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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 327/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 802/2021 de 13 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, CARIDAD
Nº de sentencia: 327/2021
Núm. Cendoj: 28079370072021100298
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8699
Núm. Roj: SAP M 8699:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
JUS_SECCION7@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.096.00.1-2017/0004266
Procedimiento Abreviado 13/2020
Apelado: D./Dña. Belen
Dña ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dña. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA (Ponente)
D JUAN DELGADO CÁNOVAS
En Madrid, a trece de julio de dos mil veintiuno.
Visto por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 13/2020 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, seguido por delito de lesiones. Han sido partes en esta alzada: como apelante la Procuradora Dª. Eva María Domínguez Vázquez, en nombre y representación de D.
Antecedentes
En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Claudio como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA con cuota día de TRES EUROS con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas y costas del procedimiento incluidas expresamente las costas de la acusación particular.
Que debo condenar y condeno a Claudio a que indemnice a Belen en la cantidad de 5.293,82 euros más intereses del art. 576LEC.'
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.
Fundamentos
En segundo lugar se indica que independiente de cómo la otra parte se hiciera con el teléfono del ahora recurrente, lo que ocurrió inmediatamente después fue que Dª. Belen salió corriendo con él, iniciando así un envite para el propietario del móvil, éste aceptó y el juego y salió en su persecución, persecución que sólo se podía haber evitado en el caso de que se hubieran dado dos circunstancias, dos ocasiones, la primera que Dª. Belen le devolviese el móvil inmediatamente, y la segunda que el recurrente le reclamase el móvil indicándole que no le gustaban esas bromas, es decir, negarse a jugar; que ninguno de los dos abandonó el juego propio de su edad, en el que estaban inmersos de una forma voluntaria y aceptaron el juego como parte de la jornada festiva que estaban disfrutando.
En tercer lugar, dice la parte recurrente, que parece probado que el acusado pronunció la palabra 'placaje', pero que no prueba el hecho de que después de pronunciarla se abalanzase sobre ella ni tampoco que practicase un brusco derribo contra Dª. Belen, que lo único cierto es que ambos cayeron, pero las declaraciones de los testigos no descartan el posible tropiezo del acusado; considera la parte recurrente que es necesario pormenorizar los fundamento de derecho porque las valoraciones o bien no están bien fundamentadas o son irrelevantes.
En el escrito de recurso se pone énfasis en que el acusado nunca ha reconocido la agresión, la niega manifestando que no la golpeó y que todo fue fruto de un accidente porque él quería recuperar su móvil, no hacerle daño; que la víctima confiesa que cogió el móvil del acusado y este salió corriendo detrás de ella para poder recuperarlo, por lo que se deduce que ambos estaban en un ámbito de juego por mucho que Dª. Belen manifieste que para ella no era ningún juego, siendo ilógico penar que no se trataba de un juego propio de la edad de los implicados, entre colegas, compañeros de clase o amigos, pues de no ser así se hubiera procedido a devolver el móvil sin más; por tanto, entiende la parte recurrente, se deduce que ambos participaron en un juego voluntariamente.
Se sigue argumentado que a pesar de lo que dice la sentencia, no se fundamenta que la caída de la lesionada fuera porque el acusado se abalanzara sobre ella, que no hay nada en el juicio que impida pensar que la caída no fuese accidental, que la palabra 'placaje' no fundamenta una agresión, que esa palabra dicha en un contexto de reunió entre amigos es una jornada lúdico festiva no puede tener una intención de atentar contra la integridad física de otra persona delante de tantos testigos como había en ese momento, que se trata de una expresión de aceptación a participar en el juego de persecución al que Dª. Belen le había invitado, ya que de otra manera, si Dª. Belen no hubiese estado interesada en jugar con el acusado no habría salido a correr con su móvil, y que en el transcurso de ese juego se produjo un mero accidente fortuito propio de una situación de carrera en superficie inestable y exento de responsabilidad penal, dada la mutua aceptación previa por los implicados, que ambos habrían actuado aceptando de facto la situación lúdica en la que se produjo el accidente y habrían asumido los riesgos recíprocos que pudieran derivarse de su libre decisión, que en cualquier momento Dª. Belen podía haber abandonado el juego parándose y devolviendo el móvil a su propietario.
También la parte recurrente discrepa de la valoración efectuada en la sentencia en torno al dolo eventual, y considera que éste no puede valorarse atendiendo, entre otros, a un análisis probabilístico, que el resultado puede ser previsible pero sin embargo no ser la concreción del peligro, que la relación causa, caída, efecto, lesión, ocurrió, pero la causa pudo ser perfectamente un accidente, la probabilidad no excluye ninguno de los casos posibles que se puedan dar, que no ha quedado probado en el juicio que el autor conozca o se represente que, como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla, pueda producirse un resultado concreto de lesiones; que nadie le dio importancia a lo ocurrido porque ninguna amistad de la víctima que le acompañaba la trasladó a un centro médico, sino todo lo contrario, todos terminaron su jornada festiva hasta la noche; que en definitiva, desconocida la intensidad de la acción y su concreta forma de causación, a través del solo resultado no es posible dedicar contra reo que pudo haberlo imaginado, asumiéndolo como probable y respondiendo de ello dolosamente; que la sentencia ha incurrido en error por exceso en aplicación de la deducción del dolo basada en conjeturas y carente del debido refrendo probatorio, que el resultado solo puede ser imputado al autor en la medida en que no hayan concurrido con el riesgo por él creado otros riesgos que permitan explicar el resultado, y se apela a la auto puesta en peligro o principio de la propia responsabilidad, que se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva, cuando la víctima no es ajena al resultado con su comportamiento, o cuando se expone voltariamente al peligro que proviene de la acción de otros, supuestos en los que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del derecho penal bajo criterios de auto responsabilidad, o si por el contrario, deben mantenerse la atribución de la responsabilidad penal al autor que creó el riesgo, y que en estos casos es preciso considerar hasta qué punto el resultado producido es imputable objetivamente a la víctima o al autor.
Explica la parte recurrente que el caso fortuito excluye el dolo y la culpa y existe una ausencia absoluta de todo reproche jurídico penal al presentarse el suceso como imprevisible para el sujeto, como aquí ocurrió.
De igual modo la parte apelante considera que los testigos de una y otra parte tuvieron diferente trato y consideración, no dando importancia en unos casos a la memoria selectiva de unos testigos y sin embargo se les recrimina su declaración pareciendo que se indujera a contestar en el mismo sentido que otros testigos de la acusación, amonestándole sobre lo declarado bajo juramento poniendo en duda los recuerdos del testigo; y que por las declaraciones de los testigos no se puede inferir intencionalidad en la acción del acusado, quedándose en el hecho de la pronunciación de una palabra que no es ni insulto, ni amenaza, ni constitutiva de delito y que los hechos fueron resultado de una situación fortuita como también dio la Fiscal en sus conclusiones; y que en resumen, que era un día de fiesta para una pandilla de jóvenes que se fueron a pasar el día al campo, y que a lo largo de la jornada una de las jóvenes realiza un inocente acto de llamar la atención sobre otro de los jóvenes, le quita el móvil y sale corriendo, que el joven acepta el reto y la persigue, y desafortunadamente ocurre un accidente, ambos caen al suelo y la peor parte se la lleva Dª. Belen, la jornada festiva continúa hasta la noche cuando todos deciden volver a casa.
Se termina el escrito de recurso solicitando la revocación de la sentencia con absolución del recurrente.
El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso mientras que el Procurador D. David Blandin García, en nombre y representación de Dª. Belen, impugna el recurso interpuesto y solicita, la confirmación de la resolución recurrida al ser ajustada a derecho.
En primer lugar hay que señalar que, la sentencia valora las declaraciones prestadas por las partes y de los testigos que asistieron al juicio oral, así como el informe médico forense de la perjudicada en el que se constatan lesiones características del modo de causación descrito por la víctima.
La sentencia recurrida indica que el acusado ha reconocido los hechos al reconocer la agresión y haber perseguido a la denunciante y que al cogerla cae al suelo, que lo que quería era recuperar su teléfono móvil.
Se sigue indicando que la denunciante lesionada relata cómo había cogido el móvil del acusado y para recuperarlo el acusado gritó 'placaje' y se abalanzó sobre ella, la derriba y cae al suelo por la fuerza que sobre ella ejerce el acusado causándose las lesiones.
La sentencia argumenta que en el contexto en que se producen los hechos, no cabe duda de que un agarrón o un empujón se están considerando actos de agresión física, y que en este supuesto la agresión o acometimiento físico es más que evidente pues la lesionada cae por el impacto del cuerpo del acusado que grita 'placaje' y la derriba al suelo, que el placaje no es ninguna broma pues supone un acometimiento sobre una persona para derribarla en el suelo, que el resultado dañoso o lesivo es más que probable, siendo casi evidente y seguro incluso cuando se producen un contexto de iguales, y lo es más aún en el supuesto presente en el que independientemente de que hayan pasado unos años y el acusado no midiese 1,95 sino 1,90 o pesase diez kilos menos, es evidente que la víctima igualmente medía menos y pesaba menos en correspondiente proporción.
A continuación dice la sentencia que el acusado acomete físicamente a la lesionada en un placaje presentándosele como seguras o muy altamente probables unas lesiones, que no existe dudas ni se cuestiona que se produce la presente lesión sin perjuicio de que por el grado de la fractura o de dolor no se acudiese de forma urgente a servicios médicos y se esperase a regresar del lugar apartado en el que se encontraban; que el acusado es cierto que no quería directamente el resultado pues su intención directa era recuperar su móvil, sin embargo no queriéndolo directamente lo acepta como consecuencia indirecta, se le presenta la causación de lesiones como seguro o más que probable y actúa ocurran o no las lesiones asumiendo el resultado en un dolo indirecto, o si se quiere eventual de quien no queriendo directamente un resultado, pues busca otra finalidad como recuperar su móvil, sin embargo acepta como posible el resultado de su actuación y opta como medio de recuperar el móvil por una conducta lesiva y agresiva que le causa lesiones a Belen aunque no fuese su intención directa, pero se le presenta como resultado indirecto de su conducta; que el objeto central del procedimiento es la existencia o inexistencia de dolo siendo que el resultado y la dinámica de hechos queda acreditado de las testificales y de las declaraciones del acusado y la denunciante.
Insiste en la sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que el elemento subjetivo concurre no sólo en quien busca y quiere directamente un resultado sino también en quien no queriendo ni buscando directamente un resultado lo acepta como consecuencia inevitable e indirecta de su primera intención que es recuperar su móvil, utilizando para ello una vía o camino no aceptable y reprochable en nuestra sociedad como es el acometimiento físico.
Que los testigos con mayor o menor precisión y con mayor o menor maquillaje de los hechos a favor de uno de otra parte, vienen a mantener la misma versión relatando el acometimiento del acusado a la lesionado y cómo tras perseguirla la derriba al suelo recuperando el móvil y causándole lesiones, resultado que no es nada fortuito ni un accidente pues no se cae alguien gritando placaje, que la finalidad de un placaje es precisamente lo que ocurrió, derribar a una persona al suelo, que el acusado ha reconocido la lesión y haber causado la misma con el placaje aunque alega en su descargo que no tenía intención y que era jugando, sin que por las pruebas practicadas quede acreditado que fuera un juego sino una intención de recuperar su móvil por los medios que fuese eligiendo el más inadecuado como es la agresión física y el acometimiento para recuperar su móvil.
Este Tribunal tras la revisión de la grabación del juicio, comprueba que, efectivamente tanto el acusado, como la víctima, y los distintos testigos expusieron una apreciación distinta de los hechos, aunque la mayoría reconoció que el acusado previamente a la caída de los dos utilizó la palabra placaje.
El acusado sostuvo que no se tiró encima de la mujer, que fue un accidente, que era un terreno de campo que coge a la mujer del brazo y caen los dos.
La lesionada sin embargo dijo que él le había quitado sus pertenencias y a ella le dieron el móvil del acusado, y que fue hacia ella y la miró con cierta cara y la incitó a salir corriendo porque la asustó, negó que estos hechos sucedieran en un contexto de juego.; es decir, la lesionada transmitió que salió corriendo al asustarse de la cara que le había puesto el acusado y que el acusado tras gritar placaje se abalanzó contra ella.
Sandra reconoció que los dos jóvenes estaban un poco enfadados y que en ese momento no tenían muy buena relación, que oyó que el acusado gritó placaje, y estaban corriendo uno detrás del otro, que en ese momento podía ser a lo mejor una broma, pero que luego él gritó placaje y se tiró encima y cayeron los dos al suelo.
Vidal también reconoció haber escuchado la palabra placaje, pero acto seguido en vez de relatar los hechos que vio, dijo que el acusado no tuvo mala intención, que no pensaba que fuera de mala fé, que estaban en un entorno familiar, que antes sí vio que entre ellos estaban jugando, que ella le cogió el teléfono y salió corriendo y él detrás a por el teléfono, que había mucho desnivel en el campo y el acusado cayó encima de ella, que el acusado dijo lo del placaje pero no se abalanzó sobre ella, que su intención no era hacerla daño sino recuperar el móvil.
Jose Ramón dijo que Belen le quitó el móvil a Claudio y salieron corriendo los dos, que cayeron, que tropezaron a la vez, añadiendo que ese día él también se cayó porque el terreno estaba muy mal, para añadir también que la intención del acusado no era lesionar a esta chica.
Carlos Antonio dijo que se cayeron los dos con mala suerte, que no existió intención del acusado, que se tropezaron y se cayeron.
Finalmente, Luis Carlos dijo que la mujer le quitó el teléfono al acusado y le pidió que se lo devolviera, y la otra persona salió corriendo y Claudio tras ella para recuperar su teléfono y ambos cayeron, que era un terreno de campo y que oyó gritar antes placaje.
Juan Carlos, también describió los hechos en términos análogos a los anteriores.
En definitiva, algunos de los testigos aparte de relatar lo que vieron, también transmitieron su percepción de la intención del acusado, no siendo de extrañar que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez intentara reconducir su testimonio dado que tiene que ajustarse a hechos y no a valorar las intenciones, en este caso del acusado.
Así las cosas, es obvio que la lesionada y una testigo, sostuvieron que el acusado se tiró encima, mientras que el acusado y el resto de testigos, mayoritariamente, sostuvieron que el acusado no se tiró encima de ella, que estaban jugando, alguno de estos testigos dijeron que se tropezaron, lo que respaldaría el planteamiento del acusado de que se trató de un accidente, y también pusieron de manifiesto la inestabilidad del terreno, aunque efectivamente el acusado previamente había gritado placaje para luego caer ambos al suelo.
Tal y como también señala la sentencia, es llamativo que tanto por el acusado como por alguno de los testigos, incluso éstos incidiendo todavía más en el cambio físico del acusado, explicaran que en estos cuatro años desde que ocurrieron los hechos, el acusado había crecido, llegando a decir uno de ellos que entonces medía quince centímetros menos, y casi todos dijeron que pesaba diez kilos menos entonces, sin embargo, estas apreciaciones deben tomarse en consideración al ejercicio de defensa por parte del acusado, y a la afinidad con el acusado por parte de alguno de los testigos, dado que el acusado nació el NUM001 de 1997, y estos hechos sucedieron el día 9 de abril de 2017, es decir, en la fecha de los hechos ya tenía casi veinte años, fecha que no se caracteriza por estar vinculada al crecimiento o desarrollo físico de las personas y menos en los términos sugeridos cuando menos exagerados.
No obstante lo anterior, entiende este Tribunal que es clave para la resolución de este asunto, valorar el contexto en que se producen los hechos, su génesis, desarrollo y final.
Desde luego hay que reconocer que acusado, perjudicada y resto de testigos, se habían reunido para pasar un día en el campo, y obviamente el clima de desenvolvimiento de este encuentro, en principio, tenía que ser de ocio y distendido.
Estos hechos, a la vista del resultado probatorio, se inician cuando están presentes todos estos amigos, en un grupo de aproximadamente diez personas; no consta que entre el acusado y Belen, ese mismo día se hubiese producido algún encontronazo anterior, independientemente de que entre ellos se estuviera labrando algún desencuentro sentimental sobre una relación no definida o existiese algún tipo de animosidad por la relación frustrada; ahora bien, fue Belen quien, por razones que tampoco tienen incidencia en estos hechos, tenía en su poder el teléfono móvil del acusado y salió corriendo con él, lógicamente para evitar que éste lo recuperase; desde luego no queda acreditada conducta o expresión alguna del acusado que pudiese infundir temor en Belen, inclusive la testigo que declaró en el juicio, Sandra llegó a decir que al principio, cuando estaban corriendo podía ser una broma.
Por tanto, el inicio de la carrera no se trató de una situación que fuera propiciada por el acusado, sino por la mujer; es razonable esperar que si alguien tiene en su poder un objeto de tu propiedad, en este caso un teléfono móvil con el valor, no material, sino de intimidad, que puede tener y más para las personas jóvenes, la reacción sea intentar recuperarlo, motivo por el cual nada se puede recriminar al acusado en relación a la persecución que inició para recuperar su teléfono.
Sin embargo, hay razones para descartar la intencionalidad directa del acusado en causar lesión alguna a la mujer, tal y como también hace la sentencia recurrida; estaban en un escenario distendido a presencia de bastantes personas.
Por otro lado, la secuencia de estos hechos, la carrera entre las partes, pudo haberse detenido bien a iniciativa de la mujer bien para devolver el teléfono al acusado o inclusive desprenderse de él para poner fin a la persecución, o también por parte del acusado, dejando para más tarde la recuperación de su teléfono, pero ninguno de ellos reaccionó en estos términos, sino que cada uno, continuó con su idea inicial, la mujer privando momentáneamente al acusado de su teléfono, y el acusado recuperar tenazmente su teléfono.
Con respecto a la inestabilidad del terreno puesta de manifiesto por el acusado y por algunos testigos, tampoco parece que fuera la causa de la caída de la mujer y también del acusado, o sólo de éste, dado que un desnivel en el terreno suele ser inesperado y no es precedido de un aviso como el que aquí ocurrió al gritar el acusado la palabra placaje, que como bien dice la sentencia, se trata de un aviso dirigido a atrapar a una persona rodeándola para hacerla caer.
Desde luego la conducta posterior de la lesionada y de todos los allí presentes, continuando el encuentro hasta la noche, no puede incidir en la valoración de la responsabilidad del acusado; por todos es sabido que existen lesiones cuyos síntomas se exteriorizan horas después de producirse, y desde luego no es descabellado descartar la justificación ofrecida por la lesionada, que estaban en un lugar apartado de centro urbanos y tenía que ser acompañada en coche por alguno de los amigos allí presentes.
En cuanto al planteamiento de la defensa del acusado sobre la auto puesta en peligro de la lesionada, este Tribunal la descarta y no la comparte, la situación existente por la repentina privación del teléfono con la consiguiente carrera entre los afectados, en absoluto permite considerar que la mujer esperase que el acusado la iba a placar, a lo sumo cualquiera podría esperar un forcejeo manual entre las partes para cada uno conseguir su propósito.
Por tanto, lo nuclear, como bien dice la sentencia es valorar la intención del acusado en el momento de los hechos, y si el resultado producido, se le pudo representar previamente.
Y este Tribunal comparte en su integridad el razonamiento ofrecido en la instancia.
La Jurisprudencia estima que lo fortuito es todo cuanto no pueda preverse, constituyendo un límite a la responsabilidad criminal. Pero exige la concurrencia de tres requisitos: a) Objetivo, en tanto la producción del hecho ha de ser debida a un mero accidente. b) Subjetivo, ausencia de dolo y culpa, lo que implica haber actuado con toda la diligencia exigible. c) Imprevisible, porque el evento no pudiera podido preverse por cualquier persona de capacidad psíquica normal ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1998; 15 de Octubre de 1.992; 20 de Abril de 1.990; 4 de Julio de 1.988; 6 de Octubre de 1,984), siendo evidente que ninguno de los requisitos se dan en el supuesto de autos pues no se trata de un mero accidente imprevisible sino de una consecuencia previsible del actuar del recurrente.
En el supuesto enjuiciado, aun cuando no se admitiese la existencia de un dolo directo, es decir la conciencia y voluntad de causar lesiones, debe estimarse la concurrencia de un dolo eventual. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2.004, se ha venido a establecer que 'en materia de dolo se distingue por la doctrina de esta Sala, de conformidad con la doctrina científica, entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o dolo de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, también puede aparecer en dos categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve. El problema que se plantea en este caso reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente.
Para la adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario establecer la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, partiendo de que como señalan las SSTS 1014/2011, de 10-10; 59/2015, de 11-2, se tiene declarado con reiteración que el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos supuestos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.
Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4, y 210/2007 de 15.3, ha precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).
Por consiguiente tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados -recuerdan las SSTS. 1187/2011 de 2.11 y 890/2010 de 8.10, el Tribunal Supremo, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.
Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.
'Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010-, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'.
'Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables' ( STS 69/2010, de 30-I).
Por otra parte, lo que, determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.
El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia del Tribunal Supremoa ( SS. 1177/95 de 24.11 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.
En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.
Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T. S. de 11/5/01 ).
Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.
El dolo de lesionar en el delito de lesiones va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.
En definitiva para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota.
Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11 , 181/2009 de 23.2 , 85/2010 de 18.2 , se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí 'consiente', 'acepta', 'asume' o 'se conforma' -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.
Y en el supuesto enjuiciado, este Tribunal considera que el acusado recurrente actuó mediando dolo eventual; realizar un placaje a una persona que va corriendo tiene como consecuencia más que probable, altamente probable y esperable que caiga al suelo y se produzca lesiones, y a pesar de ello actuó placando a la denunciante, cayó al suelo, el acusado encima de ella y se fracturó la clavícula.
Por todo lo expuesto, y a diferencia de lo que, legítimamente, sostiene la parte recurrente, claro que hay pruebas de cargo suficientes y válidas para emitir el pronunciamiento condenatorio objeto de esta alzada, y todas las pruebas han sido valoradas detenida y razonablemente por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez a quo.
Dicho lo anterior, hay que indicar que nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).
En consecuencia, las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Por tanto, la valoración de las pruebas personales practicadas en el plenario que se realiza en la sentencia recurrida es acertada y gozan de la fortaleza que proporcionan los principios de inmediación y contradicción.
Fallo
Que
Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 792.4 de la LeCrim, por término de cinco días a partir de la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.