Sentencia Penal Nº 328/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10008/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Genaro Y Victoria , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que les condenó por delito de lesiones con deformidad, lesiones a menor, violencia habitual, coacciones más detención ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por la Procuradora Sra. Peña Calvo y la Procuradora Sra. Bemejo Dávila.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Navalmoral de la Mata, instruyó Procedimiento Abreviado 659/2014 contra Genaro y Victoria , por delito de lesiones con deformidad, lesiones a menor, violencia habitual, coacciones más detención ilegal, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda que con fecha 10 de noviembre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:'Los acusados Victoria , con ME NUM000 , de nacionalidad brasileña en situación irregular en España en el momento de su detención el 11 de abril de 2.014, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Genaro , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, convivieron primero como pareja de hecho y luego como matrimonio entre el año 2.004 y el verano de 2.011 en que se separaron. Fruto de esa unión nació el NUM002 de 2.007 Darío .

Victoria tenía también un hijo de una anterior relación, Felicisimo , nacido el NUM003 de 2.003, y que permaneció en Brasil viviendo con su abuela materna mientras que la acusada estuvo en situación irregular en España pero, una vez contraído matrimonio con Genaro y, por ello, obtenida la regularización de su estancia en España, decidió traerlo consigo, para lo cual se desplazaron a Brasil ambos acusados junto con su hijo Darío en el verano de 2.009 y, tras unos días allí, regresaron a España con Felicisimo , conviviendo desde entonces junto a su madre, su hermano y el padre de éste, quien desde ese momento ejercitó también las funciones de padre respecto de Felicisimo a todos los efectos.

Desde el momento en que llegaron a España hasta la incoación de estas diligencias penales, y coétanea declaración administrativa de desamparo de ambos menores, la acusada Victoria sometió a su hijo Felicisimo a una permanente situación de violencia física, con la aquiescencia (y en ocasiones con la participación activa en esos comportamientos violentos) de Genaro mientras duró su convivencia, golpeándole casi a diario, unas veces con la mano dándole collejas, otras veces con objetos como cables, mangueras o cinturones, o inmovilizándole atándole las manos y los pies, todo ello sin otra razón que la de considerar que se había portado mal o que no había hecho lo que se le exigía, en particular las múltiples tareas domésticas que se le ordenaban, pues era tratado por su madre como un sirviente, complementando esos actos de violencia física con castigos en los que se obligaba a Felicisimo a permanecer de rodillas con los brazos en cruz durante extensos periodos de tiempo, agravando el sufrimiento físico del castigo mediante la colocación de granos de arroz bajo sus rodillas y de objetos pesados sobre sus manos.

Una de aquellas acciones violentas, ocurrida en fecha no determinada pero en todo caso posterior a la venida a España del menor y anterior a la ruptura de la pareja, consistió en que la acusada golpeó a Felicisimo en su brazo izquierdo con una botella de hielo, lo que provocó una fractura y dislocación del codo, decidiendo no trasladarlo a un centro sanitario para ser curado. No se ha acreditado que Genaro estuviera presente en el momento de la agresión, pero sí que cuando después vio al menor lesionado tampoco le llevó a recibir asistencia médica; lo que hicieron los acusados fue colocarle el hueso más o menos en su sitio e inmovilizar el brazo de forma rudimentaria, falta de adecuado tratamiento (hubiera precisado tratamiento quirúrgico para la reducción de la fractura, con implantación de material de osteosíntesis, e inmovilización con yeso o férula) que ocasionó una consolidación viciosa de la fractura a consecuencia de la cual el brazo de Felicisimo presenta una visible malformación del codo, con acortamiento del mismo, que provoca una limitación en los movimientos de flexión (en los últimos 10 grados), de extensión (en 30-40 grados) y de prono-supinación, así como una cicatriz lineal de dos centímetros de longitud, secuela que no determina una disfunción significativa para el desempeño habitual de sus actividades cotidianas.

En otra ocasión posterior, ya en el año 2.011, Victoria golpeó violentamente a Felicisimo en el pene hasta el punto de causarle una herida en la base del pene que la propia acusada suturó con aguja e hilo de costura, herida que para su correcta curación hubiera precisado de sutura quirúrgica y posterior retirada de puntos. Le quedó como secuela una cicatriz fina y plana en la raíz del pene que rodea gran parte del mismo. Tampoco ha quedado acreditado que Genaro estuviera presente en el momento en que la acusada causó estas lesiones, aunque sí vio después la costura de la herida.

No fue esa la única ocasión en la que la acusada realizó a su hijo suturas caseras de ese tipo, pues en otra ocasión le cosió así diversas heridas que Felicisimo tenía en la cabeza causadas por golpes de Victoria , en concreto dos heridas en la región occipital del cuero cabelludo y una herida en la frente.

Además de estos actos de violencia física la acusada Victoria mantuvo encerrado a Felicisimo en el verano de 2.010 en la casa en que entonces vivían en la localidad de Minarles de la Mata, casa que únicamente contaba con dos dependencias que eran el dormitorio principal y una despensa con puerta y sin ventanas, y en esa despensa hacía que Felicisimo pasara todo su tiempo, no permitiéndole salir ni relacionarse con otras personas, hasta el punto de que cuando los vecinos preguntaban por él la acusada les decía, para ocultar el encierro del menor, que se había marchado a Brasil con su padre. Estando en esa situación, en una ocasión en que el menor, al no poder abandonar la despensa, hizo allí sus necesidades, la acusada le obligó a comerse sus propias heces.

El menor permaneció en esta situación un tiempo no determinado, pero en todo caso superior a tres días, no habiendo quedado acreditado que permaneciera ininterrumpidamente encerrado durante más de quince días sin realizar alguna salida fuera de la vivienda.

A pesar de que Victoria se encontraba fuera de casa durante la mayor parte del día con motivo de sus trabajos, el menor permanecía encerrado también en ausencia de su madre ya que Genaro no permitía salir a Felicisimo ; todo lo más le dejaba ocasionalmente estar con él fuera de la despensa, pero sin salir de casa.

A consecuencia de esa reiteración de comportamientos Felicisimo generó un estado psicológico de alerta y temor sostenido, con pesadillas recurrentes; aquellas lesiones le han quedado, además de las secuelas ya descritas en el brazo y en el pene, dos cicatrices de 2 y 4 centímetros en el cuero cabelludo, una cicatriz de cinco centímetros en la región frontal derecha, una cicatriz de dos centímetros en el párpado superior derecho, una pequeña cicatriz a nivel de la barbilla, una cicatriz lineal en la flexura del codo derecho de 2 centímetros de longitud, cicatrices en la espalda en forma de herradura y de media luna, la mayor de unos cuatro centímetros de longitud, cicatrices redondeadas de 2x3 centímetros en la cara anterior del muslo izquierdo, una cicatriz en la pantorrilla derecha y áreas hiperpigmentadas de bordes irregulares en ambos tobillos. Estas cicatrices en su conjunto ocasionan un perjuicio estético medio valorado en 14 puntos'.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS:1.-Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Victoria , como autora responsable de UN DELITO DE LESIONES CON DEFORMIDADya definido, concurriendo la circunstancia agravante de PARENTESCO,a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Felicisimo , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, todo ello en una distancia de DOSCIENTOS CINCUENTA METROS,y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Felicisimo , que impide a la condenada establecer con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas por tiempo de DOCE AÑOS,superior en siete años a la duración de la pena privativa de libertad, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA, CURATELA, GUARDA O ACOGIMIENTOpor tiempo de SEIS AÑOS,así como la PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTADrespecto de Felicisimo .

2.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Victoria , como autora responsable de UN DELITO DE LESIONES A VÍCTIMA MENOR DE DOCE AÑOS ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Felicisimo , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, todo ello en una distancia de DOSCIENTOS CINCUENTA METROS, y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Felicisimo , que impide a la condenada establecer con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas por tiempo de SEIS AÑOS, superior en tres años a la duración de la pena privativa de libertad, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA, CURATELA, GUARDA O ACOGIMIENTO por tiempo de CINCO AÑOS, así como la PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD respecto de Felicisimo .

3.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Victoria , como autora responsable de UN DELITO DE VIOLENCIA HABITUAL ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Felicisimo , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, todo ello en una distancia de DOSCIENTOS CINCUENTA METROS, y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Felicisimo , que impide a la condenada establecer con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas por tiempo de SEIS AÑOS, superior en tres años a la duración de la pena privativa de libertad, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de TRES AÑOS e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA, CURATELA, GUARDA O ACOGIMIENTO por tiempo de CINCO AÑOS,así como la PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTADrespecto de Felicisimo .

4.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Victoria , como autora responsable de UN DELITO CONTINUADO DE COACCIONESya definido, concurriendo la circunstancia agravante de PARENTESCO,a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Felicisimo , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, todo ello en una distancia de DOSCIENTOS CINCUENTA METROS,y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Felicisimo , que impide a la condenada establecer con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas por tiempo de SEIS AÑOS,superior en tres años a la duración de la pena privativa de libertad, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA, CURATELA, GUARDA O ACOGIMIENTOpor tiempo de CINCO AÑOS,así como la PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTADrespecto de Felicisimo .

5.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Victoria , como autora responsable de UN DELITO DE DETENCIÓN ILEGALya definido, concurriendo la circunstancia agravante de PARENTESCO,a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Felicisimo , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, todo ello en una distancia de DOSCIENTOS CINCUENTA METROS, PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Felicisimo , que impide al condenado establecer con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas por tiempo de TRECE AÑOS,superior en siete años a la duración de la pena privativa de libertad, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA, CURATELA, GUARDA O ACOGIMIENTOpor tiempo de SEIS AÑOS,así como la PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTADrespecto de Felicisimo .

6.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Genaro , como autor responsable de UN DELITO DE LESIONES CON DEFORMIDADya definido, concurriendo la circunstancia agravante de PARENTESCO,a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Felicisimo , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, todo ello en una distancia de DOSCIENTOS CINCUENTA METROS,y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Felicisimo , que impide al condenado establecer con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas por tiempo de DOCE AÑOS,superior en siete años a la duración de la pena privativa de libertad.

7.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Genaro , como autor responsable de UN DELITO DE VIOLENCIA HABITUALya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMASpor tiempo de TRES AÑOS,y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Felicisimo , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, todo ello en una distancia de DOSCIENTOS CINCUENTA METROS,y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Felicisimo , que impide al condenado establecer con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas por tiempo de SEIS AÑOS,superior en tres años a la duración de la pena privativa de libertad.

8.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Genaro , como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE COACCIONESya definido, concurriendo la circunstancia agravante de PARENTESCO,a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Felicisimo , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, todo ello en una distancia de DOSCIENTOS CINCUENTA METROS,y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Felicisimo , que impide al condenado establecer con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas por tiempo de SEIS AÑOS,superior en tres años a la duración de la pena privativa de libertad.

9.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Genaro , como autor responsable de UN DELITO DE DETENCIÓN ILEGALya definido, concurriendo la circunstancias agravante de PARENTESCO,a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Felicisimo , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, todo ello en una distancia de DOSCIENTOS CINCUENTA METROS,y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Felicisimo , que impide al condenado establecer con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas por tiempo de TRECE AÑOS,superior en siete años a la duración de la pena privativa de libertad.

10.- Se ABSUELVEa Genaro del DELITO DE LESIONES A VÍCTIMA MENOR DE DOCE AÑOSdel que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

11.- Los acusados indemnizarán solidariamente a Felicisimo con la cantidad total de CIENTO DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS Y OCHO CÉNTIMOS (118.641,08 E),cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

12.-Se ordena que la clasificación de los condenados en el tercer gradode tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la penaimpuesta.

Se imponen a la acusada Victoria cinco décimas partes de las COSTASde la instancia, y al acusado Genaro cuatro décimas partes, declarando de oficio la décima parte restante

En el cumplimiento de las penas privativas de libertad le será de abono a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Recábense debidamente cumplimentadas del Juzgado de Instrucción las pieza de responsabilidad civil de los condenados.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN,para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Victoria y Genaro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Victoria :

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRim ., y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 y 2 CE , por vulneración del principio acusatorio.

SEGUNDO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LEcr ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del art. 24.2 CE .

TERCERO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LEcr ., al amparo del art. 849.1 LECRim ., por indebida aplicación de los arts. 150 , 148 , 173.2 , 74 , 163 , 165 y 57 CP .

CUARTO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO.- Quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los arts. 850 y 851 LECrim ., inciso 1, por falta de claridad en los hechos probados.

SEXTO.- Quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los arts. 850 y 851 LECrim ., inciso 4, por imponer pena mayor a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

La representación de Genaro :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE , por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del art. 120.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º LECrim ., en relación con el art. 847 del mismo precepto por haber infringido precepto penal de carácter sustantivo, y al amparo del art. 849.2º.

TERCERO.- Quebrantamiento de forma al amparo del número 1 del art. 851 LECrim .

CUARTO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Por Providencia de esta Sala de fecha 9 de marzo de 2016, se señala el presente recurso para fallo para el día 6 de abril del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Fundamentos

RECURSO DE Victoria

PRIMERO.-La recurrente es condenada por un delito de lesiones con deformidad, otro de lesiones, otro de coacciones, otro de violencia habitual y otro de detención ilegal, realizados todos sobre la persona de su hijo, menor de doce años de edad. En síntesis el relato fáctico refiere que la acusada, madre del menor, sometió a su hijo a 'permanente situación de violencia física golpeándole casi a diario..', desde que vino a España, en verano de 2009, hasta la detención de la acusada en abril de 2014. Se refiere que la acción la realizó, unas veces con la mano, otra con objetos, como mangueras, cinturones y atándole cuando se portaba mal o no hacía lo que se le exigía 'en particular las múltiples tareas domésticas y que se le ordenaban, pues era tratado por su madre como un sirviente'. Se refieren castigos, como el colocar al menor en situación de rodillas, con los brazos extendidos, 'agravando el sufrimiento físico mediante la colocación de granos de arroz bajo sus rodillas y de objetos pesados sobres sus manos'. Uno de los episodios de violencia consistió en propinarle un golpe con una botella de agua helada, lo que provocó una fractura y dislocación del codo. No fue trasladado a un centro sanitario para su cura, sino que los acusados le colocaron y entablillaron el hueso roto, produciendo unas secuelas que se declaran. En otra ocasión la acción se dirige al pene, causándole una herida que precisaría sutura quirúrgica y que fue remediado con hilo y aguja dispuesta por la madre. En otras ocasiones las suturas remediaron heridas causadas por la madre en la violencia ejercida sobre el hijo menor. En el verano de 2010 mantuvo al menor encerrado en una despensa, sin ventanas, y sin permitirle relacionarse con otras persona, y como en una ocasión el menor se hiciera sus necesidades encima, por no poder salir, hizo que se las comiera. Este encierro duró un tiempo no inferior a tres días. En este encierro participaba el marido de la acusada cuya impugnación conocemos. Se relatan en el hecho las secuelas derivadas de las acciones realizadas. El relato fáctico es estremecedor en la descripción de la sinrazón de una violencia ejercida sobre un ser indefenso por parte de quien debe garante de su desarrollo integral.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del principio acusatorio 'dada la indeterminación espacio temporal de los hechos por los que se condena a la acusada lo que ha provocado indefensión por la imposibilidad de articular una defensa sobre hechos indeterminados'. Refiere que la expresión de frases como 'desde el momento en que comenzaron a convivir con el menor', 'en el momento de viajar en el automóvil era introducido en el maletero..', o 'en el transcurso de las habituales palizas', sin precisar cuándo o en qué momento, le produce indefensión.

El motivo se desestima. Como dijimos en la STS 981/2013 de 23 de diciembre , la vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal, de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide supone la realización de la justicia de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.

La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción inesperada efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración.

El relato fáctico es preciso en la narración de los hechos subsumidos en los distintos tipos penales. Se refiere un espacio temporal relativamente corto, el que media desde la llegada del menor a España, en el verano de 2009 hasta finales de 2011. Las concretas situaciones fáctica con relevancia penal son precisas en orden a la delimitación temporal: desde el inicio de la convivencia; en el verano de 2010, situando los hechos y las agresiones con la suficiente determinación temporal posibilitando la defensa de los acusados sobre los hechos de la acusación.

La recurrente ha podido defenderse de la imputación al estar suficientemente determinada temporalmente y corresponderse con espacios definidos, sin perjuicio de lo que trasluce el hecho probado es una habitualidad en las agresiones que alcanzan una tipicidad en los delitos contenidos en el fallo de la sentencia guarda o acogimiento, superiores a la instada por el Mioni.

No obstante lo anterior, constatamos que la sentencia impugnada ha impuesto una penas accesorias de comunicación y de aproximación al menor, de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, superiores a la solicitada por el Ministerio fiscal, única parte acusadora. Incluso impone una pena, la privación de la patria potestad que no fue interesada en el escrito de la la acusación. En este sentido, la sentencia ha lesionado el principio acusatorio al imponer unas penas superiores a las instadas desde la acusación.

Esta imposición de penas superiores a las solicitadas por las acusaciones supone una vulneración del principio acusatorio al infringir una posición de imparcialidad del tribunal que no puede superar el marco de reproche que insta las acusaciones. En el sentido indicado el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006 que interpretó el art. 789.3 de la Ley procesal penal en el sentido de no poder imponer una pena más grave a la solicitada en concreto por la acusación, cualquiera que sea el procedimiento en el que se sustancie el procedimiento.

Consecuentemente, procede estimar parcialmente este motivo para sustituir las penas accesorias impuestas por las siguientes:

Por el delito de lesiones del art. 150, dos años de prohibición de comunicarse y aproximarse al menor, cinco años de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento. Por el delito de lesiones del art. 148, cinco años de prohibición de comunicación y aproximación y, otros cinco de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y otras funciones. Por el delito del art. 173, cinco años de prohibición de comunicación y aproximación, y otros cinco de inhabilitación especial para la patria potestad y otras funciones. Por el delito de coacciones cinco años de prohibición de de aproximación y comunicación y otros cinco de inhabilitación para la patria potestad y otras funciones sobre el menor. Por el delito de detención ilegal, cinco años de prohibición de aproximarse y de comunicar y 10 de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad y otras funciones sobre el menor. Se suprime del fallo la condena a la pena de privación de la patria potestad.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La recurrente a través de su representación procesal, conoce el ámbito revisor del recurso de casación cuando trata del derecho a la presunción de inocencia. En este sentido, reiterada jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

Sostiene el recurso que el tribunal ha tenido en cuenta las declaraciones del menor en sede policial y no ha valorado las retractaciones que en las posteriores declaraciones ha realizado el menor, contradicciones que pone de manifiesto en el escrito del recurso, destacando aquéllas frases de la declaración, grabada y reproducida en el juicio, que, como señala el tribunal, es menos asertiva en la imputación de lo que fueron sus iniciales declaraciones.

El tribunal de instancia ha valorado las declaraciones del sumario y las grabadas y reproducidas en el juicio oral, también las declaraciones de los coimputados y la de los peritos, psicólogos y médicos del juzgado que han depuesto sobre los hechos. Después de un planteamiento general sobre la gravedad del hecho, el origen de la investigación y la prueba, analiza cada uno de los hechos que son objeto de las subsunciones desde las testificales, las declaraciones de los coimputados, quienes se incriminan mutuamente, y las periciales practicadas para afirmar el relato fáctico. Así refiere que el menor perjudicado en la agresión y su hermano, fruto de la relación de su madre con el otro imputado, estaban recogidos en una institución de protección de menores y un día, al volver de un fin de semana con los padres, el menor perjudicado no quería ducharse y descubrieron vestigios relacionados con un maltrato físico. Ahí surge una investigación referidos a los sucesos acaecidos dos años antes y que tiene su origen en el verano de 2009, hasta 2011, en el que se desarrollan los hechos. El tribunal tiene en cuenta esas declaraciones iniciales y las corroboraciones a ese testimonio del menor a partir de las cicatrices y secuelas existentes. Así los episodios del codo, la falta de atención médica a la rotura del codo, las suturas realizadas en los genitales del menor y varias en la cabeza y cuerpo, las cicatrices en el cuerpo consecuencia de otras agresiones. Los datos objetivos que resultan de la declaración del menor, al tiempo de la investigación, son corroborados por el médico forense y por los psicólogos del juzgado y los que atienden al menor. Al juicio oral comparecen las personas que inicialmente trataron a los menores, haciendo que esas declaraciones aparezcan no solo documentadas, sino traídas al juicio y, sobre todo, corroboradas en su dimensión de agresión por los datos resultantes de las periciales, destacando las secuelas por el acortamiento del brazo, por las suturas domésticas, y las cicatrices en diversas partes del cuerpo. El fundamento de derecho primero es expresivo de datos fácticos acreditados y su valoración racional por la sala de instancia. El tribunal afirma su convicción en las declaraciones posteriores y en las de la prueba preconstituída, Felicisimo vuelve a referir los mismos episodios, si bien va matizando su gravedad y redirigiendo la autoría, ahora hacia Genaro . Si bien hay aspectos en los que tratando de 'proteger la imagen de su madre' afirma los sucesos, por ejemplo, su madre 'le dio con un cable, me hizo una raja, me lo cosió ella varios días' y 'mi mamá me pegaba y Genaro también'.

Después de la expresión de las declaraciones analiza cada uno de los hechos que tienen la relevancia penal en la subsunción realizada. Así las lesiones con deformidad, que se refiere a las lesiones en el codo, afirma el tribunal que su realidad ha sido afirmada por la víctima y que es corroborada por las periciales médicas del forense y del pediatra, con expresión de las secuelas y el tratamiento que debió dispensarse y lo que el menor recibió. En cuanto a la autoría, el tribunal no expresa dudas porque el menor siempre ha dicho que fue su madre las que las causó. La duda se plantea en orden a la intencionalidad de su causación, como se declaró desde el inicio, o el carácter accidental del golpe, 'se cayó la botella'. El tribunal expresa su convicción sobre la intencionalidad desde el examen de la etiología de las lesiones propiciada por la pericial del médico, al no obedecer a una caída de una botella que no puede producir el daño causado. También la falta de atención y de cuidados subsiguientes a la lesión producida, explicitando lo que se hizo y lo que debió hacerse. La autoría en la madre es objeto de una prueba racionalmente valorada.

Las lesiones en el pene, con sutura por el desgarramiento causado, son imputadas a la madre. El razonamiento es lógico. Aparecen en el dictamen del médico forense y el informe de la pediatra al tiempo del reconocimiento que dio lugar a la declaración de desamparo de los menores. En otro anterior fechado en el mes de noviembre de 2011, nada aparece pese al examen concienzudo que se realiza con expresión 'el pene y los testículos están normales', de lo que el tribunal infiere que si en esa fecha, hasta que vivieron juntos los dos acusados, no apareció esa lesión, su causación fue posterior cuando el coimputado Genaro no vivía en la casa, pues la ruptura definitiva fue en junio de 2011. La pericial médica refiere las lesiones y la realización de una 'sutura doméstica' que realizó la madre. Lo anterior es coincidente con las iniciales declaraciones del menor imputando a la madre los hechos y resultan de la pericial practicada en el juicio.

Los hechos subsumidos en el delito de violencia habitual quedan acreditados por las manifestaciones del menor y por las periciales médicas que refieren los vestigios de golpes y cortes causados al menor. La autoría se imputa a los dos acusados y así resulta de la testifical y de las propias declaraciones de los acusados, con imputaciones recíprocas, y admisión pro parte del acusado de haberlas presenciado y no hacer nada para evitarlas por temor a quien era su esposa. Pero más allá de ese reconocimiento, el menor sitúa a los dos acusados propinando golpes.

La detención ilegal del menor en una despensa de la vivienda en la que estuvieron en el verano de 2010, resulta de las declaraciones del menor, que expresó haber oído a su madre decir a los vecinos que él estaba con su padre en Brasil. Al no poderse cuantificar los días replica el tipo de la detención por más de tres días y menos de quince, al constatar por la declaración del menor que algún día pudo salir. Sin embargo el relato fáctico refiere que fue obligado a comer sus propias heces lo que indica la estancia ininterrumpida en la referida despensa.

El examen de la prueba testifical y de la pericial es razonable por lo que el motivo, una vez constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, se desestima.

TERCERO.-En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 150 , 148 , 173.2 , 74 , 163 , 165 , y 57 del Código penal .

El amparo de esta pretensión revisora es el error de derecho, motivo que exige respetar el relato fáctico y desde ese respeto cuestionar la subsunción realizada.

En el desarrollo argumental no se atiene a esta exigencia. Así al denunciar la indebida aplicación del art. 150 Cp , lesiones con deformidad respeta el relato fáctico, al no discutir el relato ni la doble fundamentación, la causación de la lesión y la omisión del tratamiento debido para la sanación de la lesión. Sin embargo afirma que lo que hizo la recurrente fue aplicar un tratamiento doméstico, en la casa, 'ante el temor de padecer un mal mayor por parte del otro acusado', lo que no respetar el relato fáctico del que se parte en la impugnación. Otro tanto ocurre con la subsunción, que considera errónea, en el delito de lesiones a menor de 12 años, pues indica que del informe forense no resulta la necesidad de tratamiento médico, al situarlo como probable. Lo cierto es que el tribunal dice que la necesidad de puntos de sutura aparece como hecho probado, y no los realizados por la propia recurrente en su casa, sin condiciones médicas de ninguna clase. Con relación al delito de maltrato habitual, que el tribunal declara probado desde el verano de 2009 hasta abril de 2011, y posteriormente durante los fines de semana cuando salían del instituto de protección, son varias las lesiones, cicatrices y vestigios de las lesiones causadas, sin que en ningún momento aparezca una mínima justificación, como la recurrente pretende en el 'propósito de corrección' que, como decimos, ni se declara probado ni resulta en el contexto del relato fáctico. La gravedad de las lesiones, la reiteración hacen que su causación fuera producto de una situación de maltrato y no de una corrección paternal.

Como dijimos en la STS 232/2015, de 20 de abril , el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

El precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 CP , es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 474/2010 de 17 de mayo ; 889/2010 de 19 de octubre ; 1154/2011 de 10 de noviembre ; 168/2012 de 14 de marzo y 66/2013 de 25 de enero ). Aspecto éste que quedó reforzado tras la reforma operada por la LO 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

De manera constante ha destacado la doctrina de esta Sala, que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril ; 834/2000 de 19 de mayo ; 927/2000 de 24 de junio ; 1161/2000 de 26 de junio ; 164/2001 de 5 marzo ; 105/2007 de 14 febrero ; 1050/2007 de 20 de diciembre ; 716/2009 de 2 de julio ; 192/2011 de 18 de marzo ; STS 765/2011 de 19 de julio ; STS 782/2012 de 2 de octubre ; STS 1059/2012 de 27 de diciembre ; 66/2013 de 25 de enero ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre ).

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 765/2011 de 19 de julio ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre y 856 /2014 de 26 de diciembre ).

Respecto del delito de detención ilegal la queja que plantea es temporal, al no relatarse el tiempo de detención. Sin embargo el relato fáctico la sitúa en el verano de 2010 y declara una duración que explicita en el relato fáctico, 'en todo caso superior a tres días' y en la fundamentación jurídica en la que reitera que es superior a tres días e inferior a quince por las razones que explicita en función de los manifestado a vecinos sobre el menor y los sucesos acaecidos.

CUARTO.-Denuncia en este motivo el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa la pericial sobre credibilidad de la víctima en estos hechos, concretamente, cuando refiere, de forma general, la dificultad de una pericial sobre credibilidad de la víctima de hechos de naturaleza agresiva.

Al respecto hemos declarado que con relación a las periciales sobre la credibilidad que el juicio sobre la credibilidad de un testigo no es un hecho científico aunque sí un instrumento de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el tribunal debe percibir de forma inmediata, atento al contenido de la declaración, en tanto que la pericial es un instrumento de la valoración de la prueba por el tribunal de instancia. En función de valorar la prueba el tribunal no puede ser sustituido por un perito aunque los criterios que proporciona pueden ser tenidos en cuenta como herramienta de la convicción.

La Sala sentenciadora valora esta pericial como elemento de corroboración. Si bien es cierto que en ocasiones la jurisprudencia de esta Sala ha considerado este tipo de pericias sobre la credibilidad de la víctima como elemento de corroboración, sobre todo en la medida que constaten la presencia de sintomatología propia de quien ha sufrido una situación de abuso sexual, su naturaleza, como la de toda pericial, es la de una herramienta que auxilia el Tribunal en la función valorativa que le corresponde.

En el sentido indicado no es propiamente un documento. En todo caso el particular que refiere la recurrente es general y no se refiere al caso concreto sobre el que dictamina.

QUINTO.-Plantea en el quinto de los motivos la impugnación pro forma en la que denuncia la falta de claridad y de determinación temporal de los hechos. El motivo es coincidente con el expuesto en el primer motivo que hemos analizado en el primer fundamento de esta Sentencia, al que nos remitimos para su estimación parcial en los términos que allí se exponen.

En el sexto plantea otro quebrantamiento de forma en referencia a la imposición de una pena superior a la instada desde la acusación a la que hemos procedido a dar respuesta en el primer motivo al que nos remitimos para su estimación.

RECURSO DE Genaro

SEXTO.-Formaliza un primer motivo en el que denuncia tres violaciones de derechos fundamentales, a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia que concreta en la falta de estimación de las atenuantes de miedo insuperable, de alcoholismo y drogadicción y de confesión, y de lesión al derecho a la presunción de inocencia.

Analizamos conjuntamente la impugnación deslindando los delitos de la condena.

A través de la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se pretende una revisión de la sentencia conforme a la pretensión del acusado. Este extremo obviamente, no está amparado en el art. 24 de la Constitución pues el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión deducida. La sentencia impugnada valora la prueba directamente percibida y la valora explicitando su convicción en la motivación de la sentencia. El tribunal deniega la pretensión de las atenuantes deducidas valorando las pruebas practicadas. Así, respecto al alcoholismo y la drogadicción, expresa que esas adicciones resultan sólo de las declaraciones del acusado quien así lo manifiesta, sin prueba acreditativa de la adicción, su gravedad, y la afectación de las facultades psíquicas del acusado relacionadas con el hecho de la imputación. En cuanto a la colaboración que dice prestada, el tribunal ha valorado que esas manifestaciones fueron realizadas por el acusado en un expediente administrativo seguido ante la asistencia social para procurar una mejor posición en el pleito sobre el divorcio y la custodia del hijo, procurando una resolución favorable a su posición procesal en el pleito de separación e imputando a la madre la realización de la conducta objeto de la acusación. El tribunal lo explica en la sentencia satisfaciendo el derecho que invoca en la impugnación.

En un segundo apartado de la impugnación refiere la falta de tutela a la falta de concreción de los hechos de la acusación y los reflejados en el relato fáctico para conformar la subsunción. Argumenta en el mismo sentido que la anterior recurrente sobre la indeterminación temporal de los sucesos subsumidos en las lesiones. Sin embargo, como dijimos en el primer fundamento de esta sentencia, al dar respuesta al primer motivo de la anterior recurrente, al sentencia expresa lo que puede expresar respecto a la fecha de los hechos, esto es, que sucedieron en las fechas que han podido concretarse en la prueba practicada.

En cuanto a la vulneración al derecho a la presunción de inocencia, deslindamos los distintos delitos. Como resulta del relato fáctico el recurrente era considerado como padre del menor, luego estaba en posición de garante derivado de su posición familiar, no era el padre biológico, pero el menor convivía con el acusado, compañero de la madre con la que se había casado. Ciertamente fue la madre la que produjo activamente los resultados lesivos, las coacciones y fue ella quien materialmente encerró al menor, pero el acusado estaba presente, no reaccionó en defensa del bien jurídico y actuó apoyando la conducta de la madre en las coacciones y en el encierro, pues el menor se quedaba a solas con el acusado que mantuvo la privación de libertad. El propio acusado admite en su escrito su participación en algunas lesiones subsumidas en el maltrato habitual, pero niega su participación en la detención, cuando él estuvo presente en la privación de libertad, la conocía y se quedó a solas con el niño sin impedirla y realizando labores de custodia para impedir que el menor saliera, si bien, en algún momento permitió que estuviera con él en la vivienda. El recurrente no discute en ningún momento la posición de garante que ostentaba y el deber de actuar a consecuencia de esa posición y del conocimiento del hecho que le obliga a actuar por la puesta en peligro del bien jurídico cuya indemnidad debía asegurar. El hecho probado es claro, durante el desarrollo de los hechos que se relacionan por parte de la madre, el acusado que ahora recurre no realizó ningún acto de protección a pesar de estar obligado.

Como hemos dicho la posición de garante del recurrente es clara y surge de la institucionalidad de la relación y del art. 154 del Código civil . Como dijimos en la STS de 30 de junio de 1.988 , 'no ofrece la menor duda que la recurrente tuvo conocimiento de las circunstancias que fundamentaban su posición de garante, es decir, de las circunstancias de las que surgía su deber de impedir la producción del resultado. En tanto dicho deber proviene en parte del art. 154 del Código civil y en parte del deber general de protección que incumbe a los padres frente a los hijos, el dolo requiere que la procesada haya sabido del vínculo que le unía a los niños y de la situación de peligro en la que estos se encontraban'.

Consecuentemente en el delito de detención ilegal y en las coacciones y violencia habitual, la prueba parte de su propia manifestación y de las declaraciones del menor unido al hecho, resultante de la testifical, que la madre se ausentaba de la vivienda donde estuvo detenido por lo que la retención era producida por el propio acusado.

La condena por el delito de lesiones con deformidad cometida por comisión por omisión imputada a este recurrente carece de la precisa base probatoria y debe ser estimada en la consideración conjunta de su impugnación desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

La estructura típica de la forma comisiva por omisión tiene una estructura típica, consignada en el art. 11 del Código penal que se apoya en los elementos previstos en la norma relativos a la posición de garante, a la capacidad de actuar, al deber de actuar en función del bien jurídico, y a la producción de un resultado y a la equivalencia de la ilicitud omisiva con la del delito de comisión.

Desde la perspectiva expuesta constatamos la existencia de la omisión, la posición de garante y la producción del resultado típica, en el caso la lesión en el brazo con acortamiento del brazo por la defectuosa atención prestada. Estos extremos no son discutidos por el recurrente y la sentencia los fundamenta adecuadamente. Sin embargo, no concurre en el caso el requisito de la equivalencia entre la omisión declarada con la comisión activa. El hecho probado refiere que la lesión se origina por la conducta de la madre que propina el golpe con la botella helada y luego no dispensa un cuidado dirigido a la sanación cual sería el que el menor fuera atendido en un centro médico para reparar el brazo y la actuación sanitaria correspondiente. Esa es la conducta activa declarada probada. La de este recurrente, dice el relato fáctico, que no estuvo presente en su originación y causación, fue lo de 'colocarle el hueso más o menos en su sitio e inmovilizar el brazo de forma rudimentaria, falta del adecuado tratamiento...' que ocasiona una consolidación viciosa de la fractura...'.

La conducta declarada es la de realizar una actuación dirigida a mejorar el bien jurídico, si bien de forma rudimentaria que a la postre se traduce en una falta de adecuado tratamiento. Esa conducta omisiva pudiera tener su encaje en el delito de omisión del deber de socorro, que no ha sido objeto de acusación, pero desde la perspectiva del relato fáctico no es equivalente en su significación antijurídica a la acción que el propio relato fáctico describe respecto de la madre, quien golpea al menor en el brazo.

En definitiva, hay omisión pero al misma no es equivalente a la modalidad activa de comisión en la producción del resultado.

En consecuencia procede absolver a este recurrente del delito de lesiones con deformidad por el que ha sido condenado.

SÉPTIMO.-En el segundo de los motivos de su impugnación, aunque formalizado por error de derecho, realmente plantea un error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa la 'documentación médica' aportada por el acusado para la acreditación de sus adicciones, su estado mental y el miedo hacia su esposa, como justificación de su conducta en relación con el menor. El motivo es escueto en su planteamiento al limitarse a designar la documentación medica presentada por el acusado, sin la designación no sólo de un particular acreditativo del error sino tampoco de señalar la contradicción con el aspecto del relato fáctico con el que entra en colisión.

El tribunal ha valorado la prueba y ha llegado a la convicción declarada probada sino referencia alguna a una menor culpabilidad en la conducta por la existencia de una afectación de las facultades psíquicas del acusado derivado a una adicción, a un alcoholismo o a una situación de miedo a la mujer con la que se había casado y convivía.

OCTAVO.-En el tercer motivo plantea la nulidad de la sentencia al incurrir en un quebrantamiento de forma de la sentencia por el empleo en el relato fáctico de términos que entran en contradicción impidiendo conocer y recurrir, el relato fáctico y la subsunción realizada, al afirmarse y negarse, al tiempo, un hecho con relevancia penal. Además denuncia la falta de claridad del relato fáctico.

El motivo se desestima. El fundamento de la causa de impugnación radica en la falta de claridad del hecho probado que afirma y niega al tiempo los elementos fácticos impidiendo una correcta subsunción en la norma penal. Por ello esta Sala ha destacado los requisitos de este quebrantamiento de forma a través de la exigencia de que se identifiquen por el recurrente los términos que entran en colisión, que los mismos se encuentran ubicados en el relato fáctico, que no pueda ser susbsanado de acuerdo con una interpretación lógica de los significados de los términos y que estén en relación causa-efecto sobre la subsunción.

El recurrente no se ajusta a las exigencias expuesto, y de otra que el acusado en vacaciones viajaba a Navalmoral, extremo que no es el presupuesto de la contradicción en el relato fáctico, pues la detención ilegal se afirma respecto de unos concretos sucesos acaecidos en la casa de verano, por un tiempo superior a tres días e inferior a quince, lo que es compatible con otros viajes realizados.

Respecto a la falta de claridad la desestimación es procedente, pues el relato fáctico refiere los hechos objeto de la subsunción en los delitos de la acusación con claridad y sobre los que es posible articular la defensa del recurrente en este recurso de casación.

NOVENO.-En el último de los motivos de su impugnación denuncia el error en la valoración de la prueba sin designar ningún documento pretende una revaloración de la prueba y una distinta conformación del relato fáctico y de la subsunción realizada. Ningún error cabe declarar por lo que motivo se desestima.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTEAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley; infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Victoria y Genaro , contra la sentencia dictada el día 10 de noviembre de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda ,en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito de lesiones con deformidad, lesiones a menor, violencia habitual, coacciones más detención ilegal, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas .Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia