 'hackers', se llevan a cabo transferencias no consentidas de dinero que, rápidamente, van a parar a cuentas en el extranjero. En dicha operativa es elemento fundamental la concurrencia de los llamados 'muleros' o intermediarios, ya que a través de ellos y con transacciones, como las que nos ocupan, de menos de 3.000 euros, se consigue poner rápidamente a buen recaudo el dinero obtenido, burlando los controles financieros internacionales o nacionales. Esa intermediación se hace incluso a través de varias personas, es decir, no sólo existe una transacción, sino varias consecutivas del mismo dinero. En consecuencia la participación de dichos 'muleros' es indispensable, fundamental, como la es, por ejemplo, la del también denominado 'mulero ', pero en el ámbito del tráfico de drogas' ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 82/14, de 10 de febrero ).

Otras resoluciones de esta Audiencia Provincial recuerdan supuestos precedentes, explicando que 'ya puso de manifiesto esta Sección en la sentencia de 5 de junio de 2012, el hecho de abrir una cuenta bancaria en la que debe recibirse, como se recibe, las transferencias con las que se desapodera a un tercero de su dinero, y extraer de la misma el indicado dinero, como efectuó la ahora recurrente en el caso enjuiciado, implican una aportación causal a la comisión de la estafa informática sin la cual ésta no se habría producido. En este sentido recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 362/2010, de 28 de abril , como ' la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que quien realice un aporte causal sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria. Así, la más reciente jurisprudencia viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). (Ver S.T.S. 1159/2004 de 28 de octubre ; 37/2006 de 25 de marzo y 575/2007 de 9 de junio )'.

Por su parte la STS num. 556/2009, de 16 de marzo , analizando un supuesto de phising, como el enjuiciado en la instancia, estableció 'que aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante. Véanse la sentencia de de fecha 23/7/2004 y las anteriores que cita, del TS.

Tampoco tiene cabida el supuesto error que aduce la recurrente, según el cual creía que la actuación del tercero era lícita, limitándose a desempeñar el contenido de un trabajo que se le había ofrecido, pues tal y como se razona en la sentencia recurrida, la recurrente era consciente de que desconocía la identidad de la titular de las cantidades recibidas en su cuenta, así como la causa de su remisión, y la identidad del destinatario de las transferencias efectuadas al extranjero, percibiendo un porcentaje del 5%, pues no se acierta a comprender como puede alguien pensar que puede recibir la transferencia dineraria de quien no conoce de nada y que ni siquiera se pone en contacto con ella ni cómo puede pensar que ese tercero desconocido puede fiarse de ella ingresándole dos transferencias por importe de 3.000 euros, sin garantía alguna de devolución; y en ese contexto no se cuestione la licitud de esa operación en la que va a participar. En este estado de cosas no debe obviarse que constituye igualmente doctrina continua del Tribunal Supremo la que establece que quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( SSTS1637/99 de 10 de enero de 2000 ; 946/2002 de 22 de mayo ; 236/2003 de 17 de febrero ; 420/2003 de 20 de marzo ; 628/2003 de 30 de abril ; 785/2003 de 29 de mayo ; 33/2005, de 19 de enero ; 289/2006, de 15 de marzo ; y 25 de abril de 2007 ' ( SAP Madrid, Sec. 6ª, nº 444/12, de 24 de octubre )

Los supuestos concretos analizados en las resoluciones indicadas, en que se trataba de transferencias de cantidades semejantes a las que son objeto del supuesto que nos ocupa, nos llevan a desatender la pretensión relativa a la cuantía económica, invocada por el recurrente y, con ello, a considerar acertada la valoración y decisión de la Juez de lo Penal.

Por todo ello, no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por la Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

En definitiva, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la desestimación del recurso de apelación planteado por Abelardo , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abelardo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid con fecha 22 de enero de 2013 en el procedimiento abreviado 131/11, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMANOS LA MISMA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.