Sentencia Penal Nº 327/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 87/2020 de 18 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000087/2020

NIG: 3501643220180008079

Resolución:Sentencia 000327/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001496/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Denunciante: Valeriano

Acusado: Vidal; Abogado: Teresa Monica Hernandez Marrero; Procurador: Yanira Del Carmen Batista Quevedo

Acusador particular: POEMA DEL MAR S.A.; Abogado: Fernando Manso Martinez De Bedoya; Procurador: Maria Del Carmen Benitez Lopez

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo nº 87/2020 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 1496/2018 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria seguidos por delito estafa contra don Vidal (nacido en Las Palmas de Gran canaria, el día NUM000 de 1972, hijo de Alejo y de María Luisa con DNI NUM001), representado por la Procuradora doña Yanira del Carmen Batista Quevedo y defendido por el Abogado don Víctor Manuel Miranda Ayala; en cuya causa, además han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Cecilia Acebal Gil, y., en concepto de acusación particular la entidad POEMA DEL MAR, S.A, representada por la Procuradora doña María del Carmen Benítez López, bajo la dirección jurídica del Abogado don Valeriano; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 1496/2018 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, el Ministerio Fiscal formuló conclusiones provisionales y solicitó la apertura del juicio oral contra don Vidal, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal,

sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la condena del acusado, como autor de dicho delito, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, así como a indemnizar a la entidad Poema del Mar, S.A. en la cantidad de ciento sesenta y cinco mil trescientos setenta y un euros con noventa y un céntimos (165.371,91 €) con los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la condena al pago de las costas procesales.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1.5º y 6º del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo código, solicitando la condena del acusado, como autor de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión y multa de diez meses , así como la condena al pago de las costas procesales y a indemnizar a la entidad Poema del Mar, S.A., en la cantidad de ciento veinte mil cuatrocientos setenta y ocho euros con veinticuatro céntimos (120.478, 24 €).

Por su parte, la defensa del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales mostrando su disconformidad con los escritos de acusación e interesando la libre absolución de su defendido.

SEGUNDO.- Decretada la apertura del juicio oral, la causa fue remitida a esta Audiencia Provincial y repartida a esta Sección, que acordó la formación del presente Rollo y la designación de Ponente, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.

TERCERO.- Los días 6 y 7 de julio de se celebró el juicio oral.

En dicho acto, una vez practicadas las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, excepto la acusación particular, que las modificó en el único sentido de adecuar su petición de responsabilidad civil a la cuantía indemnizatoria interesada por el Ministerio Fiscal

Concluido el trámite de informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que la entidad Poema del Mar, S.A. en el mes de noviembre de 2017 contrató con el acusado don Vidal (mayor de edad y sin antecedentes penales), como representante de la empresa que gira con el nombre de 'Cubas Ojeda', propiedad de su madre, doña María Luisa, el suministro regular de agua para rellenar los distintos depósitos existentes en las instalaciones del Acuario Poema del Mar, sito en el recinto portuario de Las Palmas de Gran Canaria, hasta la puesta en funcionamiento de la planta desaladora.

El suministro contratado exigía la presencia permanente en las instalaciones del acuario de personal de 'Cubas Ojeda' a fin de comprobar el nivel de agua de los tanques y suministrar el agua precisa mediante cubas, operaciones que supervisaba el acusado.

El acusado entregaba diariamente a don Esteban, Jefe Técnico de Mantenimiento del acuario, para su firma, los albaranes con los datos relativos a la cantidad de agua suministrada y, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, hacia constar en los albaranes un volumen mayor de agua a la efectivamente suministrada, así como que el agua procedía del pozo de Frindagua, cuyo nivel de PH era el más adecuado para el acuario, y ello pese que el agua suministrada procedía de ese y de otros pozos.

SEGUNDO.- El 16 de enero de 2018 comenzó a funcionar la planta desaladora del acuario Poema del Mar, aunque no a pleno rendimiento, de modo que el agua restante que se precisaba la continuó suministrando Cubas Ojeda.

Comoquiera que a partir de ese momento el acuario necesitaba menor suministro externo de agua, el acusado, guiado por el mismo ánimo de lucro, además, de declarar en los albaranes mayor cantidad de agua de la verdaderamente suministrada, en ocasiones procedía a cerrar la válvula de aporte del depósito de la desaladora, impidiendo con ello que desde ésta se abasteciesen los distintos tanques y que fuese necesario completarlos con agua suministrada a través de cubas.

TERCERO.- Desde el mes de noviembre de 2017 hasta principios del mes de febrero de 2018, el acusado, haciendo constar en los albaranes mayor cantidad de agua de la suministrada, llegó a facturar 33.389 metros cúbicos de agua, por un precio total de 286.651,80 euros, pero realmente suministró 18.355,19 metros cúbicos, ascendiendo el valor de los 14.873,81 metros cúbicos restantes, y no suministrados, a 127.694,882 euros.

CUARTO.- No ha quedado acreditado que la entidad Poema del Mar, S.A. haya satisfecho el importe de la factura mencionada anteriormente, siguiéndose a instancia de doña María Luisa, propietaria de Cubas Ojeda, Procedimiento Monitorio n.º 370/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Las Palmas de Gran Canaria, procedimiento suspendido por prejudicialidad penal derivada de la presente causa (Diligencias Previas n.º 1496/2018 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de este Partido Judicial).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal, en relación con los artículos 74 y 16 del mismo Código, dado que los actos defraudatorios se ejecutaron a lo largo de varios meses, haciendo constar el acusado en los soportes documentales (albaranes) que servían de base la factura o facturas a emitir con posterioridad, una mayor cantidad de agua de la realmente suministrada, superando los cincuenta mil euros (50.000 €) el valor del agua que se intentó defraudar.

El delito de estafa no puede considerarse consumado, tal y como pretenden las acusaciones, puesto que la empresa Cubas Ojeda ha interpuesto demanda de juicio ordinario en reclamación de 269.245,40 euros, encontrándose el procedimiento civil suspendido por prejudicialidad penal, según se acredita con la copia del decreto de fecha 16 de abril de 2018, admitiendo la solicitud del procedimiento monitorio, y del auto de fecha 12 de julio de 2018, acordando suspender el proceso penal hasta que no concluyan las diligencias previas de las que dimana la presente causa, según resulta de la copia de las citadas resoluciones aportadas por la defensa al inicio del juicio oral.

Además, el representante legal de Poema del Mar, S.A. aunque inicialmente no pudo asegurar en el plenario si la factura girada por el acusado había sido satisfecha por dicha entidad, terminó manifestando que sólo se pagó la primera factura y que la siguiente no fue abonada, al presentarse la denuncia. En todo caso, la acusación particular, cuya dirección jurídica ostenta ese mismo representante, no ha aportado los documentos justificativos del pago de esa factura, incumbiéndole la carga de la prueba de tal hecho.

Por otra parte, consideramos que no concurren ninguna de las dos circunstancias de agravación previstas en el artículo 150.1.6ª del Código Penal, invocadas por la acusación particular, esto es, cuando la estafa 'Se cometa con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o éste aproveche su credibilidad empresarial o profesional'. Así:

La credibilidad empresarial o profesional no incide en la comisión del delito, habida cuenta de que el acusado realizaba la actividad profesional que le era propia a la empresa, suministro de aguas con cubas, y la entidad Poema del Mar, S.A. contrató ese tipo de suministro, dado que era el que requería para el funcionamiento del acuario.

Tampoco cabe apreciar la existencia de aprovechamiento de las relaciones personales entre víctima y defraudador, ya que estamos en presencia de relaciones comerciales entre empresas, que no habían mantenido previamente relaciones jurídicas, económicas o de otra índole.

En relación a lo expuesto, resulta de interés citar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 715/2020, de 21 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. don Pablo Llarena Conde), que recoge la jurisprudencia de esa Sala en relación a las circunstancias de agravación previstas en el artículo 250.1.6ª del Código Penal, señalando (Undécimo Fundamento de Derecho) lo siguiente:

'La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el abuso de relaciones personales recogido en el artículo 250.1.6 del Código Penal, mira a un grado especial de vinculación entre el autor y su víctima. Por el contrario, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pone el acento, no tanto en la previa relación entre ambos, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril o 295/2013, de 1 de marzo).

Respecto del grado de especial vinculación entre autor y víctima, hemos proclamado que debe confirmarse su concurrencia desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de enero; 785/2005, de 14 de junio; y 9/2008, de 18 de enero).

En cuanto al aprovechamiento de la credibilidad profesional, no es una agravación automática que opere ante la mera constatación de la condición de empresario o profesional y de la existencia de una relación entre la actividad defraudatoria con esa cualidad, pues abusar supone algo más que la concurrencia o incluso su mero aprovechamiento. Y hemos dicho que cuando la fuerza del engaño descansa en la apariencia de solvencia y en el crédito empresarial del defraudador, no cabe considerar además la concurrencia de la agravante específica, la cual queda reservada a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza ( SSTS 1553/2004, de 30 de diciembre o 383/2013, de 12 de abril)'.

SEGUNDO.- Los hechos consignados en la declaración de Hechos Probados los consideramos acreditados valorando en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en concreto, de los medios de prueba que a continuación se expresan y que podemos agrupar de la siguiente forma:

1º.- Los testimonios ofrecidos por los siguientes testigos que prestan servicios para la entidad Poema del Mar, S.A. o representan a ésta, y que, en síntesis, expusieron lo siguiente:

a) Don Lucas, conservador del acuario Poema del Mar:

- Se contrató a Cubas Ojeda para que llevase agua dulce al acuario, en un primer momento, para el abastecimiento de agua cuando la planta no estaba operativa, y una vez que el acuario pudo autoabastecerse el acusado siguió trabajando.

- En cuanto a la calidad del agua, se precisaba que tuviese un PH ácido, y en alguna ocasión el acusado llevó agua con un PH más alto que el que se necesitaba, no recordando el testigo comentar al acusado nada al respecto

- La válvula conectaba la desaladora con las diferentes cubas.

- El acuario se ignauró en diciembre de 2017, no recordando si en ese momento estaba la desaladora operativa.

b) Don Esteban, Jefe Técnico de Mantenimiento del Acuario Poema del Mar:

- Entre sus funciones se encontraban las relativas a controlar y organizar el Departamento.

- Se contrató a Cubas Ojeda para que suministrase agua, primero para la limpieza de los depósitos y después agua de osmosis de los animales.

- Cree que en enero de 2018 empezó a funcionar la planta desaladora y Cubas Ojeda siguió trabajando porque la planta no daba abasto.

- Cuando Cubas Ojeda comenzó a reforzar (a la desaladora), Pedro (técnico de mantenimiento) detectó que la válvula de aporte estaba cerrada y dejaba de aportar agua y hacia que la planta se parara.

Esa válvula tiene un gatillo y hay que presionar para poder moverla, y con ello evitar que se abra de forma accidental.

- Pedro (el testigo don Pedro) estaba haciendo una ronda e hizo una foto de la válvula y la mandó por el grupo de mantenimiento.

- Comprobaron que la válvula estaba cerrada y decidieron colocar una cámara para ver que pasaba y una de las noches vieron a Vidal (el acusado) sujetando y cerrando la válvula de aporte.

- El día que fue la Guardia Civil al acuario, él subio al depósito, la válvula estaba cerrada y la manguera de la cuba estaba metiendo agua sin tino.

- Si se cierra la llave de la desaladora el agua rebosa y se va al pozo de vertido, todos los depósitos tienen una línea de aliviadero para evitar inundaciones.

- Los operarios tenían prohibido tocar la válvula de aporte.

- Él firmaba los albaranes que le presentaba Vidal, normalmente los firmaba al final del día, y no comprobaba su contenido porque trabajaban a contra tiempo.

- Después de la grabación, empezaron a hacer cuentas y vieron que se había metido demasiada agua, eran muchos camiones existiendo una planta desaladora n funcionamiento, detectaron que un día se llegaron a facturar 1.000 metros cúbicos, lo que suponía unos 50 camiones.

- En todos los albaranes figuraba que el agua procedía del Pozo Frindagua.

- Todos los albaranes están firmados y con su DNI.

- El personal del acuario no podía estar todo el día pendiente del suministro del agua y hablaron con Vidal para que se encargase de llenar los depósitos y estuviere en las instalaciones

- El testigo fue quien vio la grabación en la que ce veía a Vidal cerrando la válvula de aporte, y está seguro de ello al 100 por 100.

- El personal de Cubas Ojeda se quedaba por la noche en las instalaciones controlando el nivel de los depósitos, Vidal se quedaba por las noches ahí y no había nadie de Poema del Mar.

- La temperatura del agua se regulaba con un sistema denominado enfriadora, aclarando el testigo que no se utilizaba como sistema alternativo meter agua en una piscina, y añadiendo que no es manera de mantener la temperatura en un estanque.

- Por último, a preguntas del Tribunal, aclaró que si se cierra la válvula de aporte la planta desaladora se para por razones de seguridad y el agua de mantenimiento del acuario tiene que obtenerse mediante suministro externo.

c) Don Valeriano, representante de la entidad Poema del Mar, S.A, y Secretario de su Consejo de Administración, y que actuó en juicio como Abogado de ésta, mostrándose todas las partes conformes con que, no obstante ello, el mismo prestase declaración como testigo:

- Dio instrucciones a la letrada del departamento para que presentase denuncia contra Cubas Ojeda.

- Cubas Ojeda, con posterioridad a la denuncia, presentó una reclamación civil a través de un procedimiento monitorio, contra Poema del Mar, S.A, planteando esta última entidad una cuestión prejudicial en virtud de la cual el procedimiento civil está suspendido.

- Poema del Mar ha pagado todas las facturas, excepto la última.

El testigo señaló que no puede decir con certeza si desde noviembre de 2017 no se habían pagado facturas, que normalmente éstas se presentan el día 25 de cada mes para pagar el 10 día del mes siguiente, reconociendo que el último pago no se realizó con motivo de la interposición de la denuncia, pues se detectó un exceso de facturación y por eso no ha pagado.

- No sabe con exactitud si se han aportado las facturas.

- En el acuario hay depósitos de agua dulce y depósitos de agua salada.

- El suministro de agua por parte de Cubas Ojeda se produjo en tres momentos distintos:

1.- Para la estanqueidad de los acuarios, evitando filtraciones.

2.- Proceso de limpieza.

3.- Introducción de los animales.

- Dio instrucciones a Esteban para que firmase los albaranes que presentase Cubas Ojeda.

- La inauguración del acuario fue en diciembre de 2017 y en ese momento ya contaba con planta desaladora, en otro caso no podrían haber peces en el acuario, explicando que tuvo que tramitar la apertura y en diciembre de 2017 obtuvo autorización del Ministerio de Medio Ambiente y la planta desaladora tenía que estar operativa, de lo contrario no se habría obtenido esa autorización, además, en el mes de diciembre de materializa la RIC y habían recibido una subvención de cuatro millones de euros del Ministerio de Economía y, por ello, tenían que abrir el acuario en diciembre.

- La desaladora se empieza a instalar en el mes de septiembre, existiendo un período de tiempo en el que el agua de la desaladora era mayor y el suministro del Sr. Vidal era menor y a la inversa.

d) Don Pedro, responsable del sistema de fontanería del acuario en el año 2018, de cuyas manifestaciones cabe reseñar las siguientes:

- Cosme (don Esteban) era su superior.

- La válvula de aporte tenía un seguro para abrirla.

- Un par de veces vio que habían cerrado esa llave, la primera vez no dijo nada (a su superior), aunque le extrañó y como estaban los operarios de las cubas les preguntó y le dijeron que ellos no habían tocado nada.

- La segunda vez que vio la llave cerrada había pasado un día o medio día y entonces si que avisó a su jefe y se colocó una cámara para ver si alguien cerraba esa llave.

- Al lugar en el que se encuentra la llave tenían acceso el personal del acuario y el de las cubas, pero éstos no debían tocar esa válvula, ya que donde ellos vertían el agua no había sistema de rebose, sino boyas y ella sola paraba.

- Empezó a hacer instalaciones en Turquía y luego empezó a trabajar como autónomo y la empresa le contrató para el acuario.

- Cuando el acuario se inauguró la planta desaladora ya estaba en funcionamiento, con anterioridad la planta desaladora estuvo en funcionamiento y luego estuvo parada un tiempo.

- Antes de que la planta desaladora estuviese en funcionamiento vio que el agua estaba rebosando porque estaban bombeando en exceso y se lo comentó a los de las cubas.

2º.- Testimonios prestados por personal de la empresa Cubas Ojeda, de cuyas manifestaciones cabe citar las siguientes:

a) Don Obdulio:

- Era conductor de Cubas Ojeda.

- Llevaba agua al acuario de un pozo de Guanarteme, de Victorio y de Fraindagua.

- Con el camión daba 4, 5, 6 ó 7 viajes de agua, dependiendo de las circunstancias del tráfico y de los niveles de agua del acuario.

- Durante la noche había un turno, pero su turno empezaba a las 6 de la mañana y terminaba a las 6 de la tarde.

- Los albaranes (del agua que traía de los pozos) se los daba a Vidal y éste hacía los albaranes para entregarlos al acuario.

- Antes de suministrar el agua subían a la parte alta y comprobaban el nivel del agua y si hacia falta echaban agua, pues ésta tenía que llegar a un determinado nivel, del que no se podía pasar.

- No vio reboses de agua por los aliviaderos.

- No le dieron instrucciones para que cerraran la llave de la planta de la desaladora.

- Mientras suministraban el agua no había nadie de Poema del Mar supervisando.

b) Don Carlos Ramón:

- Fue empleado de Cubas Ojeda y recuerda haber llevado agua a Poema del Mar.

- Normalmente trabajaba de noche

- Cuando iba al pozo rellenaba hojas con el agua que él había cargado y lo que iba a Poema del Mar se lo decía a Vidal.

- Los albaranes para el acuario los hacia Vidal.

- En su jornada daba 4,5 ó 6 viajes con el camión.

- Él traía el agua de Guanarteme.

- En el acuario no paraban de preguntarle de donde venía el agua y Vidal decía 'tu le dices que de tal sitio', y cuando le preguntaban respondía lo que Vidal le decía que dijese.

- La planta desaladora en un principio no funcionaba y llegado un momento se puso en funcionamiento.

- Él intentaba que el agua no se rebosase, y cuando el agua llegaba a la boya paraba el motor y cuando bajaba de nivel arrancaba el motor.

- Nunca le dijeron que echase agua en el interior de una piscina ni tampoco vio agua desbordándose.

- No le dijeron que había que tocar la válvula de la desaladora.

- Durante cada turno un empleado de Cubas Ojeda se quedaba en las instalaciones del acuario.

- Por la noche en el acuario habían camiones con cubas preparadas y él iba suministrando lo que hacia falta.

c) Don Pedro Miguel:

- Estuvo trabajando tres meses para Cubas Ojeda.

- Él transportaba agua y la llevaba al acuario desde tres pozos, uno en Las Remudas, otro en Guanarteme y el de Fraindagua en El Goro.

- Cree que la empresa tenía 6 camiones propios.

- Vidal le dijo que dijese que el agua venía del pozo de Fraindagua porque tenía que tener más calidad.

- En la grabación (captada por la cámara instalada por personal del acuario) se reconoce junto a Vidal. Vio que, en ese momento, Vidal tocó algo, pero no sabe que era ni a qué pertenece, son cosas en las que no entraba porque no era su cometido.

- Vio que Vidal tocaba algo pero no sabía que válvula era.

- Los albaranes se los entregaba a Vidal y éste facturaba.

- Por las noches había mucha demanda de agua.

- El pozo de Guanarteme estaba abierto de noche.

3º.- Los testimonios prestados por representantes de propietarios de pozos en los que Cubas Ojeda compró agua para, a su vez, suministrar a Poema del Mar, S.A, y de cuyas manifestaciones cabe reseñar los siguientes aspectos:

a) Don Victorio, administrador de Celso:

- Tiene un pozo en el Barranco de Tamarán y venden agua para el consumo humano.

- En los años 2017 y 2018 vendió agua a Cubas Ojeda.

- El sistema de control del agua que se suministra es a través de un contador, en el que el contratista toma nota de la lectura y cuando termina de cargar toma nota de nuevo y se hace constar la diferencia (como agua cargada).

- Existían dos tipos de albaranes, uno, de Victorio para Cubas Ojeda y otro que hacia Cubas Ojeda para sus propios clientes.

- La facturación era mensual.

- De noviembre de 2017 a febrero de 2018 Victorio emitió cuatro facturas a Cubas Ojeda.

- Facturaban a Cubas Ojeda todo lo que le suministraban, desconociendo el destino final del agua.

b) Don Felix:

- Es administrador de Fraindagua y ésta tiene un pozo en El Goro (Telde).

- Vendía agua a Cubas Ojeda y los operarios de ésta como máximo podían cargar 8 ó 9 cubas diarias, ya que esa es la capacidad de las bombas que tienen en el pozo y aunque quisiera no les podía echar más agua.

- Los operarios de Cubas Ojeda le preguntaron por el nivel de PH, y, según las analíticas que hacen al agua del pozo, el nivel de PH puede estar entre 6,5 y 7,5.

- En relación al agua de osmosis inversa señaló que el pozo extrae agua salobre y luego la convierten en dulce, forzosamente la tiene que pasar por la desaladora.

- En octubre de 2017 le preguntó a un empleado de Cubas Ojeda por el destino del agua porque notó que había aumentado la demanda.

4º.- Los testimonios ofrecidos por los siguientes agentes de la Guardia Civil, de cuyas manifestaciones cabe destacar los siguientes extremos:

a) Guardia Civil con Tarjeta de Identificación Profesional NUM002:

- Es el instructor del atestado.

- Intervino en una de las dos inspecciones oculares.

- Antes de ser Guardia Civil trabajó en cubas de agua.

- Quería saber la longitud de la manguera y la distancia existente entre el lugar en el que se dejaba la cuba y los depósito y concluyó que era imposible realizar dos descargas de agua a la vez.

- Les interesaba conocer el funcionamiento de la llave, ésta se cerraba apretando una especie de gatillo, si no se aprieta éste la llave no puede moverse.

- Cuando fueron al acuario la llave estaba abierta y les comentaron que la habían encontrado cerrada en varias ocasiones.

- Les facilitaron la grabación, la vieron y pusieron en las diligencias una especie de fotograma, se veía a una persona, supuestamente don Vidal, manipulando la llave en compañía de un operario, precisando el testigo que no hay ninguna duda de que lo que manipulaba era la llave que sale de la depuradora.

- Consiguen las facturas a través de Poema del Mar, Cubas Ojeda no les facilitó nada porque el Abogado le dijo al acusado que no.

- Observaron las siguientes irregularidades:

1.- Es materialmente imposible hacer tantos viajes en un solo día, y el acusado con 2 remolques y 1 cabeza motora llegó a facturar 30 viajes

2.- Hay días en que facturaron 980 metros cúbicos, casi el triple de lo que hacen los depósitos (383 metros cúbicos).

3.- Durante los fines de semana había más subida de agua cuando debería ser menor porque no había gente trabajando.

4.- El 1 de enero había una factura de 608 metros cúbicos procedentes de Fraindagua y ese día Fraindagua no había vendido nada.

5.- En un vehículo de un eje ponía una carga de 30.000 metros cúbicos y el vehículo hacía unos 11.000 ó 13.000 metros cúbicos.

- En cada albarán figuraba el número del vehículo.

- Los datos que se ponen de los vehículos son los que obtienen a través de las facturas, de la documentación aportada por Poema del Mar.

- La válvula tiene una palanquilla de seguridad y él comprobó que no giraba sin presionar.

b) Guardia Civil con carné profesional NUM003:

- Es el instructor del atestado.

- La llave se encuentra antes de la desaladora y consiste en una palanca giratoria con un anclaje en la parte de arriba y había que accionarlo para moverla. Si la llave se cerraba se cerraba el paso de agua de la desaladora y había que verter agua de las cubas que estaban fuera.

- En el visionado de la grabación se observa al dueño de Cubas Ojeda y la llave pasa a posición cerrada.

- La documentación les fue facilitada por Poema del Mar, también la solicitaron a Cubas Ojeda, pero no la facilitó, aunque los compañeros sí que accedieron a documentación de Cubas Ojeda a través del Juzgado.

- Detectaron varias irregularidades: no coincidía el peso máximo autorizado de los vehículos con el agua que se decía transportaba, el número de viajes que ponía por vehículos era superior al que podía realizar teniendo en cuenta el tiempo que se tarda en repostar, llegar al acuario, anclar, desanclar y verter el agua, pues como mínimo se tarda entre 30 y 35 minutos y un día llegó a hacer 30 y tantos repostajes.

En relación al último extremo, el agente precisó que aunque en el acuario había un vehículo fijo y otro llegase como mucho se podían hacer 16 viajes.

- El precio del agua era distinto en los dos pozos y el agua de Fraindagua era de mejor calidad y más cara.

- Consideran que el importe defraudado es la diferencia entre lo que se compra (por Cubas Ojeda) y lo facturado.

- Pidieron documentación de los vehículos a Cubas Ojeda y en los albaranes venía la cantidad de agua y se relacionaban los vehículos.

- Los albaranes estaban firmados por personal de Poema del Mar.

- En un anexo de su informe constan todos los albaranes

c) Guardia Civil con TIP NUM004:

- Participó en la inspección ocular de 3 de febrero de 2018 y adjuntó foto de la llave con la posición de cerrado.

-La llave tenía una palanca y giraba de izquierda a derecha, tenía una manecilla de seguridad para que no se pudiese abrir o cerrar accidentalmente.

- El acusado fue a la oficina con su Abogado, le preguntó por su función en el acuario y le dijo que era suministrar agua y que para ello manejaba el interruptor que había en un cajetín, que enciende y apaga el motor que conectaba la tubería que va desde el camión hasta la piscina

d) Guardia Civil con TIP NUM005, quien, en síntesis, narró que estuvo presente en la inspección ocular del 3 de febrero de 2018, que en la grabación se veía que la llave estaba normal y la cortaba para meter más agua, concretando que la válvula consistía en un dispositivo que se apretaba y hacia girar, no siendo posible que se pusiese en funcionamiento de forma accidental.

5º.- El informe pericial realizado por los Guardias Civiles con carné profesional n.º NUM006, NUM007 y NUM008, pertenecientes al Destacamento Fiscal de la Guardia Civil del Puerto de La Luz obrante a los folios 822 a 1553 de las actuaciones (Tomo III), en el que se indica que no es posible extraer información suficiente de los tacógrafos de los vehículos empleados por las empresas investigadas, y en cuanto a sus restantes conclusiones cabe reseñar lo siguiente:

a) En relación a si en atención a las características de los vehículos reflejadas en sus respectivas tarjetas de inspección técnica la cantidad de agua reflejada en cada viaje era acorde a la capacidad de carga de aquéllos se señala:

- El vehículo tracto-camión ....YQW con semirremolque YX....H tiene una capacidad útil aproximada de 26 metros cúbicos y los servicios son de 20 metros cúbicos, siendo posible su transporte sin llegar a superar la tasa máxima autorizada.

- El vehículo tracto-camión .... QCG con semirremolque WX....Y tiene una capacidad de carga útil aproximada de 26 metros cúbicos. Los servicios de dicho vehículo son de 38 metros cúbicos, superando la masa máxima autorizada del mismo ampliamente, aproximadamente 12 metros cúbicos por trayecto.

- El vehículo camión .... DLS tiene una capacidad de carga útil aproximada de 13 metros cúbicos, siendo posibles los servicios sin llegar a superar la masa máxima autorizada.

- El vehículo camión NY....EN tiene una capacidad de carga útil aproximada de 16 metros cúbicos. Los servicios de dicho vehículo son de 26 metros cúbicos, superando la masa máxima autorizada ampliamente, aproximadamente 10 metros cúbicos por trayecto.

b) Sobre el estudio de las facturas y documentos de control diarios:

1.- El agua total facturada por Cubas Ojeda entre noviembre de 2017 y febrero de 2018 asciende a un mínimo de 39.965 metros cúbicos (de los cuales 33.389 metros cúbicos de agua fueron facturados a Poema del Mar y al menos 6.576 metros cúbicos a otras empresas).

2.- Entre noviembre de 2017 y febrero de 2018 la empresa Cubas Ojeda adquiere a diferentes proveedores un total de 25.091 metros cúbicos de agua, existiendo una diferencia de al menos 14.873,81 metros cúbicos entre el agua adquirida y el agua defraudada.

3.-En atención a los datos expuestos, la empresa Cubas Ojeda solo pudo suministrar a la empresa Poema del Mar 18.355,19 metros cúbicos de los 33.229 metros cúbicos facturados, ascendiendo la estafa a un total aproximado de 14.873,81 metros cúbicos de agua.

c) En atención a la masa máxima autorizada del vehículo tracto-camión .... QCG con semirremolque WX....Y, se refleja en los documentos de control y facturas trayectos con transportes de 38 metros cúbicos de agua, superando en 12 metros cúbicos la capacidad real del vehículo, y según los documentos obrantes dicho conjunto de vehículos realizó un total de 639 viajes, arrojando un exceso de agua de 7.688 metros cúbicos de agua.

d) De igual forma, el vehículo camión NY....EN realiza transportes superando en 10 metros cúbicos por viaje, realizando, según los documentos obrantes, un total de 32 viajes, lo que arroja un exceso de 320 metros cúbicos de agua.

6º.- La ratificación y aclaración en el plenario del anterior informe por parte de los dos últimos Guardias Civiles mencionados ( NUM007 y NUM008), y de cuyas manifestaciones cabe destacar las siguientes:

a) Guardia Civil con carné profesional NUM007:

- Hizo el informe con otros dos compañeros y desde el Juzgado de Instrucción les remiten las facturan que faltaban durante la instrucción de las diligencias (facturas de los pozos, de ventas al acuario y a restantes clientes).

- Comprobaron que las compras realizadas por Cubas Ojeda ascendieron a 25.000 metros cúbicos de agua y las ventas realizadas al acuario a 33.000 mil metros cúbicos y a otros clientes 6.000 metros cúbicos.

- La información sobre los vehículos de Cubas Ojeda les fue facilitada por los compañeros de la Agrupación de Tráfico y de los cuatro vehículos analizados comprobaron que en dos de ellos había un desfase de 10.000 metros cúbicos por viaje y en el otro de 12.000 metros cúbicos por viajes.

- Analizaron facturas y albaranes a partir del 30 de noviembre de 2017.

b) Guardia Civil con carné profesional NUM008:

- Hay un desfase entre el agua que compra Cubas Ojeda y la que vende a Poema del Mar.

- Los datos examinados son: las facturas que emitió Cubas Ojeda, las facturas de compra de agua por Cubas Ojeda y las cartas de control diario y cartas de portes.

- Cubas Ojeda también vendió agua a otras empresas y entre el agua que compró y la que vendió había una diferencia de unos 15.000 metros cúbicos.

- Para hacer el informe no contactan con Poema del Mar.

7º.- El testimonio ofrecido por don David, quien, entre otros extremos, hizo alusión a los siguientes aspectos:

- En el acuario hay que distinguir dos etapas: una primera, en la que no disponía de ninguna fuente de suministro y Cubas Ojeda suministraba todo el volumen de agua que se precisaba, y una segunda comprendida entre el día 16 de enero de 2018, en que la desaladora empieza a funcionar, hasta el 16 de febrero de 2018.

- Cuando Cubas Ojeda sale del escenario se determinan los caudales reales del acuario solo con la desaladora y con 136 metros cúbicos al día se puede abastecer, y no con los 200 y picos metros cúbicos que se estaba suministrando por parte de Cubas Ojeda.

- Es el redactor del proyecto de la desaladora y en la segunda etapa la misma no funcionaba a pleno rendimiento.

- La desaladora no producía toda el agua que podría producir porque al cerrarse la válvula la planta se paraba.

- Las paradas las registraba la planta y eran debidas a subidas de la presión, al cerrar la válvula.

- Una empresa (Delcan) lleva el control de las paradas y los datos le eran reportados de forma espontánea, mediante llamadas o WhatsApps.

8º.- La declaración prestada por el acusado don Vidal, de cuyas manifestaciones cabe señalar las siguientes:

- En el mes de Octubre de 2017 Poema del Mar contrató a Cubas Ojeda para empezar a llenar todas las piscinas para su enjuague y limpieza, y para ello se suministraba agua corriente.

- En el mes de noviembre de 2017 Cubas Ojeda volvió a llevar agua, para llenar las peceras.

- El agua que suministraba la compraba en distintos pozos.

- También alquiló vehículos para suministrar el agua.

- le dijo a sus empleados que si le preguntaban por la procedencia del agua dijesen que era del pozo de Fraindagua porque ese pozo es el más lejos que está, y ello de cara a la competencia porque ese trabajo en verano nadie lo hace.

- El agua tenía la calidad que le exigían y en el acuario hacían analíticas.

- Tiene 8 camiones y subcontrató 6 camiones más, y tuvo que aportar toda la documentación.

- Ocho chóferes trabajaban por el día y por la noche tres o cuatro.

- Él estaba casi siempre en el acuario, comprobaba el nivel del agua y presentaba cada día los albaranes para que se los firmasen.

- Dio instrucciones a sus empleados para que no tocasen nada en la planta desaladora.

- Él vio una llave cerrada y tenía que estar abierta y le dijo a Cosme para cerrarla.

- En las imágenes de la grabación aparece él y Pedro Miguel, estaban mirando el nivel del agua, no manipulando la llave, le explicó a Pedro Miguel que no se tocaba nada.

- El momento de la grabación no es el de la conversación que mantuvo con Cosme.

- La razón por la que antes de la grabación la llave aparece abierta y después cerrada es debido a que por ese lugar pasaba gente.

- Poema del Mar SA si les pagó la primera factura, y se correspondía al agua corriente suministrada.

- Todos los días pasaba a Cosme los albaranes para que se los firmase y supone que Cosme los comprobaba porque si no lo hacía estaba regalando dinero ajeno.

- Para suministrar el agua a Poema del Mar colocó dos remolques enganchados, llegando a reventar dos motores y tuvo que comprar otro como el que utiliza Victorio para sacar agua del pozo.

- No sabe cuando entró en funcionamiento la planta desaladora, aunque si recuerda que tardó en empezar a funcionar.

9º.- El visionado en el juicio oral de la grabación obtenida por la cámara instalada por personal del acuario Poema del Mar (pen drive unido al folio 772 bis), en la que se observa a un hombre vistiendo una chaqueta marrón y que toca algo y posteriormente se le ve de pie junto a otro hombre, el cual viste una camiseta amarilla.

10º.- Los fotogramas incorporados a la diligencia de visionado de dicha grabación unidos a los folios 39 a 43 de la causa, así como los fotogramas obrantes a los folios 189 y 190.

En definitiva, de los medios de prueba expuestos resultan acreditados los hechos que a continuación se exponen:

En primer lugar, las declaraciones prestadas por el personal de Poema del Mar, S.A. y de Cubas Ojeda, así como por el representante de la primera y del propio acusado acreditan los siguientes extremos:

1.- Poema del Mar, S.A., antes de que entrase en funcionamiento el acuario Poema del Mar, contrató a Cubas Ojeda, cuyo responsable era el acusado, don Vidal, para que le suministrase el agua precisa para llenar los depósitos, siendo el suministro de agua mayor con anterioridad a la puesta en funcionamiento de la desaladora y menor una vez que ésta estuvo operativa.

2.- Los operarios de Cubas Ojeda realizaban las operaciones de suministro siguiendo instrucciones del acusado, sin que aquéllas fuesen supervisadas por personal del acuario.

3.- A la zona de las instalaciones en que se encuentra la válvula de aporte de la desaladora tenía acceso el personal del acuario y el de Cubas Ojeda.

4.- Para realizar su cometido los operarios de Cubas Ojeda no tenían que tocar la valvula de aporte de la planta desaladora.

En segundo lugar, el acuario se inauguró en el mes de diciembre de 2017 según el testimonio prestado en el plenario por el representante legal de Poema del Mar, SA, don Valeriano.

Ahora bien, pese a que el testigo explicó las razones por las que afirmaba que la desaladora estaba en funcionamiento cuando el acuario se abrió al público, consideramos que la desaladora comenzó a estar operativa el día 16 de enero de 2018, por ser ésta la fecha señalada por don David, quien entendemos que, sobre ese concreto aspecto, tiene un conocimiento cualificado, en cuanto redactor del proyecto de la desaladora.

En tercer lugar, para suministrar el agua bastaba con controlar el nivel de los depósitos, sin que la finalización del suministro requiriese de un control específico, dado que en los depósitos existe un sistema de boyas, impidiendo éstas que el agua se rebosase, todo ello a tenor del testimonio prestado por el responsable de fontanería del acuario, don Pedro, cuyas manifestaciones fueron corroboradas por el testigo don Carlos Ramón, empleado de Cubas Ojeda.

En cuarto lugar, el agua que suministraba Cubas Ojeda no se introducía en piscina como mecanismo de refrigeración, pues según el testigo don Esteban la temperatura del agua se regulaba con un sistema denominado enfriadora, y sus manifestaciones vienen parcialmente corroboradas por el testigo don Carlos Ramón, empleado de Cubas Ojeda, quien aseguró que nunca le pidieron que echase agua en el interior de una piscina.

En quinto lugar, el acusado utilizaba varios mecanimos de defraudación en el suministro de agua, a saber:

1º.- Hacía constar en todos los albaranes que el agua procedía del pozo de Fraindagua, según aseguró el Jefe de Mantenimiento del acuario, don Esteban, siendo así que el agua que suministraba procedía de diferentes pozos, tal y como reconoció el acusado y dos de sus empleados, y se desprende, asimismo, de las declaraciones prestadas por los propietarios y/o representantes de dos pozos, don Victorio y de don Felix, éste último administrador del pozo de Fraindagua.

Así, don Felix aseguró que el máximo que podía cargar Cubas Ojeda en su pozo eran 9 cubas diarias. Y de los empleados de Cubas Ojeda, dos de ellos (don Obdulio y don Pedro Miguel) hicieron mención a que cargaban en tres pozos diferentes, en tanto que don Carlos Ramón aseguró que cargaba en un pozo en Guanarteme, localidad ésta situada en Las Palmas de Gran Canaria, y, sin embargo, el pozo de Fraindagua, según su administrador se encuentra en la localidad de El Goro, en el término municipal de Telde.

Asimismo, don Felix manifestó que de Cubas Ojeda le preguntaron por el nivel de PH del pozo, concretando, que, según las analíticas que hacen en el pozo, el nivel de PH puede estar entre 6,5 y 7,5.

Entendemos que el nivel de PH del agua es una circunstancia que en sí misma no daría lugar al engaño preciso para la existencia del delito de estafa, ya que el agua estaba destinada a depósitos de peces y requería de análisis propios en el acuario, aunque sin duda es una conducta engañosa, que tiene un componente revelador del ánimo defraudatorio que guiaba la conducta del acusado.

Y, en tal sentido, hemos de destacar que los operarios de Cubas Ojeda y el propio acusado admitieron que éste les dio a aquéllos instrucciones de decir que el agua la cargaban en un determinado pozo, el de Fraindagua, sin que resulten satisfactorias las explicaciones ofrecidas al respecto por el acusado, quien manifestó que les decía a sus empleados que dijesen eso para evitar la competencia de otras empresas de su sector, ya que ese pozo era el más alejado del acuario. Esas explicaciones no convencen porque quienes se interesaban por la procedencia del agua no eran empresas de la competencia, sino operarios de Poema del Mar, la cual ya había contratado a Cubas Ojeda y tenía interés legítimo en saber la procedencia del agua que se suministraba en su acuario.

2º.- Reflejando en los albaranes que los transportes de agua realizados eran superiores a la carga máxima autorizada de los vehículos que realizaban el transporte, al número de viajes que podían hacer los operarios de Cubas Ojeda, e, incluso, a la capacidad de los depósitos existentes en el acuario. Así:

- Los operarios de Cubas Ojeda, don Obdulio y don Carlos Ramón, fijaron los viajes que podían realizar en una jornada diaria (de 12 horas) entre 4 y 7 y entre 4 y 6, respectivamente.

- En las facturas en ocasiones se hacia constar un suministro de agua superior a la capacidad de los depósitos existentes en el acuario. Así, el instructor del atestado (Guardia Civil con TIP NUM002) señaló que hubo días en que se facturaron 980 metros cúbicos de agua cuando la capacidad de los depósitos es de 383 metros cúbicos.

- La carga máxima autorizada de los vehículos reseñados en los albaranes impide que sea materialmente posible que en ellos se transportarse la cantidad de agua que el acusado hacia constar en tales documentos. Así, según el informe pericial realizado por los Guardias Civiles con TIP NUM006, NUM007 y NUM008, ratificado por los dos últimos, respecto de uno de los vehículos (tracto-camión .... QCG con semirremolque WX....Y) con una capacidad de unos 26 metros cúbicos se hacía constar que había transportado 38 metros cúbicos, y de otro (el vehículo camión NY....EN) con una carga útil aproximada de 16 metros cúbicos se indicaba que había transportado 26 metros cúbicos.

3º.- Reflejando en los albaranes y en la factura un suministro de agua notablemente superior a la que el acusado había adquirido en ese período. Así:

- Según el referido informe pericial, entre los meses de noviembre de 2017 y febrero de 2018, Cubas Ojeda adquirió a diferentes proveedores un total de 25.091 metros cúbicos de agua y facturó a Poema del Mar 33.389 metros cúbicos y a otras empresas 6.576 metros cúbicos, estimándose que la cantidad defraudada asciende a 14.873,81 metros cúbicos, diferencia entre el agua facturada y la adquirida.

- El administrador del pozo de Fraindagua (don Felix) manifestó que, como mucho podía vender a Cubas Ojeda 8 ó 9 cubas diarias, y ello por la capacidad del pozo.

En tal sentido, hemos de indicar que no atribuimos valor probatorio a las facturas aportadas por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales y al inicio del juicio oral, tendentes a acreditar la adquisición, en el referido período, por parte de Cubas Ojedas de una cantidad de metros cúbicos de agua superior a la facturada a Poema del Mar y distintas a las recogidas en el mencionado informe pericial, y ello por lo siguiente:

- No existen garantías de que esas facturas acrediten los extremos a que se refieren, ya que, con independencia de que no fueron ratificadas en el plenario por representantes de las empresas que las emitieron, pues según consta en la causa el Juzgado de Instrucción requirió al acusado para queaportase toda la documentación disponible a fin de que se pudiese realizar el informe pericial anteriormente mencionado (folio 675 Tomo II), requerimiento que fue cumplimentado (folios 992 a 993) y el propio acusado admitió en el plenario que entregó al Juzgado toda la documentación de que disponía. Y aunque entendemos que pudiera darse el caso de que en el momento de ser requerido el acusado no contase con todas las facturas, al menos tendría que disponer de los albaranes de carga o documentos de control, ya que éstos se emiten, precisamente en el momento en que tiene lugar la carga del agua, según se desprende de las declaraciones prestadas por los operarios de Cubas Ojeda y por los propietarios de pozos que declararon en el plenario.

- La testigo de la defensa, doña Elisabeth, aseguró que es propietaria de la empresa Transmer y que en período comprendido entre noviembre de 2017 y febrero de 2018 colaboró con Cubas Ojeda en el transporte y suministro de agua a Poema del Mar, en total 1.951 metros cúbicos, que no tenían cargaderos propios, compraban el agua en el pozo de Victorio, el cual le facturaba a su empresa y ésta a Cubas Ojeda, de modo que ellos pagaban el agua y luego le facturaban a Cubas Ojeda.

El referido testimonio, no nos resulta convincente porque carece de toda lógica, desde un punto de vista de política empresarial, pues de precisar el acusado de más vehículos para trasportar agua le hubiese bastado con alquilar otros vehículos para que cargasen el agua en los pozos y la transportase hasta el acuario, y no optar por contratar a la empresa de la acusada para que ésta comprase agua y luego se la vendiese a Cubas Ojeda, puesto que esta última operación supone que quien contrata la carga asume la obligación de pagarla a quien se la ha suministrado.

4º.- Cerrando el acusado la válvula de aporte de la desaladora y provocando con ello que el acuario perdiese su fuente propia de abastecimiento y que fuese mayor el suministro externo, proporcionado por Cubas Ojeda.

Aunque no existen pruebas que acrediten cúal es la cantidad de agua que pudo defraudarse mediante la utilización de este último método, consideramos que ha quedado plenamente acreditado que el acusado, al menos en dos ocasiones, cerró la válvula de aporte de la depuradora, y ello a tenor de los testimonios ofrecidos ofrecidos por don Esteban, don Pedro y los Guardias Civiles que realizaron las inspecciones oculares en el acuario, todos los cuales coincidieron en manifestar que esa válvula o llave dispone de un mecanismo que impide que la llave se abra accidentalmente, requiriendo que se presione para abrila o cerrarla.

Además, el propio acusado se reconoce en las grabaciones, y también le reconoce y se identifica a si mismo el operario don Pedro Miguel, quien admitió que Vidal tocó algo, sin poder afirmar de que se trataba, no obstante lo cual tanto el testigo don Pedro como el instructor del atestado (el Guardia Civil con TIP NUM003) y el Guardia Civil con TIP NUM005 fueron claros y contudentes al afirmar que en la grabación se aprecia a don Vidal cerrando la llave, la cual previamente estaba abierta. Y en esa línea es ilustrativa la fotografía del acusado que aparece en el fotograma incorporado al folio 189 de la causa, en la que se observa al acusado tocando algo.

Finalmente, entendemos que el importe de la defraudación intentada se obtiene, a través de una regla de tres, atendiendo a los metros cúbicos facturados a Poema del Mar, S.A. (33.389) y su precio (286,651,80 €), y a los metros cúbicos de agua que, según el informe de la Guardia civil tantas veces referido, no fue suministrada (14.873,81 metros cúbicos), resultando la cantidad de 127.694,882 euros (14.873,81 X 286.651,80 : 33.389).

TERCERO.- Del referido delito continuado de estafa en grado de tentativa es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado don Vidal, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- La pena tipo prevista en el artículo 250.1 del Código Penal para el delito de estafa en él sancionado es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Al existir continuidad delictiva, resultan de aplicación las previsiones previstas en el artículo 74 del Código Penal, y, en concreto, su apartado segundo, procediendo la imposición de la pena en atención al perjuicio total causado y no la pena en su mitad superior, conforme previene el artículo 74.1 del CP, ya que la suma de las distintas infracciones penales contra el patrimonio que integran la continuidad delictiva ya han sido tenidas en consideración para apreciar la circunstancia de agravación del artículo 250.1.5º (el valor de la defraudación supere los 50.000 €).

En relación a lo últimamente expuesto, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 486/2021, de 3 de junio (Ponente: Excmo. Sr. don Andréz Palomo del Arco) recoge la jurisprudencia de esa Sala al respecto a fin de evitar la infracción del principio non bis in idem, señalando lo siguiente (Tercer Fundamento de Derecho):

'Efectivamente; en nada afecta en autos, la reiterada y pacífica la jurisprudencia que establece desde el Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del actual art. 250.1.5 º, pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado; pero en ese caso, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.5º y no la del art. 249 CP ( STS 220/2017, de 29 de marzo).

Se trata con esa doctrina el evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado. De modo que esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250.1, en cuyo caso no se produciría infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas. '

Al haber quedado en grado de tentativa el delito continuado de estafa, conforme a lo establecido en el artículo 62 del Código Penal, se ha de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución intentado. Y, en el presente caso, valorando el grado de ejecución alcanzado, puesto de relieve en el período a que se contrae la defraudación y a la forma en que ésta se detectó, se estima proporcionado imponer la pena inferior en un grado, resultando un marco punitivo de seis meses a once meses y veintiueve días de prisión y de tres meses a cinco meses y veintinueve días de multa.

Y, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conforme a lo establecido en el artículo 66.1.6ª del CP, la pena de ha de imponer en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, y atendiendo a la dinámica comisiva empleada, a que el acusado se aprovechó de los escasos controles sobre su actividad porque en el acuario se trabajaba contra reloj a fin de proceder a su inauguración en la fecha prevista, y valorando, asimismo, el perjuicio que se pudo ocasionar, dado el importe de la cantidad objeto de la defraudación, se estima proporcioando imponer la pena de nueve meses de prisión y multa de cuatro meses y quince días, fijándose su cuota diaria en la cantidad de seis euros (6 €), quedando sujeto el penado, en caso de impago, en la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal.

La pena de prisión lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1. 2º del Código Penal).

SEXTO.- Según el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito, por lo que han de imponerse al acusado condenado el pago de las costas procesales, incluyendo las causadas a instancia de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Vidal, como responsable penal, en concepto de autor, de un delito continuado de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal, en relación con los artículos 74 y 16 del mismo Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS con una cuota diaria de SEIS EUROS (6 €), quedando sujeto en caso de impago, en la resposnabilidad pesonal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código penal, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales, incluidas las causadas a instancias de la acusación particular.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, quedando una certificación en el Rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer, entro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la presente sentencia, RECURSO DE APELACIÓN, ante esta Sección , del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.