Sentencia Penal Nº 327/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 96/2021 de 15 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00327/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2020 0006996

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000096 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000254 /2020

Recurrente: Santiago

Procurador/a: D/Dª PIEDAD PIÑERA MARIN

Abogado/a: D/Dª MANUEL MARTINEZ MARTINEZ

Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARI, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ,

Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL SANCHEZ MARIN,

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

Procedimiento de esta sala: RP - 96/21

Juzgado de lo Penal de Murcia, nº 5

Procedimiento Abreviado nº 254/20

CAUSA CON PRESO

SENTENCIAnúmero:327/21

Iltmos. Sres.:

D. Augusto Morales Limia

D. Jaime Bardají García

D. Francisco Navarro Campillo

En la ciudad de Murcia, a quince de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso; que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Piñero Marín en nombre y representación del acusado Santiago contra la sentencia dictada en los mismos el día 13 de mayo de 2021 por la Iltma. Sra. Magistrada de dicho juzgado.

Son apelados el Ministerio Fiscal y el Procurador Sr. Jiménez Martínez en nombre y representación de la entidad bancaria BBVA.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, presidente de esta sección, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: que el acusado, Santiago, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, sin antecedentes penales, el día 25 de marzo de 2020, tras haberse personado previamente en la oficina de la entidad bancaria BBVA de C/ DIRECCION002 nº NUM001 de DIRECCION003 (Murcia) para examinar las características de la oficina bancaria, comprobando que solo se encontraba un empleado; sobre las 14:14 horas de ese mismo día, volvió a la citada entidad bancaria, donde con ánimo de ilícito beneficio económico, y en la que solamente se encontraba el empleado Juan Ramón, cubriendo parte de su rostro con una mascarilla y portando una gorra y gafas de sol, esgrimiendo un arma corta tipo pistola M-1911 autoloading pistol caliber 45, respecto de la cual está en posesión de la correspondiente licencia de armas, le manifestó ' te voy a atracar y es mejor que colabores' y le conminó a abrir la caja fuerte, insistiéndole en que no le mirara la cara y que no hiciera tonterías; introduciendo el empleado las claves de apertura y, mientras esperaba el retardo de la apertura de la caja, el empleado se abalanzó sobre el acusado con la intención de zafarse del mismo y salir al exterior, produciéndose un forcejeo entre ambos, tras el cual el acusado apuntando con el arma a la cabeza de la víctima, le arrastró hacia el interior de la oficina, obligándole a arrodillarse frente a la caja fuerte hasta la apertura de la misma y una vez abierta obligo a la víctima a introducir los billetes y documentación que allí se encontraban en una bolsa; a continuación el acusado ordenó a la víctima darse la vuelta, manifestándole que iba a cerrar la puerta y colocar un explosivo para evitar que saliese, marchándose a continuación.

La entidad BBVA reclama la cantidad sustraída que asciende a 63.160 euros.

Santiago se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 8 de junio de 2.020, en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION004 en sus diligencias previas nº 293/20'.

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado, Santiago, como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS, de los artículos 237, 242.1º, 2º y 3º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal, a la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, Santiago, deberá indemnizar a la entidad BBVA, S.A. en la cantidad de 63.160 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC.

Se mantiene la situación de prisión provisional de Santiago, hasta que la presente resolución sea firme, o hasta que se cumpla el tiempo máximo legalmente establecido (la mitad de la condena impuesta), comenzando a computarse el cumplimiento de las penas privativas de libertad aquí impuestas, una vez se declare la firmeza de esta sentencia, debiéndose abonar al penado el tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa'.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado Santiago como autor de un delito consumado de robo con intimidación, uso de instrumento peligroso y disfraz es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando en resumen diversos motivos: 1.- Infracción de normas y garantías procesales, con vulneración del artículo 24CE y petición de nulidad de pleno derecho, de la entrada y registro practicada en la vivienda del acusado y en su empresa. 2.- Errónea valoración de la prueba e insuficiencia de la prueba de indicios por no cumplir con sus requisitos. 3.- Improcedencia de la responsabilidad civil establecida. 4.- Vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Tanto el Ministerio Fiscal, mediante escrito fechado a 9 de julio de 2021, como la acusación particular, por escrito de 19 de julio de 2021, impugnan el recurso de apelación por los motivos ahí invocados.

SEGUNDO:Prescindiendo, en general, de los alegatos que se hacen en las hojas 1 a 8 del escrito de recurso, porque son totalmente innecesarias al estar dedicadas a reproducir o comentar en parte, de forma algo desordenada, algunos antecedentes, parte del relato de hechos probados, algunos fundamentos y el fallo de la sentencia de instancia - sin ubicarlos en un motivo específico de los establecidos en el artículo 790.2 de la LECrim., que fija las exigencias del escrito de recurso de apelación -, entramos directamente en el análisis de lo que son los específicos motivos invocados por la parte apelante advirtiendo, no obstante, que esta sala no va a realizar una nueva valoración de las manifestaciones personales que se reproducen en el texto del recurso al corresponder esa función en exclusiva a la juez a quo,que es quien actúa con las ventajas propias del principio de inmediación del que se carece en esta alzada.

Y tampoco procede hacer esa nueva valoración de la prueba de índole personal a partir de la visualización y audición de la grabación del juicio oral, tal como se pretende. Es el propio Tribunal Constitucional el que en su sentencia de 18 de mayo de 2009 (120/2009 )dejó claro que el visionado de la grabación del juicio 'no es inmediación'. Así decía que ' ni siquiera cabe que este órgano ad quem proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio'.

De otro lado, esta misma Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en su sentencia de 7 de octubre de 2011 reiteraba las importantes limitaciones que afectan a las facultades revisoras del tribunal ad quemdesde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 , 'en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

En el mismo sentido, sentencia de esta Sección 2ª de 19 de julio de 2013, rollo de apelación 149/13; también, sentencia de la Sección 3ª de esta misma Audiencia, nº 43/12, de 15 de febrero, rollo de apelación 133/11.

O como dijo la STS. de 29 de enero de 2013 (Roj: 231/2013 ), ' la grabación de la vista del juicio no es documento a efectos casacionales, sino reproducción del juicio, y las prueba allí reflejadas (testimonio del padre, de la hermana y del forense) constituyen pruebas personales, no documentales, las cuales quedan a la libre y responsable valoración del órgano jurisdiccional a quo'.

En definitiva, decimos nosotros, la película del juicio es equivalente al acta completa del juicio, lo que supone una importantísima garantía añadida del justiciable en cuanto que permite comprobar a través de la misma, si no resulta defectuosa, todas las incidencias procesales habidas durante el enjuiciamiento, pero lo que no hace es suplir o sustituir la valoración personalísima del juez a quohecha en base a lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Una cosa es la existencia de esta garantía complementaria de lo que en realidad es el acta del juicio oral y otra muy distinta que el tribunal de alzada pueda suplir, con su propia valoración personal, la hecha por el juez a quoa través del visionado de la película. Dicho visionado de la grabación, insistimos en ello, no sustituye la percepción directa e inmediata del juez a quosobre las personas que declaran a su presencia en el mismo acto del juicio oral pues ni la grabación - con la técnica y medios de que se dispone - permite distinguir claramente, por ejemplo, los gestos de quien declara, lo que es esencial de cara a la necesaria percepción subjetiva de la credibilidad de un testigo o acusado, ni tampoco permite visualizar, por ejemplo, los gestos de los profesionales que intervienen en estrados, o los del público, o de los testigos que ya han declarado y pasan a los asientos de la propia sala, etc., circunstancias éstas que también forman parte de la necesaria inmediación y de la que se carece en esta alzada. Y de otro lado, es que tampoco se puede suplir la valoración personal del juez a quocon el visionado de la película cuando ni la ley ni la jurisprudencia ha establecido que dicho visionado sea verdadera inmediación.

La grabación audiovisual del juicio podrá servir, por ejemplo, en el caso de errores absolutamente clamorosos que sean, o puedan ser, absolutamente decisivos para el fallo absolutorio que haya de dictarse en la alzada en caso de condena previa, o para comprobar si el juicio se ha celebrado con todas las garantías constitucionales y legales exigibles, o para identificar a los distintos intervinientes en el plenario, o para poder revisar si se ha respetado la dignidad de las personas que intervienen en el acto, o para comprobar simplemente que se hayan verificado los distintos trámites sustanciales propios del procedimiento de que se trate, o para revisar qué incidencias se han dado durante el enjuiciamiento o qué incidentes se han planteado y cómo se han resuelto, o qué pruebas se han propuesto o practicado o cuáles se han denegado y por qué, o para comprobar si se ha efectuado la correspondiente protesta formal de cara al recurso, o si se ha cumplido con el trámite de última palabra, etc., pero en ningún caso puede suplir las ventajas del principio de inmediación a cargo del juez del enjuiciamiento derivado de su propia y directa percepción personalísima de lo actuado en sede de plenario.

Por tanto, lo que manda es la percepción directa en sede de plenario de las pruebas personales a cargo del propio juez del enjuiciamiento sin perjuicio de las importantes facilidades revisoras para la sala de alzada que le proporciona la película del juicio oral siempre y cuando ello no sirva de pretexto para sustituir la propia inmediación personalísima del juez a quo; a salvo este punto, la grabación audiovisual del juicio supone, como decimos, una auténtica e importante garantía añadida del justiciable y de los profesionales que intervienen en estrados que no se puede desdeñar. Pero sirve para lo que sirve, no para ir más allá.

TERCERO:El primer motivode impugnación invoca vulneración de las garantías propias de las diligencias de entrada y registropracticadas en el domicilio y en la empresa del acusado y, en base a ello, entiende que debe declararse la nulidad de las mismas y de sus hallazgos por supuesto incumplimiento de sus requisitos legales y jurisprudenciales.

Así, dice el recurso, se practican 'tres diligencias de registro', dos en el domicilio del acusado y otra en su empresa. En una de las del domicilio él no está presente; y en la otra no hay abogado pese a estar detenido. Y la diligencia que se practica en la empresa se hace sin autorización judicial.

La supuesta primera entrada y registro domiciliario en que el acusado no está presente no es tal; tampoco la segunda que se practica en la empresa; en ninguna de ellas se registra nada. Del examen de los autos se desprende que lo que ocurre en realidad es que los agentes actuantes se desplazan en un primer momento al domicilio del acusado y, al no encontrarlo allí pero sí a un hijo suyo ( Cayetano), que les informa donde se halla su padre, le piden a aquél que les acompañe y así llegan hasta su empresa ( DIRECCION000, en DIRECCION001). Y en ese lugar, efectivamente, se le detiene y en esa condición es trasladado entonces a su propio domicilio para practicar, esta vez sí, el registro domiciliario sin que el hoy acusado solicitara en ningún momento la presencia de su abogado, existiendo no obstante resolución judicial habilitante para ello (cuyo contenido no se cuestiona) y teniendo en cuenta que la diligencia en dicho domicilio se practica bajo la fe pública del fedatario judicial.

La primera diligencia con presencia policial en el domicilio del acusado es de busca y localización del mismo, sin registrar nada; la segunda se refiere a su detención policial en dicha empresa de la que no consta tuviera la condición de morada o que cumpliera tales funciones; y la tercera, ya detenido el acusado, es la única diligencia de entrada y registro domiciliario que se practica realmente que ciertamente se hace sin la presencia letrada, pero sin que ello fuera obstáculo para ello.

En este sentido, como ya tuvo ocasión de recordar esta misma Sección 2ª en su reciente auto de 13 de julio de 2021 (RT - 614/21 , ponente Iltmo. Sr. Carrillo de las Heras) '...la falta de presencia Letrada no es un requisito invalidante de las entradas y registros que se practican en virtud de resolución judicial, a saber, sin la autorización voluntaria de los moradores, como se refiere, por todas, en la Sentencia de la Sala de lo Penal, Sección Primera, del Tribunal Supremo, de fecha 3-II-2021 , donde se explica cómo:

' Tal y como explica la Audiencia y la doctrina de esta Sala que expresamente relaciona, no es necesaria en el registro la presencia del letrado de los investigados, pues estando garantizada la fe pública judicial y practicándose el registro con autorización judicial, la urgencia de la diligencia para evitar la ocultación de pruebas impide generalmente esperar a que pueda designarse letrado y que éste asista a la práctica del registro (SSTS 262/2006, de 14 de marzo y 420/2014, de 2 de junio). Por ello, el art. 566LECrimprevé que la notificación del auto autorizante se haga en el mismo momento en que se produce el allanamiento. Todo ello sin perjuicio de que aquel pueda personarse en cualquier momento a la práctica de la diligencia, lo que no sucedió en el presente caso y tampoco fue solicitado por ninguno de los condenados.

En este sentido, explicábamos en la sentencia núm. 583/2017, de 19 de julio , que 'Basta para rechazar el alegato recordar la reiterada doctrina de esta Sala (entre otras , SSTS 773/2013, de 22 de octubre , o 187/2014, de 10 de marzo )que proclama la suficiencia de la presencia del propio detenido.La asistencia letrada solo se reclama para que el detenido preste el consentimiento para la entrada y registro. Aquí las diligencias se llevaron a cabo no por asentimiento del afectado, sino contándose con el preceptivo plácet jurisdiccional. La genérica referencia del art. 767LECrimno basta para alterar lo que la ley regula con detalle y específicamente en otro lugar ( art. 569LECrim)".

En el caso examinado, la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado se practica con la cobertura habilitante del auto del Juez de Instrucción correspondiente y bajo la fe pública del fedatario judicial. Por tanto, con respeto escrupuloso a las garantías propias de este tipo de diligencias. Y como quiera que el acusado no solicitó la presencia de su abogado, tal como podía haber hecho en el curso de la misma, es evidente que la no presencia del mismo en dicho acto no invalida o anula el resultado de la misma.

Se desestima el motivo.

CUARTO:El segundo motivo del recurso se refiere a una supuesta errónea valoración de la pruebaen cuanto a la utilización en este caso de la prueba de indiciossin cumplir, a juicio de la parte apelante, los requisitos necesarios para ello. Ahora bien, como quiera que también se invoca con el recurso vulneración de la presunción de inocenciay ello se formula de forma yuxtapuesta con una supuesta infracción del principioin dubio pro reo, y que todo ello parece mezclarse por el apelante aunque estructuralmente se presente aparentemente en varios motivos, traeremos a colación la doctrina general sobre las distintas cuestiones que se plantean y, a su vez, trataremos de dar respuesta uniforme y congruente a las distintas invocaciones que se hacen al respecto en dicho recurso, tanto globales como de detalle, bien entendido que parte de la doctrina general que se va a invocar aquí da respuesta específica a algunos temas que suscita el recurso. En lo demás, la sala también hará las oportunas precisiones.

4.1.-Doctrina generalsobre el error en la valoración de la prueba.-

Sobre este motivo legal de impugnación de una sentencia apelada, debe señalarse que, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios vertidos en juicio es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del del plenario y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov. y 27 Oct. 1995).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimoniosevacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones( SSTS de 13 de octubre de 2001, 5 de mayo de 2005, etc.).

4.2.-La presunción de inocencia.-

También la STS. nº 731/14, de 31 de octubre, ponente Excmo. Sr. Monterde Ferrer Roj: STS 4742/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4742 - primer recurso, fundamento de derecho segundo, apartado segundo, relacionando el principio de presunción de inocenciacon la prueba de cargo utilizada en la sentencia:

"Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr, no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741LECr, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La alegación de esta vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

- En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

- En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

Ello, sin embargo, no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario, son ajenosal objeto de la casación (o de la apelación diríamos nosotros, como ahora es el caso) aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o seade la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisiónen el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003 , nº 1266/2003 ).

En parecido sentido, la STS, Penal, Sección 1, de 3 de diciembre de 2020 , fto. cuarto:

"Importa recordar aquí las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia nº 555/2019, de 13 de noviembre , cuando señala que:

'(...) en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuantocontrolan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio - y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'...

Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo , analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así:

'La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propiaLECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. (...).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aún reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos[...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo unanueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe expresarse mediante la adecuada motivación ".

Y aunque esta sentencia, en un momento puntual, hace referencia a un concepto claramente subjetivocomo es la ' credibilidad' de un testimonio y ello se relaciona con el principio de inmediación, paraaparentementeexcluir aquélla de dicho concepto, si se lee despacio la misma se comprueba que a lo que se refiere en realidad el párrafo cuarto antes transcrito es a la 'motivación' de la propia sentencia apelada sobre esa credibilidad (o no) que se otorga a un testimonio determinado. Del conjunto de la sentencia reseñada (fto. cuarto) se desprende claramente que la función de la apelación es elcontrol jurisdiccional sobre lamotivación fácticaempleada en la sentencia recurrida. Es decir, no se trata de sustituirla valoración personalísima que hace el juez a quode la prueba de índole personal practicada a su presencia por la propia de la alzada, sino ' comprobar', 'constatar' o 'verificar'objetivamente, a partir de la motivación ya empleada en la instancia, si esa o esas pruebas utilizadas como de cargo son suficientes para sostener una posible condena en términos de razonabilidad. Esa es la función revisora de la sala de apelación.

Y también hay que traer a colación la STS. nº 110/2021, de 10 de febrero, rec. nº 1536/2019 , ponente Excmo. Sr. Puente Segura Roj: STS 619/2021 - ECLI:ES:TS:2021:619, que con cita de la SSTS. nº 711/2020, de 18 de diciembre , y la núm. 625/2020, de 19 de noviembre , entre otras muchas, nos dice que:

" El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CEimplica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ).

Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a lasprevisiones constitucionales y legales, y, por lo tanto, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal (de casación), que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo.

Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativono implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ".

Y estos postulados son perfectamente extrapolables al recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal precisamente porque establece los criterios que hay que utilizar para comprobar si ha habido error en la valoración de la prueba y, en definitiva y como consecuencia de ello, en otro nivel diferente, si se ha vulnerado o no la presunción de inocencia de una persona condenada en la instancia.

4.3.-La prueba indiciaria.-

Trayendo a colación, por ejemplo, la STS. nº 500/2015, de 24 de julio, ponente Excmo. Sr. del Moral García Roj: STS 3518/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3518 , hay que recordar que:

"(...) La prueba indiciaria es a veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes. Este es uno de esos casos. Es más, en definitiva, como afirmaba algún prestigioso tratadista ya a principios del siglo pasado, toda la prueba es indiciaria. La distinción entre prueba directa e indirecta es algo artificiosa aunque sin duda presenta cierta utilidad instrumental para fijar estándares probatorios.

Evoquemos uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio , - citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. Recordando las SSTC 126/2011 , 109/2009 , y 174/1985 resume una consolidada doctrina. A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a)el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b)los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c)para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d)que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-).

Leemos en la reseñada sentencia:

'El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)' (FJ 23)'.

'Por su parte, también resulta preciso recordar que en la STC 15/2014, de 30 de enero , se afirma 'que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13) (FJ 6). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero , se establece que nuestro parámetro de control 'respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril , FJ 5)' (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC 126/2011 , FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre , 70/2007, de 16 de abril , 104/2006, de 3 de abril , 296/2005, de 21 de noviembre , 263/2005, de 24 de octubre , y 145/2005, de 6 de junio .'

'Por último, como establece la STC 148/2009, de 15 de junio , 'también se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STC 187/2006, de 19 de junio , FJ 2)'.

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional.Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término .Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarseun examen general y contextualizadode la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1).'

Y sobre dicha prueba de indicios, por su estrecha conexión con el caso examinado y con los términos en que se plantea el recurso, traemos también a colación la STS. nº 589/2021, de 2 de julio, ponente Excmo. Sr. Hernández García Roj: STS 2838/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2838 :

" 3.(...)

Como es bien sabido, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena que destruya la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, debe ser el resultado de la aplicación de reglas valorativas basadas en la racionalidad social, exteriorizables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Por otro lado, cabe también recordar que la calidad de la prueba indirecta y, en general, de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena, no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria.

El valor de la prueba, y de manera muy especial en la llamada indiciaria, no se mide por una simple agregación de datos probatorios sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho- consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar a las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

Debe recordarse que cada indicio en sí mismo considerado, y esto es lo que les caracteriza ontológicamente frente a otras informaciones probatorias provenientes de medios de prueba directos, carece de univocidad. Cada indicio incorpora un inevitable grado de mayor o menor ambigüedad. Por ello, la conclusividad de la inferencia a partir de hechos indiciarios se alcanza no por una simple suma de resultados sino mediante una operación más compleja. El valor que se atribuya a un indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y acumulativo. La suma interaccionada de los datos probatorios indiciarios, su ajuste recíproco es lo que reduce o incluso elimina la inicial ambigüedad de partida.

De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis arroje, casi siempre, como resultado una falsa representación de la imagen proyectada por el cuadro indiciario. El abordaje crítico de cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo e interaccionado de todos los indicios no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación más allá de toda duda razonable.

6.A partir de tales hechos-indiciarios que acreditan la tenencia de efectos sustraídos del domicilio del Sr. Felipe y utilizados en el posterior robo violento, la inferencia de participación del recurrente que, como hecho-indiciado, soporta la declaración de autoría se presenta como la más altamente congruente con los elementos de prueba disponibles y coherente con la fórmula ilativa empleada de valoración. No nos encontramos ante una simple tenencia de objetos provenientes del robo. Esta se extiende también a objetos -prendas y enseres- utilizados durante su comisión que la cualifican en términos probatorios muy significativos hasta el punto de privar de toda plausibilidad fáctica a hipótesis alternativas como la de la intervención de terceros apuntada por el recurrente por primera vez en el plenario.

(...)

En este sentido, debe recordarse, que la explicación absurda o increíble de la persona acusada sobre la presencia en el lugar del crimen, la tenencia de instrumentos del mismo o la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia. Sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional - SSTC 56/96 , 24/97 , 300/2005 , 26/2010 , 9/2011- como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ; caso Averill contra Reino Unido, de 6 de junio de 2000 ; caso Ibrahim y otros c. Reino Unido, de 13 de septiembre de 2016 [muy en particular, parágrafos 291 a 293 en la que el Tribunal analiza con especial detalle bajo qué condiciones puede el tribunal del jurado, en este caso, valorar probatoriamente las 'mentiras' ofrecidas por las personas acusadas en las fases previas del proceso]-.

Con dicha regla probatoria lo que se sugiere es un estándar de racionalidad: si la hipótesis acusatoria ha alcanzado, a consecuencia de la prueba plenaria, un grado de corroboración suficientemente aproximativa, la conclusividad de la inferencia solo podría verse afectada, en términos cognitivos, si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable. En estos supuestos, en los que la acusación satisface la carga que le incumbe y el resultado valorativo de la prueba producida a su instancia, en términos racionales, confirma la afirmación de participación criminal, el valor de la explicación absurda o incompleta, en el fondo, no sería probatorio sino argumental. Esto es, la presuntiva existencia de hipótesis alternativas de no participación que el acusado revela de forma inconsistente adquiere un nivel bajísimo o despreciable de corroboración que no puede neutralizar la fortaleza conclusiva de la hipótesis acusatoria fundada en un juicio de inferencia construido sobre indicios sólidos -vid. sobre el tratamiento probatorio de la explicación inverosímil de la persona acusada, SSTS 447/2019, de 3 de abril ; 298/2020, de 11 de junio -. "

7.(...)

debe recordarse que de la simple existencia de una información probatoria que contradice otras informaciones probatorias plenarias no se deriva una suerte de efecto compensatorio que excluya el valor reconstructivo que quepa atribuir a cada uno de los medios de prueba que aportan las informaciones en liza.

Insistimos, no cualquier información probatoria que contradiga las informaciones sobre las que se funda la inferencia de participación criminal genera una duda significativa que debilite el alto nivel de conclusividad exigible para que dicha inferencia resulte compatible con el derecho a la presunción de inocencia.

La duda que lo neutraliza o afecta solo es la razonable. Esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria que abre la vía a una hipótesis verosímil de no participación. Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria ".

4.4.-El principio in dubio pro reo.-

A veces se confunde con el de presunción de inocencia y, de ahí, que suela ser frecuente que se entremezclen indebidamente. Pero no son la misma cosa.

El principio penalista in dubio pro reose diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma o criterio de interpretaciónpersonalpara establecer que, en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador...se incline entonces a favor de la tesis que beneficien al procesado ( SSTS. 10-7-92, 28-11 y 15-12-94 y 45/97, de3 16-1). Se configura, en definitiva, como un mecanismo auxiliar del juez o tribunal sentenciador que sirve a la idea de que si la prueba practicada no llega a ser bastante para formar su personal e íntima convicción en orden a la condena del acusado, el dubiumo duda razonable ha de decantarse en favor del reo (según constante jurisprudencia de la Sala 2ª del T. Supremo, S. de 21-10-87, con cita de las de 16-1-85, 5-5-86, 5-2-87, 6-2-87, 14-12-87, 15-1-88). El in dubio pro reopertenece, pues, a las facultades específicas del juzgador de instancia.

O en palabras de la STS. de 27 de octubre de 2004, núm. 1225/2004 , rec. 1595/2003 , " el principio ''in dubio pro reo'', como ya se ha dicho en otras ocasiones, como criterio valorativo e interpretativo de la prueba descansa en el hecho de que ante la prueba de cargo y de descargo ofrecida, si el Tribunal no puede obtener un juicio de certeza en el relato incriminatorio del que se acusa debe inclinarse por la versión más favorable al reo. No es este el caso, en el que el Tribunal sentenciador no dudó. Lo que pretende el recurrente es que el Tribunal, de modo obligatorio tiene que dudar, lo que obviamente queda fuera del ámbito del principio. Sólo el Tribunal que duda, debe absolver, pero no existe un pretendido derecho del inculpado de que el Tribunal debe necesariamente dudar -- STS de 22 de marzo de 2001 - ".

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre la presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2CEcomo garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del propio convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 20-2-89 ).

El in dubio pro reose refiere a la personal e íntima reflexión del juez sentenciador sobre la verdadera fuerza e intensidad de determinadas pruebas de cargo practicadas a su presencia. Incide también en la idea de que en caso de prueba incriminatoria concurrente con otra de claro signo exoneratorio, ambas contradictorias entre sí en lo que resulte más esencial de ellas, el juez o tribunal de instancia, como criterio interpretativo derivado de su personal duda - la que siempre debe explicar o exponer en su resolución -, debe inclinarse por la que sea más favorable para el acusado. No es, pues, un mecanismo estrictamente procesal o garantista sobre la forma o método legal de practicarse la prueba misma, sino un mero resorte logístico del juez o tribunal sentenciador que duda entre varias pruebas, o sobre la verdadera intensidad de las que pueden ser de cargo.

Más recientemente, la STS. nº 249/2021, de 17 de marzo, ponente Excmo. Sr. Palomo del Arco Roj: STS 929/2021 - ECLI:ES:TS:2021:929 nos dice:

"4. En cuanto a la alegada vulneración del principio in dubio pro reo, como indica la STC 147/2009, de 15 de junio , 'en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial', ni está dotado de la protección del recurso de amparo, 'ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas' ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, FJ 4 ; 103/1995, de 3 de julio, FJ 4 ; 16/2000, de 16 de enero, FJ 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 5 ; 61/2005, de 14 de marzo, FJ 4 ; y 137/2005, de 23 de mayo , FJ 3).

De igual modo la jurisprudencia de esta Sala Segunda, señala que el principio in dubio pro reo opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas ( STS 24/2015, de 21 de enero ), la duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ".

Por el contrario, la posible vulneración de la presunción de inocenciase refiere a la forma misma de practicar la prueba, es decir, el modo en que debe llevarse a cabo ésta para ser válida de cara a la posible condena penal de un sujeto determinado (forma legal), lo que a su vez se asienta obligatoriamente sobre preceptivas reglas de comportamiento procesal, a saber: a) Que dichas pruebas se hayan practicado en el acto del juicio oral con las garantías de oralidad, concentración, publicidad, inmediación e igualdad de armas entre las partes ( S.S. T.C. 31/81, 161/90 y 284/94) y SS.TS. 1 de octubre 1986 y 24 de julio 1997). b) Que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación, destinados a preparar el juicio proporcionando elementos necesarios para la acusación y la defensa ( SS.TC. 101785, 161/90 y SS.TS. 31 de enero de 1992 y 24 de julio de 1997).c) Que, sin embargo, constituye también doctrina consolidada la de que puede otorgarse valor probatorio a diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que el ordenamiento jurídico establece y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción; por tanto, el reconocimiento de la eficacia probatoria a las diligencias sumariales exige que reúnan determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción - en el acto del juicio -, art. 730 Ley Enjuiciamiento Criminal), subjetivos (intervención del Juez instructor), objetivos (posibilidad de contradicción) y formales (reproducción mediante lectura en el juicio), ( SS.TC. 80/86, 82/88, 161/90, 328/94, 303/93 y 36/95, SS.TS. 6 de noviembre 1992 y 24 de julio 1997). De este modo, el incumplimiento de dichas específicas reglas o garantías básicas constitucionales supone necesariamente - de ser el vicio absoluto - la infracción o vulneración de la presunción de inocencia del acusado, a lo mismo que ocurre con el dictado de una sentencia condenatoria sin existencia de verdadera prueba de cargo, lo que no tiene nada que ver con la duda personalísima e íntima que el juez o tribunal sentenciador pueda tener a la hora de valorar varias pruebas de signo esencialmente diferente o contradictorio, o con la duda que le pudiera surgir sobre la verdadera entidad o fuerza de las de cargo, todo lo cual entraría dentro de la esfera del in dubio.

Son, pues, instituciones totalmente diferentes y diferenciadas que no deben confundirse entre sí.

QUINTO:Así las cosas, de la prueba de cargo que utiliza la sentencia de instancia para fundamentar la condena del recurrente - ya lo decimos - hay algunas de ellas que no tienen tal consideración jurídica, bien porque se han practicado sin sus garantías preceptivas bien porque no tienen entidad suficiente para ello. Pero también hay otras pruebas tenidas en cuenta que, valoradas en conjunto, no sólo son hábiles para enervar la presunción de inocencia, sino que, incluso, tienen especial potencial, sin que sea posible, tal como ya hemos visto, hacer una valoración fragmentada de las mismas sino que necesariamente han de valorarse en su conjunto. Eso sí, descontando las que, pese a su utilización en sentencia, no tienen validez alguna.

En este sentido son pruebas que jurídicamente, en este caso, no tienen tal consideración, las siguientes:

5.1.-Las manifestaciones testificales hechas en juicio por los funcionarios policiales sobre lo que les pudo 'contar o manifestar' el acusado cuando este se encontraba en presencia de los mismos.

Y ello conforme al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3-6-2015:

" Lasdeclaraciones ante funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba.

Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR.

Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR.

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpaciónson acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpaciónpuede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias.

Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en el mes de noviembre de 2006 ".

Es decir, no cabe la posibilidad de utilizar como prueba de cargo las manifestaciones testificales de los agentes sobre lo que les haya podido decir un acusado o un testigo en el curso de su investigación o actuación, salvo en los supuestos excepcionalesde autoinculpaciónlógicamente hecha en debida forma, lo que implica necesariamente que la misma ha de producirse con todas sus garantías, incluida, entre otras, la asistencia letrada.

En este caso, cuando supuestamente el acusado pudiera haber reconocido a los agentes ser autor de los hechos que nos ocupan - en los términos que relata la sentencia ahora apelada - este, que estaba detenido para la práctica de la entrada y registro domiciliario, no contaba todavía con asistencia letrada. De ahí que tales manifestaciones personales valoradas en la sentencia de instancia como supuesta prueba de cargo no puedan ser consideradas, estricto sensu, como válidamente autoincriminatorias para el acusado, ni tampoco tienen validez las vertidas en el plenario por parte de los agentes en su condición de testigos de dicho supuesto reconocimiento personal realizado ante ellos.

En este sentido, porque viene muy al caso, es de recordar, por ejemplo, con la STS. de 29 de enero de 2008, nº 25/08, rec. 497/2007 que:

" La STC. 86/95 en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró: aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

También puede citarse la STC 239/99 de 20 de diciembre , en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.

Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 y 138/2001 .

Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS 550/2001 , 676/2001 , 998/2002 , 1011/2002 , 1203/2002 , 1151/2002 ó 1989/2002 , entre las más recientes, además de la ya citada STS 498/2003 de 24 de abril .

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Como se afirma en la ya citada STC 161/99 '...De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de...., inducción fraudulenta o intimidación....'.

No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala otras sentencias --23/2003 de 17 de enero y 58/2003 de 22 de enero -- que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de febrero . En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada.

(...)

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de julio '....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJy nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ.', por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo (...).

Se trata, en definitiva, de prueba valida, autónoma y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, por lo que no existe ninguna conexión de antijuricidad entre esta declaración y la prueba anulada. Criterio asentado en la STC. 23.10.2003 , 'este Tribunal ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se prestan con asistencia letrada con garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba valida. Por ello la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan, permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito.

2º) Porque tal como se ha explicitado al analizar el apartado c) del motivo primero del recurso interpuesto por el coacusado Primitivo, (Fundamento de Derecho 7 y 8 de la presente resolución), el hallazgo del hachís y la subsiguiente declaración de este acusado sobre la pertenencia de dicha sustancia no se deriva de las intervenciones telefónicas declaradas nulas, sino de las vigilancias y seguimientos realizados por la Guardia Civil, que fundamentaron la petición de los mandamientos de entrada y registro en los domicilios a los que las mujeres observadas se dirigían tras volver de DIRECCION005.

(...) ".

Y también reseñamos, lógicamente, esa STC 161/1999, de 27 de septiembre , a la que se refiere el propio Tribunal Supremo y que declara que:

" a) Al acusado, y previamente al imputado, se les reconoce constitucionalmente el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Su declaración, si es en situación de privación de libertad, se lleva a cabo con asistencia letrada, ex. art. 17.3 C.E . La misma garantía concurre si se presta en el juicio oral como medio de prueba frente a una pretensión de condena, ex. art. 24.2 C.E . Ambas garantías constituyen un eficaz medio de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima y, por ello, el contenido de las declaraciones del acusado, y muy singularmente, el de las prestadas en el juicio oral, puede ser valorado siempre como prueba válida, y en el caso de ser de cargo, puede fundamentar la condena.

b) Las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental. Las necesidades de tutela quedan, pues, suficientemente satisfechas con la exclusión probatoria ya declarada.

c) La validez de la confesión, como dijimos en la STC 86/1995 , al analizar un supuesto en parte similar al presente, 'no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención'. De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responda a un acto de compulsión, inducción fraudulenta o intimidación'.

Sobran, pues, palabras para establecer que la supuesta autoincriminación del acusado realizada cuando estaba detenido y todavía sin asistencia letrada, hecha de forma verbal ante algunos funcionarios actuantes en relación a ciertos efectos hallados en su propio domicilio, carece de validez alguna. Y de ahí que tampoco se puedan utilizar, como hemos venido exponiendo, las declaraciones testificales de los funcionarios números NUM002 ('que en la entrada y registro que se llevó a cabo en el domicilio del acusado, éste reconoció la autoría del delito objeto de autos') y NUM003 ('que en la diligencia de entrada y registro en casa del acusado...reconoció voluntariamente los hechos...'). No sirven para nada, pese a que las utilice la sentencia apelada.

5.2.-Las grabaciones de una cámara de seguridad del lugar de hechos que no acceden al acto del juicio oraly que pudieran servir teóricamente para identificar al acusado.

Durante el curso de la investigación uno de los resortes que utiliza la fuerza policial para identificar al acusado como posible autor de los hechos objeto de esta causa es la grabación de la cámara de seguridad de la entidad bancaria de la calle DIRECCION002 de DIRECCION003, Murcia, donde se cometió el delito. Pero dicha grabación audiovisual, prueba potencialmente incriminatoria, no accede al acto del juicio oral porque las acusaciones entendieron erróneamente que ello no era necesario renunciando expresamente a dicha visualización en directo cuando, incluso, hubiera sido conveniente que se exhibiera en la sala de vistas conforme fueron declarando los distintos funcionarios policiales que intervinieron en dicha identificación y que comparecieron al acto del plenario como testigos.

Y ello, tal como ya se ha dicho, porque era indispensable que las pruebas se practicaran en el acto del juicio oral con las garantías de oralidad, concentración, publicidad, inmediación e igualdad de armas entre las partes ( S.S. T.C. 31/81, 161/90 y 284/94; y SS.TS. 1 de octubre 1986 y 24 de julio 1997). También en base a la posibilidad efectiva de la necesaria contradicción procesal.

5.3.-La visualización privadapor parte de la juez a quode dicha grabación llevada a cabo fuera del plenario y como simple base de análisis personalísimo en el trámite del dictado de la sentencia.

En el proceso penal toda la prueba se practica en el acto del juicio. Las comprobaciones privadas posteriores pueden ilustrar a quien las hace, pero no tienen la consideración de prueba de cargo.

5.4.-La transcripción literal en la sentencia de instancia de un informe escrito que obra en el atestado policial sobre lo que, supuestamente, visualizaron los funcionarios policiales al revisar la grabación de la cámara de seguridad del establecimiento objeto del delito cometido, a fin de poder identificar al acusado.

Es sobradamente conocido que las manifestaciones o datos contenidos en un atestado sólo tienen valor de mera denuncia ( art. 297 LECrim.). No son, pues, prueba de cargo válida.

5.5.-La fórmula abstracta, sin contenido material, de la ' documental por reproducida,' sin dar cumplimiento al mandato del artículo 730 de la LECrim.

La lectura de documentos (o en su caso su visualización o audición directa, en el caso de grabaciones de imágenes o sonidos) 'es la fórmula que ha de posibilitar someter su contenido a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral' ( SS.TC. 25/88 , 60/88 , 51/90 , 140/91 , 200/96 , 40/97 , 812/97 ). Y ello porque la fórmula ' por reproducida' que aparentemente permite al tribunal tener en cuenta determinadas actuaciones sumariales, atenta a los principios de un juicio justo y es estimada improcedente por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (ya desde antiguo, por ejemplo, SS. 72/94, de 27-1 y 384/95, de 16-4).

Es cierto que es una fórmula que resulta demasiado habitual en el foro y que la práctica de los operadores jurídicos ha venido consolidando como rutinaria. Sin embargo, para las diligencias relevantes, carece de eficacia jurídica sobre todo si, como aquí ocurre, se cuestiona en algún momento por parte de la defensa que dicha parte aceptara taxativamente la grabación de las cámaras de seguridad del lugar de hechos como posible prueba de cargo. Si se revisa la grabación del juicio - a efectos de la necesaria comprobación de las garantías de la secuencia habida - se puede constatar que, después de la práctica de la prueba personal, la juez a quopreguntó expresamente a las partes si consideraban preciso la visualización de dichas imágenes, a lo que las dos acusacionescontestaron que no la precisaban dándola ' por reproducida'. Sin embargo, la defensa no hizo tal afirmación (más bien guardó silencio durante un instante), y lo que dijo, que es lo que realmente era de su interés en ese momento, es queconstara la renuncia de las acusaciones a dicha exhibición de la grabación en el acto del juicio, que lógicamente es cuestión muy diferente a la aceptación de la prueba y que debió poner en alerta a las partes acusadoras y a la propia juez a quo.

En cualquier caso, en los supuestos de falta de renuncia clara, expresa y taxativa (no cabe aceptar la posibilidad de renuncia implícita en cuestiones tan importantes), o en los casos dudosos, se hace indispensable que la grabación, como documento incriminatorio que pudiera haber sido, hubiera accedido en todo caso al acto del juicio; especialmente cuando tenía relevancia para la posible identificación del acusado.

Parece que pudo haber un malentendido al tiempo de pronunciarse las partes sobre esta específica cuestión, pero ello no justifica que se pueda utilizar como prueba de cargo aquella grabación audiovisual sin acceso al plenario. A ello obligan los principios de la necesaria e inexcusable contradicción en el acto del juicio oral, el principio de igualdad de armas procesales, la plenitud del derecho de defensa y, por supuesto, el de la tutela judicial efectiva con proscripción de toda indefensión.

5.6.-Tampoco es prueba válida, para condenar por los hechos de esta causa (hechos cometidos en DIRECCION003, Murcia), la testifical de doña María Rosario, empleada de una entidad bancaria de DIRECCION006 donde ocurrieron otros hechos distintos ajenos a este procedimiento, que explica que 'reconoció ante la policía al atracador por unas fotos que le mostró la policía', 'constando en el atestado que esa persona reconocida (por los hechos de DIRECCION006) era el acusado' (dice la sentencia apelada).

Este aporte que hace la sentencia apelada a partir de unos hechos que no son objeto del presente enjuiciamiento, cometidos en otro partido judicial y juzgados de forma independiente, no sirve para presuponer contra reo que, por haber podido cometer un delito parecido en DIRECCION006, el hoy apelante ha tenido que ser también el autor del hecho cometido en Murcia. Una persona puede ser un delincuente contumaz pero ello no significa que, por esa circunstancia, se le pueda condenar por otro hecho diferente. La mera sospecha no es prueba de ninguna clase.

Además, un reconocimiento de una persona mediante exhibición de fotografías en sede policial, por sí mismo, tampoco tiene valor de prueba de cargo. Es diligencia útil para la investigación, pero no puede utilizarse contra reo de forma indiscriminada o absurda, es decir, en base a que alguien diga que, en su día y en sede policial, le mostraron las fotos del hoy acusado (por un hecho cometido en DIRECCION006, es decir, que no es objeto del enjuiciamiento) y que entonces lo reconoció por aquel otro hecho. Esto podía valer en aquel otro procedimiento, pero no en el que nos ocupa. Además, para dotar de suficiente fuerza probatoria a un mero reconocimiento fotográfico practicado en sede policial se hace preciso que, posteriormente, se ratifique el mismo en sede judicial e, incluso, que acceda al plenario en condiciones que permitan a la defensa ejercer una razonable contradicción.

En este sentido, la STS. nº 412/2021, de 13 de mayo Roj: STS 1877/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1877 , ponente Excmo. Sr. Puente Segura, nos dice:

" ...repetidamente hemos proclamado que el reconocimiento fotográfico efectuado en las dependencias policiales no puede considerarse un medio probatorio apto para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se trata, meramente, de una diligencia de investigación, efectuada de ordinario por los agentes de la fuerza instructora, que tiene por objeto y única eficacia la de focalizar o esclarecer la identidad de la persona sospechosa de la comisión del hecho delictivo que se investiga. Dicha actuación, sin embargo, en tanto no puede ser valorada directamente en su concreto desarrollo por el órgano enjuiciador, --contrastando el modo en el que se llevó a término, el conjunto de fotografías que fueron exhibidas al testigo y/o los términos en los que la identificación del acusado tuvo lugar--, ni aparece tampoco realizada bajo la autoridad de un órgano jurisdiccional, no tiene naturaleza de prueba y, en consecuencia, no puede bastarse para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia..."

Lógicamente, mucho menos valor si, además, como es el caso, ese reconocimiento fotográfico en sede policial se refiere a un hecho completamente diferente al que es objeto de enjuiciamiento. El que la testigo comparecida diga que, en su día, reconoció en sede policial al aquí acusado por medio de unas fotografías por unos hechos ajenos a los propios de este procedimiento carece de la más mínima relevancia jurídica de cara a la condena aquí dictada.

En conclusión, todas las supuestas pruebas anteriores que utiliza la sentencia apelada para tratar de argumentar su condena no valen para nada.

SEXTO:Dicho lo anterior, la irrelevancia de ciertas pruebas utilizadas para justificar indebidamente la condena penal aquí dictada no significa que no haya otras pruebas de cargo totalmente válidas que, además, tienen un potencial incriminatorio evidente.

6.1.-Así, en primer lugar, la sentencia de instancia acude al testimonio del director de la sucursal bancaria donde ocurrieron los hechos aquí enjuiciados, don Juan Ramón, que fue testigo presencial de mismos; incluso los sufrió en su propia persona. Su testimonio, aceptado plenamente por la juez a quocomo prueba de cargo y cuyo interrogatorio se practicó en la vista del juicio con todas sus garantías es sumamente incriminador. Así, tal como reseña la propia sentencia, dicho testigo explicó:

'Que el atracador fue primero a la oficina a cobrar unos cheques, sobre las dos menos algo del mediodía, y él le dijo que la caja estaba cerrada por la hora que era. Que después volvió y dijo que iba a ingresar los cheques y él le dijo que los tenía que firmar y le sacó un bolígrafo para hacerlo, y, entonces, el individuo aprovechó para entrar en la oficina y sacó un arma'.

Es decir, inmediatamente antes del hecho el acusado ya tuvo un contacto personal estrecho con dicho testigo.

Y luego explica el testigo, respecto a la secuencia delictiva, ' que el forcejeo(que mantuvo) con el autor del hecho se produjo mientras marcó el retardo para que se abriera la caja y ésta se abrió, ya que él se abalanzó sobre el autor y cayeron los dos al suelo, cayendo el autor encima de él; que el autor logró incorporarse y le puso el arma en la cabeza y le dijo que se pusiese de rodillas. Que la primera vez que introdujo la clave para abrir la caja se equivocó, dada la situación de nervios. Que tras abrirse la caja metió el dinero que había en el interior de una bolsa que portaba el autor, salvo unos billetes de 5 euros que estaban estropeados. Que el acusado lo dejó encerrado en la sala de la caja fuerte y le dijo que había puesto unos explosivos que estallarían si abría la puerta antes de 10 minutos, pero que él no hizo caso y salió antes...'

Por tanto, es evidente, este testigo directísimo de los hechos, tuvo contacto personal previo con el acusado en un momento en que todavía no había empezado a cometer el delito y siguió en contacto personal estrecho con él mientras se apoderaba del dinero de la caja.

6.2.-A partir de ahí, el que el testigo también explique que reconoció al acusado en fotografía, después en el juzgado en rueda de reconocimiento, y que, igualmente, lo reconociera directamente en juicio sin género de duda alguna, tal como también hace constar la sentencia, dota a dicha identificación personal de un componente incriminatorio potentísimo.

En este sentido, el reconocimiento e identificación personal del acusado realizado en el mismo acto del juicio es prueba de cargo válida. Así, traemos a colación, por ejemplo, la STS. nº 4/2020, de 16 de enero , con cita en la misma de la STS. nº 337/2015, de 24 de mayo :

" quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes" .

En este sentido hay que señalar - en referencia a la invocación que hace la parte apelante de infracción del principio in dubio pro reo- en base a que el reconocimiento en rueda practicado en el juzgado no hubiera sido en una intensidad del 100% (por alguna matización que introdujo el propio testigo presencial), o que tampoco se hubiera alcanzado ese porcentaje máximo de identificación personal en el mismo acto del juicio, sino uno próximo a ese máximo (aunque también dijo el testigo que estaba seguro que el acusado era el autor de hechos), la sentencia de instancia refleja - ciertamente con alguna explicación algo confusa pero también en algún momento de forma taxativa - que la juez a quono tuvo tampoco duda alguna sobre ese reconocimiento personal. Por tanto, en estos casos, no hay nunca infracción del in dubio.

6.3.-Pero no acaban ahí las pruebas de cargo que ahí contra el acusado y que utiliza la sentencia apelada. Junto al testimonio directo de quien más estrechamente presenció los hechos delictivos, teniendo contacto personal cercano con el acusado, poco antes y durante la misma comisión delictiva, y su propio reconocimiento en rueda (en sede de Juzgado de Instrucción, practicada con todas las garantías) así como, posteriormente, en el mismo acto del juicio oral, hay que referirse a ladiligencia de entrada y registro domiciliariopracticada con autorización judicial, cuya acta - extendida por la fedataria judicial - refleja que en el domicilio del acusado se hallaron algunos efectos propios de la comisión del delito por el que aquí resultó condenado.

En concreto, entre otros, el arma metálica utilizada en el robo de la sucursal bancaria de DIRECCION003 (que, por inoperante, ha sido considerada en la sentencia como mero instrumento peligroso - algo que no se cuestiona en el recurso y, por tanto, se acepta al menos implícitamente -). Y ello se complementa con la propia declaración testifical en juicio - que también valora la sentencia de instancia - del funcionario policial nº NUM002, quien explicó que el arma utilizada en este caso era de metal, contundente y que pesaba en torno a un kilo (arma intervenida, que figura como pieza de convicción), añadiendo el funcionario NUM003 que dicha arma, que era la utilizada en el robo, la entregó voluntariamente el acusado durante aquella diligencia de registro domiciliario (algo que refleja el acta de la fedataria judicial y cuyo contenido tampoco se cuestiona por el recurrente - sus quejas sobre dicha diligencia se referían, como ya vimos, a cuestiones bien diferentes).

En conclusión, existe suficiente prueba de cargo, valorada debidamente en la sentencia de apelada, que permite confirmar la condena penal del acusado.

SÉPTIMO:Sobre la responsabilidad civil.-

Como motivo subsidiario del recurso, la parte apelante invocaba que no se ha practicado en el plenario prueba alguna sobre la realidad del importe sustraído con el robo y que no consta en el hecho probado que el acusado hubiera sustraído dinero alguno (la sala puede cotejarlo de la lectura de los hechos probados, dice el recurso).

Comenzando por el hecho probado, este refleja claramente que ' el acusado, apuntando con el arma a la cabeza de la víctima, le arrastró hacia el interior de la oficina obligándole a arrodillarse frente a la caja fuerte hasta la apertura de la misma y una vez abierta obligó a la víctima a introducir los billetes y documentación que allí se encontraban en una bolsa...marchándose a continuación'.

Y luego se añade que ' la entidad BBVA reclama la cantidad sustraídaque asciende a 63.160 euros'.

Por tanto, se imputa en forma de hecho al acusado, muy claramente, la sustracción del dinero que había en la entidad bancaria y la cuantía de lo sustraído.

Y en cuanto a la prueba que lo avala, ya nos hemos referido antes a la testifical del director de la entidad bancaria que explica como el acusado se apoderó del dinero que había en la caja y lo introdujo en una bolsa que se llevó consigo.

Y en cuanto a su cuantía, está aportado a la causa el arqueo de cajaemitido por el interventor de la entidad bancaria - documento mercantil, que no está contradicho con prueba alguna en sentido contrario -, a lo que también se refiere en juicio el testigo principal, el director de la oficina bancaria, al decir que 'faltaban 63.160 euros', como igualmente refleja la sentencia apelada.

Así pues, es incorrecto afirmar que el hecho probado no refleja la sustracción del dinero por parte del acusado, o que no exista prueba de ello o de la cuantía objeto de apoderamiento final.

Se desestima el motivo subsidiario y el recurso.

OCTAVO:Conforme al art. 240-1LECrim., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Santiago contra la sentencia de fecha de 13 de mayo de 2021 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 254/20 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSel fallo de aquélla declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros y registros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo al amparo de lo dispuesto en el art. 847.1, apartado b), en relación con el art. 849.1º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, todo ello mediante el trámite de preparación del recurso a que se refieren los arts. 855 y ss. de la LECrim. y dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.