Sentencia Penal Nº 328/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 34/2014 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 34/2014

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 176/2913 del

Juzgado de Instrucción núm. 8 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 328/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

D. José Juan Sáenz Soubrier.

Magistrados:

Dª María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a once de mayo de dos mil catorce, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 34/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 176/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Granada,seguida por supuestos delitos de estafa, falsedad documental y alzamiento de bienes contra los acusados Bruno , nacido en Churriana de la Vega (Granada) el día NUM000 de 1970, hijo de Germán y Enma , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Churriana de la Vega, c/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 , quien no ha estado privado de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Carmen Romero Moreno y defendido por el Letrado D. Jesús Escaño Rabaneda, y Romualdo , nacido en Baracaldo (Vizcaya) el día NUM004 de 1967, hijo de Juan Pedro y Tomasa , con DNI núm. NUM005 y domicilio en Tórtola de Henares (Guadalajara), c/ DIRECCION001 , NUM006 , quien no ha estado privado de libertad por esta Causa, representado por la Procuradora Dª María Ávila Prat y defendido por el Letrado D. Torcuato Tejada Serrano; ejerciendo la acusación particular la mercantil WARSTEINER BRAUEREI HAUS CRAMER KG, representada por la Procuradora Dª María Dolores Osuna Pérez y dirigida por la Letrada Dª Dorothe von Drahosch, siendo parte en el proceso el MINISTERIO FISCAL,representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco J. Hernández Guerrero.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 7 y 17 de abril de 2015 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de estafa, falsedad documental y alzamiento de bienes contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, retiró la acusación formulada en su día contra Bruno y Romualdo por los delitos de estafa y alzamiento de bienes que imputaba al primero, y por el delito continuado de estafa que imputaba al segundo, interesando la libre absolución de ambos.

TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite y con modificación parcial de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de :

a.- Un delito de estafa continuada en su modalidad agravada del art. 250-1-3 º y 6º del Código Penal , en concurso medial del art. 77 con un delito de falsedad en documento mercantil de los art. 390-2 y 392-1, y

b.- Un delito de estafa del art. 250-1-3º, y un delito de alzamiento de bienes de los art. 257-1-1 º y 257-2-2º (sic) del mismo texto legal ;

Reputando autor de los delitos del apartado a) al acusado Romualdo , y autor de los delitos del apartado b) al acusado Bruno , concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia, e interesando se les impusiera las siguientes penas: a Romualdo , seis años de prisión, y a Bruno cuatro años y seis meses de prisión por el delito de estafa, y tres años de prisión y veinticuatro meses de multa a razón de 30 euros de cuota diaria por el delito de alzamiento de bienes, pago de costas incluidas las de la acusación particular, y en concepto de responsabilidad civil, fueran condenados ambos acusados de forma conjunta y solidaria entre sí a indemnizarle en la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia por los perjuicios causados que provisionalmente fijaba en 70.834 euros, y se declarara la nulidad del contrato de compraventa otorgado por Bruno respecto de la finca registral núm. NUM007 de Churriana de la Vega, reponiendo el inmueble a su primitiva titularidad.

CUARTO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite procesal, interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia. Siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de titular del bar-cafetería denominado 'Café Selecto' sito en c/ Concepción, 6, de la localidad de Churriana de la Vega (Granada), conoció en 2009 a través de D. Isidro , titular de la empresa de suministro de bebidas Julmar Distribuciones SL, que una de las cerveceras para las que éste prestaba servicios de distribución en la zona, la mercantil alemana Warsteiner Brauerei Haus Cramer KG, ofrecía ventajosas condiciones a los nuevos clientes que contrataban con ella el suministro de cerveza para sus establecimientos, entre otras la concesión de préstamos a bajo interés para reforma, mejora o acondicionamiento de los locales, a modo de incentivo o como descuento comercial a cuenta de los ulteriores pedidos de suministro. Comoquiera que Bruno estaba reformando su local en ese momento, puesto en contacto con Warsteiner, a finales de junio de ese año comenzó a negociar con ella las condiciones de contratación del suministro de cerveza y la concesión de un préstamo de 20.000 euros para costear la conclusión de las obras de su local, para lo cual la cervecera le exigía, como condición inexcusable, la entrega de un aval bancario de banco que operara en España que cubriera el importe del préstamo en garantía de la devolución del capital y el cumplimiento de las demás obligaciones del contrato de suministro, entre otros los pedidos de cerveza mínimos a que debía comprometerse y el pago periódico de las cuotas predeterminadas para la amortización del préstamo.

Interesado en esas condiciones, y cuando trataba de conseguir el aval, comentó esta operación con Valentín , también acusado en esta Causa y no juzgado por encontrarse en situación procesal de rebeldía, a quien conocía como decorador, cuya esposa, la también acusada y no juzgada por rebelde Rosa , regentaba otro establecimiento en la misma localidad denominado 'Café Restaurante Bamboe', exponiéndole las dificultades que estaba encontrando para obtener el aval. Comoquiera que Rosa ya estaba negociando con Warsteiner para sí la misma operación, Valentín remitió a Bruno al acusado Romualdo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de falsedad documental en sentencia firme en fecha 22 de enero de 2008, quien se presentaba como asesor financiero y apoderado de un banco, con quien Valentín ya estaba en ese momento en tratos para que le consiguiera el aval, como más adelante se dirá.

Puesto Bruno en contacto con Romualdo , y enterado éste de las condiciones del aval bancario que exigía Warsteiner al primero, sin la más mínima intención de cumplir con las obligaciones que como avalista le corresponderían y con la única intención de aprovecharse del precio que iba a cobrar por el aval, 5.000 euros, Romualdo se lo ofreció a Bruno en nombre de la mercantil 'Banco Comercial Italo-Dominicano C por A' del que era apoderado, con sucursal en Granada, c/ Mariana Pineda, 1, 3º donde tenía una oficina, ocultándole que, pese a esa denominación de 'banco', la empresa no era en realidad una entidad bancaria autorizada a operar como tal en España, sino una simple sociedad mercantil con sede en la República Dominicana cuya verdadera actividad no ha sido esclarecida, tampoco autorizada para funcionar como banco en el país de origen, y de la que era presidente administrador un ciudadano italiano afincado en Marbella (Málaga). Para cubrir las apariencias ante Bruno , Romualdo le pidió que le justificase los bienes que poseía en garantía de su solvencia, tras lo cual el referido Romualdo confeccionó el aval ajustándose al modelo que requería Warsteiner y le facilitó Bruno , encabezando el documento con las palabras 'AVAL BANCARIO' y el nombre de la empresa 'Banco Comercial Italo Dominicano A por C' con su CIF y el domicilio social en Granada ya indicado, por el que decía avalar a Bruno ante Warsteiner, hasta la cantidad máxima de 20.000 euros y por un plazo de hasta cinco años, para responder de las obligaciones de pago derivadas del contrato de préstamo y suministro ya concertado por escrito entre ambos, del que Bruno le entregó un ejemplar sujeto a la posterior firma de la cervecera una vez examinase el aval. Y para dar mayor formalidad al documento, Romualdo legalizó su firma a presencia del notario de Granada don Mariano Parrizas Torres el día 23 de junio de 2009.

Una vez con el aval en su poder, Bruno lo remitió a la sede de Warsteiner en Alemania, cuyos servicios jurídicos lo aprobaron por la apariencia de legalidad que presentaba, sin sospechar nada sobre la verdadera actividad y naturaleza de la avalista, lo que determinó que Warsteiner, a su vez, firmara el contrato y aprobara la operación, remitiendo por transferencia bancaria a Bruno los 20.000 euros del préstamo que éste recibió en su cuenta en La Caixa el 10 de julio de 2009. Ese mismo día, Bruno , cumpliendo con lo convenido con Romualdo , le entregó un cheque por importe de 5.000 euros que se cargó contra su cuenta.

Sin embargo, Bruno no llegó a cumplir las condiciones pactadas en el contrato ni en cuanto a los pedidos ni en cuanto al pago de las cuotas de amortización del préstamo de las que no consta llegara a abonar una sola sola, ante lo cual Warsteiner le reclamó extrajudicialmente la deuda, sin éxito al no recibir respuesta a los distintos requerimientos que le dirigió por correo o burofax, a la vista de lo cual le anunció que ejecutaría el aval. Pero cuando Warsteiner, por conducto de su letrada, trató de reclamar el aval dirigiéndose a la oficina en Granada de la supuesta avalista, le devolvieron para su sorpresa todos los burofaxes que remitió a esa dirección, siendo infructuosos todos los demás intentos para ponerse en contacto con el 'Banco Comercial Italo-Dominicano' en España para descubrir después, una vez puesta en contacto con el Banco de España y las autoridades financieras de la República Dominicana, que dicha entidad no estaba autorizada en ninguno de los dos países para funcionar como banco.

II.- Ante esta situación, Warsteiner interpuso demanda de juicio monitorio contra Bruno el 19 de octubre de 2012 reclamándole la suma de 23.557,07 euros entre capital e intereses, dando lugar a los autos núm. 1366/2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Granada en los cuales, tras recibir personalmente el demandado el requerimiento de pago el 8 de noviembre de 2012 y transcurrido el plazo concedido sin haber pagado ni formulado oposición, recayó Decreto el 14 de enero de 2013 archivando el procedimiento y comunicándolo a la parte demandante por si deseaba presentar demanda de ejecución, lo que Warsteiner verificó el 26 de marzo siguiente promoviendo los autos de ejecución de títulos judiciales núm. 426/2013 del mismo Juzgado en los que por auto de fecha 8 de abril de 2013 se dictó orden general de ejecución del que fue notificado el ejecutado el 16 de abril siguiente. En dicho procedimiento se decretó el embargo por mejora, tras resultar infructuoso el acordado sobre saldos de cuentas bancarias, sobre la parcela urbana sita en Churriana de la Vega (Granada), finca núm. NUM007 del Registro de la Propiedad núm. 6 de Granada, de la que eran copropietarios Bruno y su hermano Ambrosio en la proporción del 87,13 % y el 12,87% respectivamente, embargo que no pudo anotarse en el Registro de la Propiedad cuando tuvo su entrada el mandamiento judicial en octubre siguiente, al encontrarse ya inscrita esa finca en favor de la mercantil Anyro Inmogestión SL, a la cual los hermanos Bruno Ambrosio se la habían vendido en escritura pública otorgada el 12 de junio de 2013 por precio de 70.000 euros, del que ya se habían pagado 15.000 por cheque bancario de fecha 18 de marzo anterior, se pagaban en ese momento otros 25.000 y 10.000 euros con sendos pagarés con fecha de vencimiento el mismo día de la escritura, y se dejaba aplazado el resto, 20.000 euros, a pagar el 12 de junio de 2016.

Con el dinero percibido por la venta, Bruno pagó a la Administración Tributaria una deuda por importe de 14.399,65 euros el 21 de marzo de 2013, y el 13 de junio otra que tenía con Aktiv Capital de 1.119 euros, con D. José por importe de 3.550 euros, y con la empresa Ferrelec por el total de 1.643, 58 euros, y consignó 5.000 euros el 23 de octubre de 2013, en la cuenta del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Granada, para pago parcial a Warsteiner a cuenta del total objeto de la ejecución.

III.- Paralelamente a lo anterior, al enterarse los acusados rebeldes Rosa y Valentín de las ventajosas condiciones de la contratación con Warsteiner, iniciaron las negociaciones con la empresa alemana para el suministro de cerveza en su local, solicitándole 40.000 euros como importe del préstamo que Warsteiner estaba dispuesta a concederles siempre que presentaran aval bancario que garantizase las obligaciones del contrato y la devolución del capital. Para ello, se pusieron en contacto con Romualdo y después de exponerle las condiciones de Warsteiner, éste, con igual propósito de lucrarse en la operación y conociendo que su apoderada, además de no tratarse de un banco autorizado a operar en España, no iba a asumir sus obligaciones como avalista, aceptó hacerles el aval a cambio de 6.700 euros, que una vez más redactó siguiendo las instrucciones del modelo que Warsteiner le facilitó y con los datos del contrato escrito ya concertado, para otorgarlo el 30 de julio de 2009 en nombre de 'Banco Comercial Italo Dominicano' avalando a Rosa (por ser la titular del establecimiento) hasta la cantidad máxima de 40.000 euros por el plazo máximo de cinco años para responder de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo y suministro de cerveza suscrito por la avalada con Warsteiner, legalizando su firma ante el mismo notario.

Remitido el aval a la sede alemana de Warsteiner sin que sus servicios jurídicos advirtiesen ninguna anomalía para sospechar, la cervecera aceptó el aval y aprobó la operación el 4 de agosto de 2009 suscribiendo el contrato la misma fecha, en cumplimiento del cual transfirió el día 6 siguiente a la cuenta bancaria designada por Rosa los 40.000 euros. Comoquiera que ésta no cumplió con las condiciones pactadas, pues apenas consumió unos pocos hectólitros servidos por Warsteiner sin pagar ninguna de las cuotas de amortización del préstamo, la cervecera trató de ejecutar el aval resultando igualmente infructuosas todas las gestiones para localizar en España a la avalista.

También resultó infructuosa la reclamación judicial de Warsteiner a Rosa , intentada mediante demanda de juicio monitorio que correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santa Fe (Granada) bajo el número de autos 612/2013, cuyo archivo se acordó el 11 de diciembre de 2013 por no localizar a la demandada en el domicilio facilitado, encontrándose a la fecha de hoy en paradero desconocido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa cualificada previsto y penado en los art. 74-1 y 2 , 238 y 250-1-6º del Código Penal en la redacción que tenía este último precepto a la fecha de autos antes de su reforma por LO 5/2010, hoy art. 250-1-5 º, del que es responsable en concepto de autor el acusado Romualdo por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución conforme a los art. 27 y 28 del Código Penal , no así del delito continuado de falsedad en documento mercantil de que también se le acusa en régimen de concurso medial del art. 77 del Código con el de estafa, ni de los delitos de estafa agravada y alzamiento de bienes que se imputan al otro acusado Bruno conforme a los tipos penales de los art. 238 y 250-1-3º y de los art. 257, apartados1-1º y 2º, respectivamente, por las razones que más adelante se expondrán.

Se acepta así, tan sólo de forma parcial, la pretensión de condena que la mercantil alemana Warsteiner Brauerei Haus Cramer KG (en lo sucesivo, Warsteiner), personada como acusación particular en el proceso, formuló y mantuvo en solitario en conclusiones definitivas en juicio contra el criterio del Ministerio Fiscal que decidió retirar todos los cargos que hasta ese momento había imputado a estos dos acusados, los únicos juzgados ante la situación procesal de rebeldía de los otros dos, los cónyuges Valentín y Rosa , también comprendidos en el escrito de acusación de las dos partes acusadoras contra los que igualmente se abrió el juicio oral.

Y es que la doble conducta del acusado Romualdo , descrita en el relato de hechos probados precedente bajo los números I y III, reúne cuantos elementos requiere el tipo penal de la estafa bajo la perspectiva de la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal , con las especialidades que en su tratamiento tanto jurídico como punitivo establece el apartado 2 de ese precepto tratándose de infracciones contra el patrimonio como sucede con la que aquí nos ocupa.

En efecto, dos son los actos de relevancia penal que resultan atribuibles a este acusado, prácticamente iguales en la mecánica comisiva, separados en el tiempo en apenas unos días y en fraude de la misma víctima, la cervecera alemana Warsteiner: en ambos casos, el Sr. Romualdo , en su condición de apoderado de una empresa de nacionalidad dominicana que no operaba ni en España ni en la República Dominicana como banco ni estaba autorizada para hacerlo por las autoridades encargadas del control de la Banca privada en ninguno de los dos países, ofrece consecutivamente a los dos posibles clientes, primero a los cónyuges Dª Rosa y D. Valentín , después al acusado Bruno remitido a él por los primeros, el otorgamiento del aval 'bancario', en nombre de su poderdante, que Warsteiner les exigía como condición indispensable para suscribir con ellos el contrato de suministro de cerveza y préstamo de dinero para sus respectivos establecimientos que ya les había ofrecido la cervecera tras las primeras negociaciones, especialmente para liberar el capital de 40.000 y 20.000 euros en que consistían respectivamente los dos préstamos, de cuyas condiciones estaba perfectamente enterado Romualdo como se recogía expresamente en cada uno de los avales que finalmente libró. Para ello, jugó este acusado con la equivocidad del nombre bajo el que giraba su empresa, autodenominada 'Banco' y con un CIF español, aprovechándose de la nacionalidad alemana de la acreedora y las mayores dificultades que por ello tendría para reconocer que la presunta avalista no reunía las condiciones para emitir un aval bancario, porque no estaba autorizada ni ejercía en España actividad en la Banca, cuyas obligaciones de garantía por otro lado sabía que no iba a asumir, pues ahí está el resultado infructuoso de los intentos de Warsteiner siquiera para localizar en España al Banco Comercial Italo-Dominicano anunciándole la ejecución de los avales por no haber atendido los deudores avalados a sus obligaciones. En este caso, el otorgamiento mismo de cada uno de los avales fue el medio engañoso que utilizó el acusado Sr. Romualdo para hacer creer a Warsteiner, no descartamos que también a los aspirantes a los préstamos, que era un banco autorizado para operar como tal en España con la suficiente solvencia por tanto como para asumir las obligaciones de garantía que ofrecía a la acreedora prestamista con el otorgamiento de cada aval, en una puesta en escena que no era razonable permitiera sospechar ni a la una ni a los otros de la mendacidad del dato sobre la verdadera actividad mercantil de la avalista ni de la intención de cumplir con sus obligaciones como tal: cada uno de los avales respondía al modelo que la propia Warsteiner exigía, se ajustaba a las condiciones estipuladas en las ofertas de contrato de cada uno de los clientes, incluso en el aval de Bruno se consignaba expresamente que se trataba de un 'aval bancario', y acudió a un notario para legalizar su firma en cada uno de los documentos, por lo que, examinados en Alemania por los servicios jurídicos de la cervecera, recibieron su aprobación como paso previo al consentimiento de la empresa a la contratación con sus dos clientes y la entrega del dinero que a cada uno de ellos prestó. Y no cabe duda tampoco el verdadero objetivo de la actuación defraudatoria del acusado Sr. Romualdo : obtener de los avalados el precio concertado con ellos para cada operación de garantía, que éstos le pagaron nada más recibir el capital respectivamente prestado, 5.000 euros en el caso de Bruno , 6.700 euros en el caso de Rosa , dinero que hizo suyo, a partir de cuyo momento se desentendió del asunto, desapareció de la pretendida sucursal de su empresa en Granada, no informó a los avalados ni a la avalista de ningún otro domicilio donde pudiera ser localizada -de hecho, no consta tuviera ningún otro en España- y propició que no cumpliera la empresa en cuyo nombre actuaba con las obligaciones de garantía a que se comprometió ante la acreedora.

Responde así la conducta del acusado Sr. Romualdo a la definición legal de la estafa en el art. 248 del Código Penal y la abundante jurisprudencia que lo interpreta al reunir todos los elementos típicos de esta infracción penal, esto es, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial en cuya virtud el sujeto activo engaña de forma adecuada y proporcionada, dando lugar a que el sujeto pasivo del engaño consienta un traspaso patrimonial de sus propios bienes o los de un tercero, con perjuicio económico para éste y el correlativo enriquecimiento o beneficio para el primero, y participa a mayor abundamiento de las características de la figura del contrato civil criminalizado propio de ciertas estafas, que aparece cuando el negocio jurídico se erige en una simple ficción al servicio del fraude de suerte que el sujeto activo, con la anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo o deliberadamente no realizará la prestación a que se obliga, aparenta una intención cumplidora de la que carece induciendo así a error al sujeto pasivo determinándole a cumplir con su parte.

Y en el análisis de las dos conductas defraudatorias del acusado, tampoco se puede discutir la aplicabilidad de la figura de la continuidad delictiva que regula el art. 74-1 del Código Penal tanto en su elemento subjetivo como en los objetivos; así, por lo que se refiere al primero, el precepto contempla dos modalidades diferenciadas de dolo ya que las acciones plurales en que el delito continuado consiste deben realizarse bien 'en ejecución de un plan preconcebido' o bien 'aprovechando idéntica ocasión'; y como dice la jurisprudencia, lo primero hace referencia a un dolo conjunto o unitario, un dolo único que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito que debe existir en el sujeto al iniciar las diversas acciones, se trata de una especie de 'culpabilidad homogénea', una trama preparada con carácter previo programada para la realización de actos muy parecidos; mientras que lo segundo se da no cuando la intencionalidad plural de delinquir surge previamente, sino que aparece tras una primera dando lugar al dolo continuado estricto sensu si se da la ocasión propicia ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la conducta delictiva, repitiéndola, siendo esto último lo que acaeció en el caso que nos ocupa. A lo que se suma también en esta doble conducta del acusado los demás requisitos objetivos que la jurisprudencia viene exigiendo para la continuidad delictiva: la pluralidad de acciones de hechos típicos diferenciados, en este caso dos; una cierta conexidad temporal dentro de esa pluralidad de acciones que aquí son prácticamente coincidentes en el tiempo, sucesivas y consecuente la segunda a la primera; la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, utilizando métodos, técnicas o medios de carácter análogo o parecido, aquí idénticas; y, en fin, el elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados y que el sujeto activo sea siempre el mismo en las diversas acciones.

Y es precisamente el tratamiento jurídico-penal unitario de la continuidad delictiva en las dos conductas defraudatorias del caso enjuiciado la que conduce a calificarlas como un único delito (continuado) de estafa con encaje legal en la modalidad cualificada del art. 250-1-6ª, hoy 250-1-5º, la de la especial gravedad del delito por el valor de la defraudación, aplicando para ello la regla especial del art. 74-2 que, para los delitos patrimoniales continuados, obliga a tener en cuenta para imponer la pena el perjuicio total causado, en este caso 60.000 euros en total, cuantía que supera con creces no sólo la de 36.060Ž73 euros que contemplaba la jurisprudencia a la fecha de autos para la aplicación de esta modalidad agravada de la estafa, sino la de 50.000 euros que contempla expresamente en la actualidad el art. 250-1 en su núm. 5º tras la reforma operada en el Código Penal por LO 5/2010, si bien con consecuencias penológicas que eludirán, precisamente tras el cambio legal, la aplicación de la regla general del apartado 1 del art. 74 , como más adelante se verá.

SEGUNDO.- Se ha descartado, sin embargo, que concurra con el delito de estafa que se imputa al acusado Romualdo el delito de falsedad en documento mercantil de que también le acusa la Acusación Particular en régimen de concurso medial, pues el hecho de que en la redacción de uno de los avales (el emitido en favor de Bruno ) utilizara expresamente las palabras 'aval bancario' para calificarlo, o la circunstancia de que en los dos ocultara el verdadero propósito de la empresa en cuyo nombre actuaba de no cumplir con la obligación de afianzar que exteriorizaba, no pasa de ser una falsedad ideológica propia del número 4º del art. 390-1 del Código Penal faltando a la verdad en la narración de los hechos que expresaba el documento, atípica y no punible como tal delito de falsedad cuando lo cometen los particulares de acuerdo con el art. 392 cual es el caso, sin encaje legal por tanto en el núm. 2º del art. 390 al que remite la calificación de la parte, ya que los documentos -los avales- no fueron simulados ni dejaron de ser auténticos, pues no se discute que los redactó y expidió el acusado, que éste tenía poderes de su empresa para asumir en su nombre esta operación de garantía, y los firmó a presencia del notario que legalizó y apostilló lo documentos. Los avales, por tanto, no pasan de tener otra relevancia jurídico-penal que la de servir de medio engañoso para perpetrar la defraudación contra Warsteiner, por muy falsas que fueran las manifestaciones y la declaración de voluntad que en ellos prestaba el acusado avalando a los clientes en las obligaciones que contrajeron con aquélla.

TERCERO.- La autoría del acusado Romualdo en el delito continuado de estafa que se acaba de calificar se extrae, como no podría ser de otra forma de acuerdo con las previsiones del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral para constatar que la de cargo contra él presentada sirve para destruir eficazmente la presunción de inocencia que le asiste, contrariamente a lo que alega su Defensa para justificar la pretensión absolutoria que reclama.

Y es que, por mucho que alegue que la empresa en cuyo nombre actuó tenía perfecta capacitación para intervenir en este tipo de operaciones financieras y avalar obligaciones de terceros, y que nunca supo más de la empresa ni de esta operación tras terminar su relación con el 'Banco Comercial Italo-Dominicano' en 2010 aún cuando su presidente-administrador no llegó a revocarle los amplios poderes que le había otorgado (documentados al folio 107 de los autos), los mismos documentos que reflejan estas dos operaciones son lo suficientemente expresivos para desmentirle: como él mismo admitió, su empresa no era un banco ni estaba autorizada a funcionar como tal a pesar de su equívoca denominación, como después constató la Letrada de Warsteiner consultando con la Superintendencia de Bancos de la República Dominicana (folio 81 de los autos) y el Juzgado instructor con el Banco de España (folio 119). Como afirmó durante su declaración en juicio el coacusado Bruno y corroboró Romualdo , a éste se le entregaron todos los documentos que iban a servir de justificación al aval, tanto el borrador a que debía ajustarse por exigencias de la acreedora como los contratos de suministro y préstamo de la cervecera con los dos clientes a avalar, acompañados a la querella (folios 35 y 62), en los que se lee, estipulación 2, que para el aseguramiento de todas las 'pretensiones' del contrato (debe entenderse obligaciones), especialmente las del préstamo, el contratante presentaba a Warsteiner ' un aval bancario de un banco español'por los respectivos importes de 20.000 y 40.000 euros. Y así quedó reflejado en los dos avales que el acusado Sr. Romualdo confeccionó (originales a los folios 57 y 81), leyéndose incluso en el primero de ellos que el documento se autodenominaba 'aval bancario', y remitiéndose en ambos a las condiciones de cada contrato perfectamente identificado. Luego el Sr. Romualdo era perfectamente consciente de que la aparente obligación de garantía que contraía por su empresa ante Warsteiner incumplía la principal condición que la acreedora exigía al avalista, que se tratara de un banco que debía operar en España, lo que disimuló gracias al nombre comercial de la empresa, el CIF que aportaba en señal de que operaba en España, y la presentación ante el notario que legitimó su firma del poder del 'Banco Comercial Italo-Dominicano'. Y todo ello sin saber realmente a qué actividad empresarial o comercial se dedicaba esa sociedad, pues preguntado al respecto el acusado sobre ese extremo en juicio, no supo sino balbucear que la empresa se dedicaba a 'analizar operaciones financieras...., nada más', lo que da buena medida de que o esa empresa no tenía actividad real o su apoderado ni siquiera sabía a qué se dedicaba; de hecho, cuando Warsteiner la fue a buscar para ejecutar los avales apenas dos años después, ya no pudo localizarla en ningún sitio, ni en Granada, ni en Marbella (véanse los infructuosos intentos de Warsteiner por contactar con ella que se justifican con los documentos acompañados a la querella), lo cual no merece otra interpretación sino que se trataba de una empresa fantasma, sin actividad real y por supuesto sin bienes propios ni la mínima solvencia para asumir las obligaciones de garantía que representaban los avales, contrariamente a lo que esperaba la acreedora del avalista de sus clientes pues, no en vano, exigía que se tratara de un banco con funcionamiento en España.

Y resulta también significativo del lucro que perseguía con estas dos operaciones de garantía fraudulentas (a nuestro entender su único objetivo), la vacilante y ambigua actitud del acusado Sr. Romualdo sobre el precio de los avales, negando primero el cobro de ninguna cantidad por su expedición pese a ser lo natural en el mundo financiero, que el aval tenga un coste para el avalado como contraprestación a la garantía que obtiene del avalista frente a su acreedor, para verse obligado a reconocer después que a Rosa le cobró un cheque por importe de 6.700 euros ante la evidencia de su firma al dorso del cheque obrante al folio 154 una vez se le exhibió; y si bien persistió en negar que cobrara nada a Bruno por el aval, a la vista de que Bruno , quien le precedió en el interrogatorio, insistió en que le dio un cheque al portador de 5.000 euros cuya existencia había justificado con el cargo contra su cuenta el 10 de julio de 2009 que aparece en el extracto bancario que aportó al folio 158, justo a continuación de recibir en esa misma cuenta y ese mismo día por transferencia de Warsteiner los 20.000 euros del préstamo, preguntado por este extremo Romualdo trató de justificarlo en que como los dos avales conllevaban una serie de gastos que adelantó Rosa con ese cheque de 6.700 euros, el cheque de 5.000 que libró Bruno en realidad se lo entregó a Rosa para resarcirle de los gastos, burda explicación tan ilógica como improbable pues además de que no se entiende por qué tendría que asumir Bruno muchos más gastos que Rosa , consta que el cheque de Rosa se libró y cobró el 5 de agosto de 2009, casi un mes después del de Bruno que se libró y cobró el 10 de julio anterior; y la coincidencia entre las fechas de los cheques y la recepción del capital del préstamo por cada prestatario, constituyen la mejor prueba de que estos representaban el precio del aval que los avalados pagaron a Romualdo tan pronto como recibieron el dinero de Warsteiner.

CUARTO.- Llegados a este punto estamos ya en condiciones de contestar a las cuestiones que suscitaron las Defensas de los acusados en la fase preliminar de alegaciones del juicio oral, comenzando por la prescripción de los delitos de estafa cuyo pronunciamiento se reservó el tribunal para la sentencia a la espera de la más precisa determinación de los hechos una vez practicada la prueba y su correcta calificación.

La pretensión ha de ser desestimada a la Defensa del acusado Romualdo pues el delito de estafa cualificado que cometió (cuya calificación obedece, como sabemos, al carácter continuado apreciado en ese delito) tiene señalado un plazo de prescripción de diez años a tenor de lo dispuesto por el art. 131-1 en relación con el 250 del Código Penal conforme a la redacción de estos dos preceptos antes y después de la reforma operada en los mismos por LO 5/2010, por lo que consumadas las dos acciones delictivas en julio y agosto de 2009 en que la víctima transfirió el dinero defraudado a la cuenta de los prestatarios, es evidente que a la fecha de incoación del proceso contra este acusado por auto de fecha 26 de octubre de 2012 por obra de la querella deducida por Warsteiner contra él, faltaban aún varios años para que operara la prescripción, por tanto interrumpida a tiempo sobradamente.

Cuestión distinta es la que se refiere al delito de estafa que la Acusación Particular imputa al otro acusado, Bruno , a pesar de su inútil esfuerzo por evitar que se declarara la prescripción modificando a última hora la calificación propugnada en trámite de conclusiones definitivas, ya que si en su escrito de acusación le imputaba un delito de estafa del art. 249 del Código Penal (aunque en incoherencia con tal calificación pedía para él una pena superior a la máxima prevista para este delito), vino después a calificarlo por el art. 250-1, apartado 3, a pesar de la manifiesta falta de correspondencia de los hechos que imputa a este acusado con ese precepto para el que suponemos se remite a la redacción que tenía a la fecha de autos, pues además de que no consiguió el traspaso patrimonial empleando como medio comisivo cheque, pagaré, letra de cambio en blanco ni negocio cambiario ficticio, la desaparición de esa circunstancia cualificadora de la estafa de la relación del art. 250 tras la reforma operada por LO 5/2010 que, como norma penal sustantiva más favorable se habría de aplicar retroactivamente en cualquier caso por exigencias del art. 2º-2 del Código, impide siquiera el planteamiento teórico de la cuestión.

De ser constitutiva de delito la conducta observada por el acusado Sr. Bruno en lo que se refiere a la obtención del préstamo que nunca devolvió según la tesis fáctica de la Acusación Particular, nunca podría haber pasado de ser un delito de estafa genérica del art. 248-1 del Código Penal cuyo castigo con pena de prisión de hasta tres años de duración en el art. 249 que resulta aplicable determina un plazo de prescripción del delito de tres años de acuerdo con el que regía a la fecha de su supuesta perpetración según la regulación entonces vigente en el art. 131-1 del Código para los delitos menos graves castigados con pena de prisión o inhabilitación no superior a tres años, al no resultar tampoco aplicable con carácter retroactivo el plazo mayor de 5 años que hoy, tras la repetida reforma operada por LO 5/2010, rige para los delitos menos graves en general. Y constando que el dinero supuestamente defraudado por este acusado, los 20.000 euros del capital prestado, salió del patrimonio de la querellante el 8 de julio de 2009 según el documento de la transferencia obrante a los folios 42-43 de los autos que recibió el Sr. Bruno en su cuenta dos días después, el 10 de julio siguiente, como momento consumativo de la pretendida estafa, es claro que incluso a la fecha de presentación de la querella en el Juzgado Decano de Granada el 4 de septiembre de 2012 el presunto delito se encontraba ya prescrito, cierto que por poco, y había ya operado esta causa de extinción de la responsabilidad penal, por lo que sin necesidad tampoco de pronunciamiento sobre la posible culpabilidad del Sr. Bruno u otras cuestiones, procederá decretar en su favor la absolución reclamada para este cargo delictivo.

QUINTO.- Se alegó también por la Defensa del acusado Bruno como cuestión previa la posible nulidad de actuaciones procesales en lo que se refiere al cargo por el delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible de que también le acusa Warsteiner conforme al tipo delictivo del 257-1-1º y 2º del Código Penal, cuyo pronunciamiento desestimatorio se adelantó por el Tribunal en el mismo acto del juicio por una sencilla razón, la ausencia de indefensión para la parte, en el cual nos ratificamos: constatamos que el Juzgado de Instrucción vulneró importantes normas del trámite del procedimiento abreviado al ordenar la apertura del juicio oral por este cargo que contra el Sr. Bruno dirigieron las dos acusaciones pública y particular en sus respectivos escritos de acusación, pues, primero, nunca se pronunció expresamente sobre la ampliación de la querella por ese cargo contra dicho acusado presentada por Warsteiner al folio 169 de los autos, ya que la providencia que se dictó a continuación, de fecha 9 de abril de 2013, difería el pronunciamiento una vez se obtuviera la información registral que acordaba sobre la venta de la finca; segundo, se olvidó de todo ello hasta el punto de que en el auto de procedimiento abreviado, dictado el 1 de octubre de 2013, ninguna referencia se hacía no ya a los hechos punibles a perseguir (de hecho, no contenía relato de los mismos) sino tan siquiera al delito de insolvencia punible; tercero, jamás se tomó al Sr. Bruno declaración como imputado por la venta de la finca hecha presuntamente en fraude de los intereses de Warsteiner en el proceso de ejecución civil que se relataba en la ampliación de la querella, como exige el art. 779-4ª de la L. E. Criminal ; y la primera vez que se pronunció el Juzgado sobre ese cargo fue en el auto de apertura del juicio oral de fecha 3 de febrero de 2013 una vez practicadas las diligencias ampliatorias que interesó el Ministerio Fiscal al amparo del art. 780-2 que estimaba indispensables para formular acusación por el alzamiento de bienes, y presentados los dos escritos de acusación contra el acusado también por ese delito.

Pero desde el punto de vista de la proscripción de las acusaciones sorpresivas ínsito en el derecho de defensa en general y en particular en el de ser informado de la acusación, desarrollado por la doctrina constitucional y jurisprudencial para garantizar el derecho de defensa de todo acusado, incompatible con cualquier tipo de acusaciones repentinas que puedan impedir o dificultar gravemente sus posibilidades de defensa contradictoria, la actitud del Sr. Bruno y su Defensa ante la defectuosa tramitación del proceso en lo que a dicho cargo se refiere da buena medida de que ni la acusación fue sorpresiva para él ni le ha limitado sus posibilidades de defensa orientadas a la preparación de ésta y la aportación de prueba de descargo de cara al juicio oral; de hecho, ni una sola protesta de indefensión contiene su escrito de defensa, consta también que a esa parte se le notificaron cuantas resoluciones se dictaron entre la presentación de la ampliación de la querella y la apertura del juicio oral, incluidas las dirigidas a las averiguaciones relacionadas con el presunto alzamiento de bienes, y la abundante documentación que aportó al inicio del juicio más las respuestas ofrecidas durante su interrogatorio sobre la venta de la finca, el patrimonio de que disponía y el destino dado por él al precio de la venta para tratar de justificarla y exculparse del fraude a su acreedora que se le imputa, son la principal prueba de que ninguna indefensión le ha podido causar la anómala por olvidadiza tramitación del procedimiento sobre ese concreto cargo, del que ha podido defenderse en juicio sin limitaciones hasta el punto de entender subsanadas las omisiones procesales cometidas y neutralizar la única posible causa en que podría fundarse su pretensión de nulidad de actuaciones, la comprendida en el supuesto del art. 238-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que por tal motivo no se debe estimar.

SEXTO.- La viabilidad procesal del cargo por el delito de insolvencia punible dirigido contra el acusado Bruno según lo que se acaba de exponer, no permite sin embargo incardinar la conducta sobre la que se asienta en el tipo delictivo del art. 257 del Código penal por más que, en efecto, existan indicios que podían justificar la acusación y la apertura del juicio oral por ese cargo, pero insuficientes para destruir la presunción de inocencia del acusado tal como éste reclama alegando que nunca tuvo la intención de bloquear la acción judicial ejecutiva de Warsteiner, ya en marcha cuando procedieron él y su hermano a vender la parcela urbana en cuestión, según él 'para pagar las trampas' que le quedaron tras la ruina del negocio que finalmente hubo de cerrar, de acuerdo con su declaración durante la fase de instrucción y en juicio oral.

Como señala el Tribunal Supremo desde antiguo, vg. en su sentencia de fecha 13 de febrero de 1992 , el delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor, y por ello equivale a la ocultación, sustracción o disposición que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse, y el requisito del perjuicio de acreedores al cual los actos de ocultación o disposición del patrimonio debe dirigirse ha de ser entendido como fruto de la correlativa intención del deudor de salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna persona allegada, obstaculizando la vía de la ejecución que podrían seguir sus acreedores.

Pero esa garantía del acreedor que representa el patrimonio presente y futuro del deudor de acuerdo con el art. 1911 del Código Civil no puede interpretarse como la obligación del deudor de inmovilizar su patrimonio a la espera de la acción ejecutiva del acreedor, sino que lo esencial es que lo mantenga, pues lo que se castiga con el delito es sacar sus bienes de la acción directa del acreedor bastando con que el acto de disposición dificulte a éste el cobro de su crédito en los términos en que legalmente se define hoy la figura delictiva en el núm. 2º del art. 257-1 del Código Penal recogiendo así de forma expresa y descriptiva lo que la jurisprudencia vino a desarrollar en la interpretación del art. 519 del ya derogado Código de 1973, extendiendo la tipicidad a los actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones que dilaten, dificulten o impidanla eficacia de un procedimiento de ejecución ya iniciado o de previsible iniciación.

En este sentido, merece destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2000 que declara: 'se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la obstaculización de la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento......Y por eso las sentencias de esta Sala que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia, porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta.... El concepto de insolvencia...debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento u obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio' (el subrayado es de este Tribunal y no del texto trascrito).

Y conectando con esta idea, es también reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (contenida, entre otras, en sus sentencias de 20 de noviembre de 1998 , 25 de abril de 2002 , 30 de diciembre de 2004 ...) que declara que no existe alzamiento de bienes, por eliminación del propósito defraudatorio, cuando el dinero o los bienes obtenidos se destinan al pago de otras deudas que también pesan sobre el mismo patrimonio, pues esta figura delictiva ampara globalmente al conjunto de los acreedores y no a unos con preferencia de otros, por lo que si los bienes conseguidos por la enajenación onerosa del patrimonio propio se destinaron al pago de otras deudas del mismo sujeto, sin existir un procedimiento universal de acreedores, no cabe hablar de alzamiento de bienes ya que esta figura delictiva no constituye la tipificación penal de la violación de las normas civiles o mercantiles relativas a la prelación de créditos, materia de derecho privado cuya inoperancia no constituye el objeto del delito.

Aplicada esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, está acreditado por la propia escritura de compraventa de la finca (al folio 348 de la Causa) que Bruno no era el único propietario, pues compartía la propiedad con su hermano poseyendo un porcentaje del 87,13%; que del precio de la venta, 70.000 euros, del que le correspondería en proporción a su cuota 60.991 euros, tan sólo recibieron los vendedores 50.000 euros, pues los 20.000 restantes se dejaron aplazados para una fecha, junio de 2016, todavía no cumplida; que de esos 43.565 euros que debió percibir Bruno para sí, destinó casi 14.500 al pago de deuda tributaria atrasada, 1.119 para pago a otro acreedor, Aktiv Capital, 3.550 euros para otro, el tal José , 1.643,58 para la empresa de instalaciones eléctricas Ferrelec, todo ello justificado con los documentos que aportó al mismo acto del juicio oral, e incluso 5.000 euros para Warsteiner que ingresó en la cuenta del proceso de ejecución del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Granada de acuerdo con el testimonio de particulares de dicho pleito civil a los folios 400 y ss., por no hablar de los gastos en impuestos -plusvalías municipales e IRPF del siguiente año- que le generó esa operación de compraventa, más los 5.000 euros que hubo de satisfacer inmediatamente al otro acusado Romualdo como precio del aval, lo que suma un total de unos 37.000 euros que poco margen le dejaba para saldar su deuda con Wersteiner sin desatender a otros acreedores o asumir pagos inexcusables.

Pero además de ello, también ha demostrado con las certificaciones del Registro de la Propiedad núm. 6 de Granada, aportadas también a juicio, que la parcela vendida en cuestión, la registral núm. NUM007 , no era el único bien que conformaba su patrimonio, pues también era propietario único de otras varias en Churriana de la Vega, como la finca rústica núm. NUM008 de 32.000 m2, la plaza de aparcamiento finca registral núm. NUM009 , el apartamento finca registral núm. NUM010 , y otra parcela urbana, la registral núm. NUM011 , cierto que gravadas (salvo la rústica indicada en primer lugar) con hipoteca en garantía de préstamos cuyo capital pendiente se ignora, sobre las cuales la ejecutante podía haber solicitado el embargo de cara a la eventual vía de apremio, a lo cual se han de unir los 20.000 euros de la parte aplazada del precio de la compraventa que habrán de percibir los vendedores en 2016, que según dijo el acusado piensa destinar a saldar por completo la deuda con Warsteiner, también susceptible de embargo como crédito no realizable en el acto.

Con todo ello, estima la Sala que la disposición por el acusado Sr. Bruno de esa parte de su patrimonio cuando Warsteiner, ciertamente, tenía judicialmente reconocido su crédito y ya se había iniciado la ejecución judicial, no es bastante para demostrar el propósito defraudatorio que debe presidir la actuación de sujeto activo del delito de insolvencia punible, ni le colocó en situación de insolvencia siquiera parcial para desatender la deuda contraída con la cervecera que perfectamente podía quedar cubierta con otros muchos elementos patrimoniales realizables, lo que a nuestro entender justifica el pronunciamiento absolutorio también por este cargo que se anticipaba al inicio de esta exposición.

SÉPTIMO.- Volviendo de nuevo al acusado Romualdo cuya responsabilidad penal se ha declarado por el delito continuado de estafa que le es imputable, a la hora de concretar el reproche penal que le corresponde debemos partir de la norma del art. 74-2 del Código Penal que resulta aplicable como antes avanzábamos como excepción a la regla general del apartado 1 del precepto que obliga a acudir a la pena prevista en abstracto por la Ley para el delito más grave de los que integran la continuidad e imponerla en su mitad superior, pues como dice el art. 74-2, en los delitos patrimoniales se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Esta norma especial ha sido objeto de una abundante interpretación jurisprudencial de la que hace cabal resumen la STS de 17 de mayo de 2011 a propósito del delito de estafa del art. 250 del Código Penal por la cuantía de la defraudación, conforme a la cual procede la aplicación de este tipo agravado siempre que la totalidad de las defraudaciones supere la cantidad que por aquel entonces (antes de la reforma de la LO 5/2010) marcaba el propio Tribunal Supremo como límite mínimo para estimar la estafa de especial gravedad, 36.060,73 euros, siendo aplicable para el castigo del delito continuado el art. 74-2. Y sólo procedería la aplicación tanto del tipo agravado de la estafa como de la regla primera del art. 74 si habiendo varias defraudaciones al menos una de ellas supera ese límite cuantitativo, '...de suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, sólo se aplicará el art. 250-1-6º porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74-2º, pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74-2 C. Penal que tiene la naturaleza de un precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales'.

La actualización de esa jurisprudencia tras la reforma sustantiva del art. 250 del Código Penal tantas veces aludida exige aplicar retroactivamente a nuestro caso el límite cuantitativo de 50.000 euros expresamente introducido en el apartado 5º del precepto como norma penal indudablemente más favorable al reo, aunque la defraudación de mayor cantidad, la de 40.000 euros relativa al aval al préstamo a Dª Rosa , superara el límite que al tiempo de su perpetración consideraba la jurisprudencia. Ello evita que se aplique al acusado la norma más rigorista del art. 74-1 para aplicar la excepción más flexible del art. 74-2, para lo cual los parámetros a considerar son lo que establece el art. 66-1 del Código.

En este sentido, aunque el importe total de lo defraudado ascendió a la respetable suma de 60.000 euros y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pues el antecedente penal por delito de falsedad documental que tenía en vigor el acusado al tiempo de los hechos no sirve para apreciar la agravante de reincidencia en la estafa por no aparecer tipificadas las dos infracciones dentro del mismo título contrariamente a las exigencias del art. 22-8ª, no encontramos ninguna razón para adentrarnos en la mitad superior de las penas de prisión y multa que señala el art. 250, pues el exceso en 10.000 euros del límite cualificador que determina la incardinación de la estafa en el tipo agravado no es especialmente significativo. También es un dato considerar que, al fin y al cabo, el lucro obtenido por el acusado en esta operación, el precio de la garantía que exigió a los avalados, no fue sino una pequeña parte del dinero entregado por la perjudicada a sus fallidos clientes, que son quienes lo percibieron y disfrutaron. Todo esto conduce a la Sala a moderar el reproche penal para tratar de ajustarlo a la regla de su proporcionalidad con la mayor o menor gravedad del hecho dentro de su naturaleza atendiendo a las circunstancia fácticas concurrentes y a la personalidad del culpable a que remite el art 66-1-6º del Código, fijando las penas en dos años de prisión por un lado, y multa de 7 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros por otro, aunque por un olvido en su calificación la Acusación Particular no haya propuesto la pena pecuniaria cuya imposición reclama el tipo del art. 250 que no obstante habremos de imponer por tratarse de una cuestión de Derecho necesario no sujeta a disposición de las partes, a la que en cualquier caso se venía enfrentando el acusado a propuesta del Ministerio Fiscal hasta que en el último trámite del juicio, el de conclusiones definitivas, decidió retirar la acusación.

OCTAVO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y siguientes del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de restituir la cosa e indemnizar los perjuicios materiales causados, razón bastante para condenar al reo Sr. Romualdo a que devuelva a la perjudicada 55.000 euros de los 60.000 entregados a los deudores avalados como capital no amortizado del préstamo que engañosamente se comprometió a avalar (se detraen los 5.000 que pagó Bruno a Warsteiner en el proceso de ejecución civil), sin necesidad por ello de dejar su determinación al periodo de ejecución de sentencia, contrariamente a lo que la Acusación Particular solicita sin justificación suficiente.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), lo que conduce a imponerlas al acusado hallado culpable, Sr. Romualdo , en proporción de un tercio del total atendiendo para ello a los otros dos cargos delictivos objeto del enjuiciamiento de los que debe salir absuelto el otro acusado juzgado; incluyendo en la condena las costas de la Acusación Particular cuya intervención activa en el proceso como perjudicada ha sido decisiva para el impulso de la acción penal y el mantenimiento en juicio de una pretensión sin la cual la condena no habría sido posible.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos librementeal acusado Bruno de los delitos de estafa e insolvencia punible de que se le acusa en el proceso.

Y debemos condenar y condenamosal acusado Romualdo , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisión,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y siete meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros (1.260 euros en total),con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas,en su caso, previa la exacción de sus bienes, a que indemnice a Warsteiner Brauerei Haus Cramer KG en 55.000 (cincuenta y cinco mil) euros, suma que devengará el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono, y al pago de un tercio de las costas procesales incluidas las causadas a la Acusación Particular, declarando de oficio el resto.

Y continúe la Causa contra los acusados rebeldes no juzgados, Rosa y Valentín ,

en el estado de suspensión en que se encuentra en tanto no sean habidos.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.