Sentencia Penal Nº 328/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11396/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Juan Ignacio representado por la procuradora Sra. Isla Gómez, contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2009 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.

Antecedentes

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Elche instruyó sumario con el nº 7/07 contra Juan Ignacio que, una vez concluso, remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche que, con fecha 30 de junio de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Probado, y así se declara, que: Que por Agentes del Grupo de Delincuencia Económica del Cuerpo Nacional de Policía de Alicante, se estaba llevando a cabo con anterioridad al mes de Marzo de 2007, una investigación en relación a un grupo organizado de delincuentes, especializados en la comisión de estafas en el ámbito inmobiliario con usurpación de identidades de compradores y/o vendedores, entre los que se encontraría el acusado Juan Ignacio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 29-11-1999 por delito contra la salud pública, a la pena de 9 años de prisión y multa, solicitándose por este motivo mediante oficio de fecha 9 de Marzo de 2007, la intervención telefónica del número de teléfono móvil, NUM000 , utilizado por el citado procesado, y siendo concedida mediante Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Elche, tras procederse a la reapertura de las Diligencias Previas n° 1.216/07, que se encontraban sobreseídas provisionalmente. La citada intervención se amplió por Auto de fecha 22-3-2007 , a otros teléfonos de los que asimismo era usuario el acusado Juan Ignacio , con números de móviles, NUM001 y del IMEI N° NUM002 , asociado al citado n° de teléfono NUM000 ., de cuyas conversaciones por el acusado, se amplió/adicionó dicha intervención telefónica también a un delito contra la Salud pública, mediante Auto del Juzgado de fecha 12 de Abril de 2007 , y en relación a dicho teléfono NUM000 , prorrogándose por Auto de fecha 20 de Abril de 2007 al teléfono n° NUM001 , igualmente citado, y al teléfono NUM003 por Auto de fecha 27 de Abril de 2007 , ya que durante esta intervención, y nada más establecerse el servicio de escucha debidamente ampliado, se pudo comprobar que las sospechas estaban bien encaminadas, y que el procesado Juan Ignacio mantenía contactos con otras personas utilizando un lenguaje simulado y en clave, contatándose (sic) además, por el contenido de las escuchas telefónicas acordadas, la existencia en el domicilio del procesado de sustancias estupefacientes. En la tarde del día 30 de Abril de 2007, y tras procederse por la fuerza actuante a la detención del acusado en las inmediaciones de la estación de autobuses de Alicante, cuando circulaba a los mandos del vehículo, marca Mercedes modelo E55 AMG, matrícula .... CWH , se llevó a cabo un registro por efectivos del citado Grupo Policial, con la debida autorización del acusado, y en presencia de la Letrada de Oficio, en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM004 NUM005 )º NUM006 de la citada Ciudad, no encontrándose sustancia estupefaciente en su interior, si bien, entre otros efectos que se reseñan en el acta-folio 203- le fueron ocupados cuatro teléfonos móviles, uno de ellos, correspondiente al número judicialmente intervenido NUM000 , y dieciséis tarjetas telefónicas de la Compañía Vodafone y Movistar.

El día 2 de Mayo se llevó a cabo un nuevo registro en dicho domicilio autorizado judicialmente y practicado por funcionarios del citado Grupo de la Brigada de policía Judicial. En dicha diligencia, que se realizó con auxilio de un guía canino especializado en la localización de sustancias estupefacientes, previamente solicitado a la Jefatura Superior de Policía de Valencia, se ocupó al acusado, en el interior de una fotocopiadora que se encontraba en una habitación que servía de despacho, 4 paquetes que oportunamente analizados contenían las siguientes cantidades, de lo que posteriormente resultó ser cocaína, con riquezas medias expresadas en base respectivamente:

1000 gramos cocaína al 32'5/ puros 325 gramos.

1.027 gramos cocaína al 32'6% puros 334 gramos.

574 gramos cocaína al 31'4% puros 180'2 gramos.

390 gramos cocaína al 21% puros 81'9 gramos.

7'2 gramos cocaína al 307% puros 2' 21 gramos.

Y además fue encontrada una balanza de precisión.

La droga intervenida la poseía el acusado para su posterior distribución y venta a terceros, y hubiese alcanzado un valor en el mercado clandestino donde se trafica con estas sustancias de 186. 497 euros

Asimismo le fue intervenido el arriba descrito vehículo, marca Mercedes, .... CWH , que conducía en el momento de su detención".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Juan Ignacio , como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA DE CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS( 187.497 EUROS) y al pago de las costas procesales que se hayan causado.

Se decreta el comiso del vehículo, Marca mercedes, modelo E55 AMG, .... CWH , que será adjudicado al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de Mayo , y demás efectos intervenidos, a los que se dará asimismo el destino legal, al igual que a las sustancias ocupadas.

Abonamos al procesado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días."

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Juan Ignacio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 9.3 de la CE, al dictar resolución arbitraria, ilógica e irracional. Segundo .- Al amparo del art. 849.1º LECr , infracción de los arts. 240 1º y 2º LOPJ y 11.1 del mismo cuerpo legal. Tercero .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Cuarto . - Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 18.2º y 3º de la CE. Quinto .- Al amparo del art. 5.4, 238.2 y 240 LOPJ y 852 LECr. Sexto . - Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 9.3 de la CE. Séptimo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.1 de la C E. Octavo. - Al amparo del art. 849.1º LECr , aplicación indebida del art. 369.1.1 del CP .

5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 7 de abril del año 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento . La sentencia recurrida condenó a Juan Ignacio como autor de un delito contra la salud pública por haberse encontrado en un registro practicado en su domicilio un total de algo más de tres kilogramos de cocaína en diversas partidas; los cuales, realizadas las correspondientes cálculos conforme a sus respectivas riquezas, quedaron reducidos a 923,31 gramos de cocaína pura.

Por exceder de los 750 gramos fijados para ello, se apreció la agravación específica 6ª del art. 369.1 CP y, como había sido antes condenado por otro delito de la misma clase, se le apreció la circunstancia agravante de reincidencia; por lo que se le impuso la pena de prisión de doce años y una multa de 187.497 euros, equivalente al valor de la cocaína aprehendida, las mismas sanciones que había solicitado el Ministerio Fiscal.

Ahora recurre en casación por ocho motivos, aunque en el fondo solo se plantean dos cuestiones, una relativa al tema de la prueba, cuya ineficacia se pretende en base a unas intervenciones telefónicas que se impugnan (motivos 1º a 5º); y otra en relación con la prueba pericial y con la aplicación del mencionado nº 6º del art. 369.1 (cualificación por cantidad de notoria importancia).

SEGUNDO .- Veamos lo ocurrido en trámite de este procedimiento en relación con la primera de esas dos cuestiones:

A) Nos dice el fundamento de derecho 1º de la sentencia aquí impugnada que la defensa del acusado inició su informe en el juicio oral mencionando por vez primera en la causa la existencia (por error dice inexistencia) de conexión de antijuricidad entre las intervenciones telefónicas y el descubrimiento de las drogas, aduciendo la ineficacia de aquellas al haber sido autorizadas para un delito distinto (estafas inmobiliarias) y habiendo sido en el curso de lo escuchado en esas conversaciones interceptadas cuando se tuvo conocimiento de que en el domicilio del procesado podía haber droga. Según esta argumentación la prueba directamente ilícita sería la de las escuchas telefónicas, lo que habría de producir la del registro domiciliario por aplicación del art. 11.1 LOPJ que sanciona la ineficacia de"las pruebas obtenidas, directa o indirectamente , violentando los derechos o libertades fundamentales". También alegó entonces tal defensa haberse fundado la autorización judicial para tales intervenciones telefónicas, no en indicios propiamente dichos, sino en meras conjeturas, insuficientes a todas luces para justificar una medida de investigación particularmente lesiva para la intimidad de quienes habrían de utilizar el medio de comunicación referido.

B) Solo hubo dos partes en el presente procedimiento, el Ministerio Fiscal que ejerció como acusador público y la defensa del procesado, todo ello en un trámite acogido a las normas del llamado procedimiento ordinario.

El Ministerio Fiscal obviamente nada alegó sobre las referidas ineficacias probatorias.

Tampoco lo hizo la mencionada defensa, quien en el trámite de las conclusiones definitivas del acto del juicio oral se limitó a ratificar sin modificación alguna (f. 112) su escrito de calificación provisional (folio 36 y 37 del rollo de la sala de instancia).

C) La causa se inició por un delito importante sobre varias estafas inmobiliarias, en el curso de las cuales se acordó autorizar la intervención de un determinado teléfono y después otros. Y fue en las escuchas correspondientes donde se detectaron conversaciones que parecían referirse a tráfico de drogas, por lo que se acordó ampliar a este delito las investigaciones (f. 60 a 62). Luego el Ministerio Fiscal pidió procedimiento separado para todo lo relativo a tal tráfico de drogas y así lo acordó el juzgado, incoándose de este modo el presente sumario (f. 322 a 325) en el que se procesó a Juan Ignacio (f. 414 y ss.).

D) Solo consta que alegara algo la defensa con relación a este tema al plantear la apelación contra el auto de procesamiento. En el escrito de tal recurso (f. 415 - cuidado hay dos folios con este nº 415-) se dice literalmente así:

"Alegaciones. Primera y única. Vulneración principio de presunción de inocencia y nulidad de prueba. Que toda vez que la única prueba de cargo existente contra mi mandante es nula de pleno derecho, ya que no cumple con los requisitos legales para su validez por ser tanto la intervención telefónica como el posterior registro domiciliario contrarios a derecho, debe prevalecer el principio de presunción de inocencia por no existir indicios racionales de criminalidad en la conducta de mi mandante y, procederse al acuerdo del sobreseimiento libre de mi mandante respecto de la presente causa."

De acuerdo con la oposición del Ministerio Fiscal al mencionado recurso (folio 20) se dictó por el Juzgado de Instrucción auto rechazándolo (f. 424 y 425), dándose curso a la apelación (f. 426 y ss.), que luego consta resuelta mediante otro auto que aparece unido a los folios 15 a 17 del rollo de la Audiencia Provincial.

Entendemos que esta última resolución fue correcta en lo que allí acordó:

a) Ante la evidencia del hallazgo en el domicilio de Juan Ignacio de la cocaína referida, confirmar el auto de procesamiento, al existir indicios racionales de criminalidad contra este.

b) Y ante las alegaciones relativas a la nulidad de las pruebas referidas, remitirse a la tramitación del plenario, donde podría reproducirse su planteamiento. Esto en definitiva es lo que hizo la defensa de Juan Ignacio .

E) Confirmado el auto de conclusión del sumario y abierto el juicio oral (f. 24 y 25), el Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones provisionales (folios 27 y 28) calificando los hechos y pidiendo las penas en coincidencia con lo que luego acordó la resolución aquí recurrida; mientras que en el mismo trámite la defensa de Juan Ignacio se limitó a manifestar su disconformidad con el Ministerio Fiscal y a solicitar la absolución, sin decir nada (no tenía deber alguno ni carga procesal al respecto) sobre la nulidad de las mencionadas pruebas: la LECr (arts. 650 y ss.) no prevé como objeto de la calificación provisional de las partes nada en relación con tal posible nulidad de las intervenciones telefónicas y consiguiente registro domiciliario; tampoco los artículos de previo pronunciamiento (arts. 666 y ss. LECr ) prevén estos temas de nulidad de pruebas como cuestiones preliminares a tratar. Otra cosa habría sido si se hubiera seguido el trámite del procedimiento abreviado que, en el llamado turno de intervenciones (art. 786.2 ), permite tratar, junto a los referidos artículos de previo pronunciamiento, la vulneración de algún derecho fundamental. Pero este trámite, previsto para el inicio del juicio oral en estos procedimientos abreviados, no es aplicable al ordinario que es el seguido en las presentes actuaciones como venimos diciendo. En este caso la defensa de Juan Ignacio nada dijo en el trámite del rollo de la Audiencia Provincial sobre este extremo y tampoco cuando elevó a conclusiones definitivas su inicial escrito de calificación (folio 112).

F) Tal y como nos dice la sentencia recurrida (pág. 3) y ya ha quedado aquí expuesto, fue al inicio del informe verbal de la defensa el momento en que se alegó esa vulneración constitucional en la autorización de las intervenciones telefónicas y su consecuencia en el posterior registro domiciliario.

G) En aras de una más eficaz defensa de los derechos fundamentales reconocidos como tales en nuestra Constitución, como lo son los relativos al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio (arts. 18.3 y 2 ), se ha dicho y es cierto que su vulneración puede alegarse en cualquier momento del procedimiento. Esto es lo que hizo la defensa de Juan Ignacio en el caso presente, y ello correctamente, pues como acabamos de decir, en el trámite del procedimiento ordinario la LECr no prevé un momento procesal anterior en que esta petición de nulidad de prueba pudiera haberse realizado. Nada habría impedido, por supuesto, el que esta cuestión se hubiera introducido por la defensa en su calificación provisional, por ejemplo; pero ello no era obligado al no prever nada al respecto nuestra ley procesal, como ya se ha dicho. Nuevamente hemos de lamentar aquí la insuficiencia de nuestra LECr en su actual art. 579 , pese a que se modificó su redacción en fecha relativamente reciente por medio de LO 4/1998 de 25 de mayo.

H) Hechas tales alegaciones sobre impugnación de las intervenciones telefónicas y registro domiciliario en ese momento del comienzo del informe oral por la defensa del procesado, la sala de instancia bien pudo dar la palabra al Ministerio Fiscal para que contestara al respecto; trámite que desde luego no está previsto en nuestra LECr, pero sí se encuentra dentro de las facultades del tribunal para encauzar debidamente el debate; es práctica frecuente en nuestra jurisdicción penal que en esta clase de situaciones el presidente que dirige el debate tome la iniciativa para suplir una omisión de estas características. Lo que no debió hacer es callar y luego no entrar en su sentencia en el fondo de la cuestión planteada en base a una extemporaneidad que no existió. Tenía a su alcance, como nosotros lo tenemos ahora, incorporadas a las actuaciones, el texto de la solicitud policial (folios 16 a 21) y el del auto que accedió a tal solicitud (folios 23 a 25), así como las actuaciones posteriores. De este modo se quedó sin resolver una cuestión tan importante como la denuncia de la vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo.

TERCERO.- 1. Planteadas así las cosas y una vez razonada la no extemporaneidad de las mencionadas alegaciones sobre ineficacia probatoria, examinamos aquí el motivo 4º del recurso de Juan Ignacio , en el que por el cauce del art. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr, se alega infracción de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio, concretamente -se dice- por vicios de rango constitucional relativos a las citadas intervenciones telefónicas y consiguiente registro domiciliario en el que se hallaron los algo más de tres kilogramos de cocaína.

2 . Nos referimos aquí al tema que sin duda es el más importante de todos, los planteados en este motivo, el relativo a la motivación de la resolución por la que se autorizó la primera de las escuchas telefónicas.

Conocida es la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional que exige una motivación cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los derechos fundamentales de la persona, motivación que, entre otros extremos, ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados.

Particularmente ha de ser así cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a saber lo que se dice en la más estricta intimidad, la de quien cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad para incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a conocerse no sólo cosas de la persona investigada, sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos, que conversan con el usuario del teléfono interceptado.

Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono, que solo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta y grave, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.2 y 3 LECr , haya indicios de tal actividad criminal específica, así como de que, de las comunicaciones que se intervienen, se sirve el investigado para la realización de sus fines delictivos.

Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse: la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; que la persona a la que se está investigando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene una participación en ese delito grave. Tales datos han de expresarse en la resolución judicial.

En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de varios teléfonos para que la policía pudiera recabar datos que le permitieran conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas), sus circunstancias y partícipes, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que lo precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo o se va a cometer de inmediato y que esas personas están implicadas en el mismo.

Véanse sobre estos extremos, entre otras, las sentencias de esta sala 241/2009 de 13 de marzo, 671/2008 de 22 de noviembre, 934/2007 de 12 de noviembre, 816/2001 de 22 de mayo y la de 26.1.1996, así como las del Tribunal Constitucional, 167/2002 de 18 de septiembre otra de 29.10.2005 y la nº 918/2009, de 22 de septiembre .

Como podemos leer en esta STC de 29.10.2005 los indicios"son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo " .

Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad para la que han de servir.

La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios valen como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LECivil ).

En otras ocasiones, sin que se requiera una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales pueda decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384 ) o para acordar la prisión provisional (art. 503 ) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589 ).

Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que este ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, correo electrónico...), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación; basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción y diciendo sus fuentes de conocimiento.

Hay que añadir aquí que cuando el auto del juzgado que ordena la intervención telefónica es respuesta a una solicitud policial, no es necesario que en el propio auto se expresen los mencionados hechos, datos o circunstancias concretos de los cuales pueda inferirse la probabilidad razonable de la existencia de un delito y de la participación en el mismo (o en su preparación) de la persona usuaria del aparato, si antes tales concreciones se han realizado en la solicitud policial previa. A estos efectos auto y solicitud integran un todo, pues cuando la parte llegue a conocer la existencia de la resolución judicial, al quedar levantado el secreto sumarial, al propio tiempo conocerá asimismo el contenido de la comunicación policial antecedente.

No obstante, es deber del juez decir y razonar en el propio texto del auto cuáles son esos datos concretos que conducen a tales sospechas. Otra cosa es que haya que acudir a esta doctrina de la motivación por remisión ante la necesidad de evitar los desastrosos efectos procesales de la aplicación literal del citado art. 11.1 LOPJ . Podría establecerse un trámite procesal, incluso obligatorio para las partes, en el que pudieran sustanciarse, con los recursos correspondientes hasta su resolución definitiva y con carácter de urgencia, la aplicación de esta norma (art. 287 LECivil ).

3 . En el caso presente el auto del juzgado se halla a los folios 23 a 25 como respuesta a una solicitud policial de los folios 16 a 21. A fin de simplificar nuestra argumentación y haciendo uso una vez más de la mencionada doctrina de motivación por remisión a la petición de la policía que le sirvió de causa, vamos a razonar sobre tal solicitud, de fecha 9.3.2007.

Se refiere a un antecedente remoto de las actuaciones sobre tráfico de drogas objeto de este proceso penal. En tal petición policial se hace un minucioso relato de una singular estafa múltiple, es decir, una serie de defraudaciones cometidas en perjuicio de los bancos que otorgaban créditos hipotecarios para la adquisición de viviendas y solares, con falsedades de documentos de identidad de los dueños de tales solares o viviendas a vender y otras, que cristalizaron en sendas escrituras públicas que llegaron a alcanzar una cifra superior a los quince millones de euros, con actuaciones penales en varios juzgados de diferentes ciudades, dando muchos datos concretos de tales operaciones y precisando los nombres y otras referencias conocidas de varios participantes en una auténtica banda criminal organizada; en la que aparece Juan Ignacio como lugarteniente y persona de confianza del máximo director del grupo identificado. Como varios miembros de tal grupo no podían ser localizados, para detenerlos, interrogarlos y en su caso pasarlos a disposición judicial, se solicita en esa concreta petición de 9.3.2007 , la intervención telefónica del aparato nº NUM000 utilizado por dicho Juan Ignacio .

A este número de teléfono se refiere la citada petición, que se autoriza mediante el auto aquí impugnado.

Hay datos concretos y detallados en la tan repetida solicitud policial, referidos a sendas actividades delictivas graves que, aún referidas a delitos de contenido patrimonial, así han de reputarse por su multiplicidad y excepcionales cuantías; con la cual quedaría cumplido el requisito de la proporcionalidad de la resolución.

Sin embargo, si bien podemos afirmar que la actividad delictiva se halla bien concretada en tal oficio policial, no ocurre lo mismo respecto de que uno de los responsables de ese importante conjunto de actividades gravemente defraudatorias fuera precisamente Juan Ignacio , el titular o usuario del teléfono a intervenir.

En efecto, en tal solicitud aparece afirmado que dicho Juan Ignacio es el lugarteniente y persona de confianza de Juan Pablo de quien se dice es el jefe de toda la organización criminal. Pero a lo largo de toda la amplia exposición que la policía nos ofrece, donde se cita repetidamente el nombre y apellidos del aquí procesado, no se dice ninguna concreta actuación que nos pudiera servir de fuente de información respecto de alguna intervención de este en alguno de esos múltiples negocios que sí se encuentran detallados en cuanto a su realidad objetiva.

Así pues, falta en tal oficio la conexión personal de Juan Ignacio con esa actividad criminal que pudiera servir de fuente o fundamento de esa afirmación de dedicarse tal Juan Ignacio a ese negocio criminal.

Y como el Juzgado de Instrucción nº 2 de Elche no tenía otra fuente de conocimiento que esa solicitud policial, aparte de la denuncia inicial (folios 1 y ss.) en la que no consta mención alguna al ahora recurrente -lo que se deduce también del propio texto del auto por el que se accedió a la intervención interesada-, es obligado declarar aquí que tal intervención telefónica fue concedida con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE .

4 . Luego existieron otras intervenciones telefónicas, ya viciadas en cadena por la vulneración referida, (auto de los folios 30 a 32 y otros), hasta llegar a aquellas en cuyas escuchas se detectaron las conversaciones sospechosas de tráfico de drogas, correspondientes a los primeros días de abril de 2007 (folios 156 a 159).

A petición policial de 19.4.2007 (f. 57 y 58), en un nuevo auto de prórroga de intervenciones telefónicas de 20.4.2007 (f. 60 a 62 - fundamento de derecho 2º, al final-), se acuerda ampliar esta medida de investigación a esta otra clase de infracción contra la salud pública.

Continúa el procedimiento dentro de las mismas actuaciones hasta que el Ministerio Fiscal, practicados ya los correspondientes análisis -26.7.2007- del Área de Sanidad (f. 319), el 12.9.2007 (f. 322) solicita su enjuiciamiento separado al no existir la conexión prevista en el art. 17 LECr entre estas nuevas actividades y aquellas otras -estafas inmobiliarias- que habían ocasionado las intervenciones telefónicas inicialmente, a lo que se accede por sendas resoluciones de 22 y 23.10.2007 (f. 323 y 324) con el consiguiente auto de incoación de sumario por tráfico de drogas y posterior procesamiento de Juan Ignacio por este delito (f. 405 a 407).

5. Conviene concretar aquí que el 30.4.2007 se practicó una diligencia policial de entrada y registro en el domicilio de Juan Ignacio , consentida por este que fue asistido en la misma por su letrada (f. 202 a 210), con resultado infructuoso. Pero como, pese a tal resultado, la policía de Alicante sabía que este traficaba con drogas, solicitó autorización del Juzgado de Instrucción de Elche nº 2 el 1.5.2007 (folios 71 a 81 ) para el mismo registro domiciliario, a realizar ahora mediante perros especializados en la localización de sustancias estupefacientes, dictándose por ese juzgado el oportuno auto (f. 82 a 84); actuación que tuvo lugar el 2.5.2007 (f. 101 y 102), cuando se encontraron, en el sitio marcado por el perro, el interior de una fotocopiadora, los paquetes con cocaína, según los análisis posteriores (f. 318 y 319), tal y como se hace constar en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

6 . Hay, por tanto, una clara conexión causal entre aquellas primeras intervenciones telefónicas vulneradoras del derecho a las comunicaciones y este registro domiciliario; lo que lleva consigo la ineficacia probatoria prevista en el art. 11.1 LOPJ , con la que en esta norma se sancionan las pruebas obtenidas directamente (en este caso, a los solos efectos del presente procedimiento, las intervenciones telefónicas por el defecto de motivación ya explicado) o indirectamente (el mencionado registro domiciliario) violentando los derechos o libertades fundamentales (aquí el relativo al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE ). Venimos entendiendo en esta sala que con el uso del mencionado adverbio -"indirectamente"- este art. 11.1 LOPJ reconoce la aplicación en nuestro derecho positivo de las conocidas teorías de los "frutos del árbol envenenado" o "efecto dominó" que se produce cuando se trata de ilicitud en la obtención de alguna prueba por lesión de un derecho de orden fundamental, en cuanto reconocido como tal en nuestra Constitución.

En los términos expuestos estimamos este motivo 4º, lo que justifica un pronunciamiento en definitiva absolutorio y nos excusa del examen del resto de los motivos del presente recurso.

Fallo

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Juan Ignacio , por estimación de su motivo cuarto relativo a infracción de precepto constitucional, y por ello anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche con fecha treinta de junio de dos mil nueve , declarando de oficio las costas de esta alzada y dictando a continuación otra resolución en sustitución de la anulada.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado , comuníquese por fax el contenido del presente fallo y del que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Miguel Colmenero Menendez de LuarcaJuan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia