Sentencia Penal Nº 328/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 222/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46244-43-1-2013-0002520
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 000222/2019-GO -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000471/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE VALENCIA CON SEDE EN DIRECCION000
Instructor JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 (ANT. MIXTO 4) P. A. 143/2014
SENTENCIA Nº 328/2019
Iltmas. Sres.:
PRESIDENTA
Doña Dolores Hernández Rueda.
MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MARIA GOMEZ VILLORA. (Ponente)
Dª. Sandra Schuller Ramos
En la ciudad de Valencia a 27 de junio de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Magistradas/os anotadas
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la sentencia
677/2018 de fecha 23 de octubre de 2018 , dictada por la Iltma. Sra Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº
18 de Valencia con sede en DIRECCION000 , en el Juicio Oral nº 471/2016, seguido por delito de abandono
de familia (impago de pensiones), contra Romualdo , cuyas circunstancias constan en autos.
Han sido partes en el recurso, como apelante Romualdo , representado por la Procuradora de los
Tribunales Doña Laura Oliver Ferrer y defendido por el Letrado Don Vicente Carlos Boluda Crespo y como
apelado el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. V. Lanuza siendo designado ponente Don JOSE
MARIA GOMEZ VILLORA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: 'El acusado, Romualdo , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en virtud de sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de Guarda y Custodia nº 507/2010, por la que se aprobaba el convenio regulador de fecha 25/06/2010, venía obligado a pagar, en concepto de pensión de alimentos a favor de cada una de sus dos hijas, Adoracion (nacida en 2006) y Azucena (nacida en 2008), la suma de 200 €/mes, suma a actualizar conforme al IPC y a abonar en los cinco primeros días de mes. Además, venía obligado a abonar a favor de su expareja, Doña Azucena , la suma de 100 €/mes.

Romualdo , con pleno conocimiento de su obligación de pagar tales cantidades, dejó de abonar la pensión correspondiente al mes de enero de 2013 y sólo efectuó determinados pagos parciales entre los meses de febrero y julio de 2013. Así, en febrero se abonaron 150 €; en marzo, 180 €; en abril, 200€; en mayo, 420 €; en junio, 250 €; y en julio, 120 €.

Los pagos parciales realizado ascienden a 1.320 €, cuando en realidad debían haberse abonado 3.000 €, por lo que l a cantidad debida entre enero de 2013 y julio de 2013 es de 2.180€.

Posteriormente, en virtud de sentencia de 10 de julio de 2013, de ese mismo Juzgado, en los Autos de Modificación de Medidas nº 1286/2012, en que se acordó la custodia compartida en relación a las menores, se impuso al acusado la obligación de abonar, en concepto de pensión de alimentos para cada una de aquéllas, la suma de 125 €/mes, es decir, 250 €/mes en total, a pagar en los cinco primeros días de mes, suma actualizable anualmente conforme al IPC.

Romualdo , con pleno conocimiento de su obligación de pagar tales cantidades, dejó de abonar la pensión de alimentos en los meses de febrero y mayo de 2014, y pagó parcialmente la de noviembre de 2013 (efectuó un ingreso de 200 €).

La suma total debida entre enero de 2013 y marzo de 2015 asciende a 3.730 € , más intereses legales y actualizaciones conforme al IPC.'

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Romualdo , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, Romualdo deberá abonar a Azucena , por las pensiones devengadas y no satisfecha s entre enero de 2013 y marzo de 2015 (teniendo en cuenta los pagos parciales) la suma 3.730 € , más intereses legales del art. 576 LEC y actualizaciones conforme al IPC.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el condenado en la misma, en los concretos términos que se recogen en los escritos presentados al efecto.



CUARTO.- Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, se impugna el recurso por el Ministerio Fiscal.

Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia, siendo designado ponente Don JOSE MARIA GOMEZ VILLORA, quien expresa el parecer del tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que han quedado transcritos con anterioridad, salvo los párrafos tercero, quinto y sexto que quedan como sigue: Los pagos parciales ascienden a 1.320 euros cuando en realidad debían haberse abonado 2.800, por lo que la cantidad debida entre enero de 2.013 y julio de 2.013 es de 1.480 euros.

Romualdo , con pleno conocimiento de su obligación de pagar tales cantidades, dejó de pagar la pensión de alimentos correspondiente al mes de febrero de 2.014 y dejó de pagar parcialmente la de noviembre de 2.013 (efectuó un ingreso de 200 euros).

La suma total debida entre enero de 2.013 y marzo de 2.015 asciende a 1680 euros más intereses legales y actualizaciones conforme al IPC.

Fundamentos

PRIMERO.- Señala la Defensa de Romualdo , como antecedentes, que el Ministerio Fiscal excluyó expresamente de los hechos recogidos en su escrito de calificación provisional y de la responsabilidad civil la prestación de 100 euros a favor de la denunciante que se fijó mediante Sentencia de 13 de diciembre de 2010, al margen de la pensión de alimentos en favor de las hijas menores, pese a lo cual la Sentencia recoge dicha obligación en sus hechos probados.

Aduce el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio , ex artículos 24 Constitución y 790.2 Lecrim , por cuanto la Sentencia introduce en los hechos, fundamentos y fallo un pronunciamiento relativo a la prestación de 100 euros en favor de denunciante que no habían sido objeto de pretensión por el Ministerio Fiscal ni el escrito de acusación provisional ni en su calificación definitiva, al igual que sucede respecto de la pensión alimenticia del mes de mayo de 2014, incluida en la Sentencia como impagada.

Igualmente se alega la aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal por ser los hechos atípicos, no ser antijurídicos y por error en la valoración de la prueba ex artículo 790.2 de la Lecrim .

Señala la recurrente que yerra la Sentencia por cuanto está perfectamente acreditado que el acusado pagó las mensualidades de febrero y de mayo de 2014, e incluso un exceso de 100 euros en septiembre de 2013.

Alega así que no se han impagado dos meses consecutivos, por cuanto tan solo ha resultado impagado el mes de enero de 2.013, habiéndose realizado pagos parciales los meses de febrero, marzo, abril, junio y julio de 2.013, así como también noviembre de 2.013 de manera que la suma total adeudada (1280 euros) sería inferior al importe de 4 mensualidades impagadas (1.600 euros).

Igualmente, señala que si algún mes no hizo efectiva la pensión fue porque estuvo pagando el comedor o libros de las menores y eso lo descontaba del importe de la pensión, habiendo reconocido expresamente la denunciante que el acusado sí habría abonado los gastos de comedor y otros en el año 2.013.

Asimismo alude la recurrente a que las partes a finales del año 2.012, en el seno de un procedimiento de modificación de medidas, firmaron un convenio regulador en el que pactaban una custodia compartida, si bien finalmente no se ratificó al interesar el acusado la custodia monoparental a su favor, afirmando que los primeros meses del año 2.013 las menores vivían con él y se encontraban atendidas de manera que no existiría antijuridicidad.

A continuación se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, así como error en la valoración de la prueba .

Considera la recurrente que ha habido una inversión de la carga de la prueba, así como que la Juez a quo no ha establecido en los hechos probados que el acusado, pudiendo hacerlo, no haya querido abonar las pensiones alimenticias íntegras.

Subsidiariamente para el caso de condena, se alega vulneración del artículo 24 de la Constitución por falta de motivación de la pena impuesta y vulneración del principio de proporcionalidad pues si bien no se alegaron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se aprecia que existen dilaciones indebidas, considerando además que la escasa gravedad de los hechos determina que resultaría procedente una pena de multa en la extensión mínima y no la pena de prisión.

Igualmente para el caso de mantenimiento de la condena se alega la infracción de los artículos 116 , 110 y 123 del Código Penal por considerar que la Sentencia determina erróneamente la cantidad a pagar que ascendería a la suma de 2.330 euros en lugar de los 3.730 que recoge la Sentencia, habiendo por otro lado interesado el Ministerio Fiscal que la indemnización fuera de 1.580 euros por lo que la Juez se habría excedido en la suma fijada.

Añade la recurrente que no procedería cantidad alguna correspondiente a los meses de noviembre de 2013, febrero de 2014 y, en su caso, mayo de 2014 por cuanto los 50 euros correspondientes al mes de noviembre de 2013 ya se encuentran contabilizados en los 1.280 euros reclamados inicialmente por el Ministerio Fiscal y respecto de los meses de febrero y mayo de 2014 ya fueron abonados.

Finalmente, se señala que ambas partes reconocieron en el juicio haber alcanzado un acuerdo en el mes de octubre de 2017 en el procedimiento de ejecución civil de reclamación de la pensión por alimentos y de pensión compensatoria, acuerdo ratificado por medio de Auto de 3 de octubre de 2017.

En mérito a lo anterior, termina por suplicar la parte recurrente que se dicte Sentencia absolviendo a Romualdo del delito por el que ha sido condenado, o de forma subsidiaria se le imponga la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 2 euros, absolviéndole del pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil o fijan do en su caso una cuantía de 1.280 euros.

Frente a lo anterior, el Ministerio Fiscal impugna el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos jurídicos.

En relación con las alegaciones primera y segunda del recurso, señala el Ministerio Fiscal que en el acto del juicio la acusación incluyó las sumas adeudadas hasta marzo de 2.015 conforme expone la Sentencia a la vista de las alegaciones realizadas por la Defensa al inicio de la sesiones del juicio oral.

En cuanto a las alegaciones tercera y cuarta del recurso, el Ministerio Fiscal se remite a lo razonado en la Sentencia en sus Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto no considerando acreditadas las manifestaciones del recurrente en cuanto a la convivencia con las menores o la atención de otros pagos.

Igualmente se impugna el recurso en cuanto a la fundamentación sobre la pena de prisión y su extensión.



SEGUNDO .- Centrado en estos términos el objeto del presente recurso, hemos de analizar las distintas alegaciones del recurrente.

Por lo que respecta a la pretendida vulneración del principio acusatorio al haber introducido la Sentencia en los hechos, fundamentos y fallo un pronunciamiento relativo a la prestación de 100 euros en favor de denunciante que no habían sido objeto de pretensión por el Ministerio Fiscal ni el escrito de acusación provisional ni en su calificación definitiva, al igual que sucede respecto de la pensión alimenticia del mes de mayo de 2014 incluida en la Sentencia como impagada, no puede ser atendida.

Así, si bien es cierto que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se alude a la pensión compensatoria por importe de 100 euros mensuales a cargo de la denunciante establecida por la Sentencia de 13 de diciembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 por la que se ratificaba el convenio regulador de 25 de junio de 2010, ninguna trascendencia tiene que aparezca incorporada tal obligación entre los hechos probados de la Sentencia, pues de la lectura de la misma y de sus propios razonamientos se desprende, bien a las claras, que la condena lo es por el impago de la pensión de 200 euros por cada una de las hijas menores impuesta por dicha Sentencia y por la posterior de 10 de julio de 2.013 por la que se reduce el importe de dicha pensión a 125 euros por hija.

En cuanto a la pensión de mayo de 2.014 como señala el Ministerio Fiscal en la impugnación del recurso en el acto del juicio se interesó que se incluyeran las cantidades adeudadas hasta marzo de 2.015, tal y como subraya la Sentencia en su Antecedente de Hecho Segundo.

Efectivamente, tras el visionado del acto del juicio, cabe concluir que el Ministerio Fiscal ante las dudas suscitadas por la denunciante en cuanto a impagos posteriores de la pensión, señaló que el objeto de esta litis debía limitarse al periodo comprendido hasta el mes de marzo de 2.015, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de posteriores denuncias.

Tampoco la aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal por ser los hechos atípicos, no ser antijurídicos y por error en la valoración de la prueba ex artículo 790.2 de la Lecrim , puede ser atendida.

La Sentencia recoge en los hechos probados las resoluciones judiciales en cuya virtud venía obligado el acusado al pago de la pensión alimenticia en favor de las dos hijas menores en la suma total de 400 euros hasta julio de 2013 y de 250 euros por ambas menores desde dicha fecha, no discutiéndose este extremo por parte de la Defensa, más allá de la anterior alegación en cuanto a la indebida incorporación de la obligación de pago de la pensión compensatoria.

Igualmente se considera probado que el acusado dejó de abonar la pensión correspondiente al mes de enero de 2.013 y sólo efectuó pagos parciales entre los meses de febrero y julio de 2.013, en concreto, 150 euros en febrero; 180 en marzo; en abril 200; 420 en mayo; 250 en junio y 120 en julio, cifrando el total adeudado entre enero y julio de 2013 en la suma de 2.180 euros.

Al propio tiempo se declara probado que dejó de pagar la pensión de alimentos en febrero y mayo de 2.014; y la suma de 300 euros correspondiente a noviembre de 2013 al haber ingresado tan solo 200 euros.

El apelante reconoce los impagos recogidos en la Sentencia, con la excepción del mes de mayo de 2.014 que manifiesta haber sido pagado y señala que en el mes de septiembre de 2013 pagó 100 euros de más.

La Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo señala que '...al inicio de las sesiones del juicio, el letrado de la defensa presentó nueva documental dirigida a acreditar ciertos pagos de la pensión por alimentos por su defendido, en concreto se aportaron recibos desde septiembre de 2.013 a marzo de 2015', igualmente recoge las manifestaciones del acusado de que conocía la obligación del pago de la pensión, que pese a ello no pagó el mes de enero de 2013 y que los meses sucesivos pagó menos cantidad de la debida.

Por lo que respecta a la declaración del acusado, reseña la Sentencia que el mismo aduce como motivo para exculparse del pago del total de la pensión el haber tenido consigo a las niñas durante tres o cuatro meses así como que afrontó el pago del comedor o libros que descontaba del importe de la pensión.

En cuanto a la declaración de la denunciante, la Sentencia recoge la ratificación de Azucena y su manifestación de que el acusado 'se tomaba la justicia por su mano' e ingresaba cantidades parciales, que no es cierto que le dejara a Romualdo a las niñas durante unos cuatro meses pese a haber firmado inicialmente un acuerdo que finalmente no llegó a ratificar.

Manifestó igualmente la testigo que ante el Juzgado de Instrucción 1 de DIRECCION000 él reconoció una deuda de 1.700 euros.

Pues bien, sobre la base de ambas declaraciones y valorando igualmente la prueba documental, señala la Sentencia que '... el acusado sólo en relación a los primeros impagos alegó que tuvo consigo a las niñas durante unos cuatro meses y que por eso no pagó. Dicha alegación no fue probada por el acusado y la propia testigo negó tal extremo. Igualmente, de manera genérica, se excusó el acusado al decir que a veces pagaba el comedor del colegio o libros...y que por eso descontaba cantidades de la pensión. De nuevo tales alegaciones no fueron probadas... el acusado no acreditó, por tanto, una insuficiencia de recursos para hacer frente al pago de la pensión y las circunstancias alegadas, que podrían haberle eximido, en su caso, de algún pago puntual, no fueron siquiera acreditadas.

Por tanto, valorando en su conjunto la prueba practicada, no habiéndose acreditado la imposibilidad absoluta de hacer frente al pago de la pensión, pues, de hecho en muchos meses se ha venido abonando de manera íntegra, se estima probada la existencia de recursos suficientes para hacer frente al pago de la misma y, en consecuencia debe dictarse una Sentencia condenatoria, por estimar desvirtuada la presunción de inocencia.' Así las cosas, conviene recordar que, en nuestra función de control de la valoración probatoria efectuada por el órgano de enjuiciamiento, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo107/2017, de fecha 21 de febrero señala que ' En el recurso de apelación (...) el Tribunal que lo resuelve puede rectificar la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados, cuando lo que se alega es infracción de ley penal sustantiva.

También puede revisar la validez y la regularidad de las pruebas y la racionalidad del proceso valorativo, cuando la parte recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia. No le compete, sin embargo, valorar nuevamente unas pruebas cuya práctica no ha presenciado. (...) No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. (...) La existencia de límites en la revisión no quiere decir que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una Sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder, entre otros casos, c uando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión. (...) no es lícito que el Tribunal de apelación proceda a una nueva valoración de las pruebas'.

Extrapolando dicha doctrina al caso que nos ocupa, la Sala considera que la valoración de la prueba que lleva a cabo la Sentencia no puede tacharse de irracional o ilógica.

Sí es cierto que la denunciante reconoció en el acto del juicio que existió un acuerdo privado para la custodia compartida y así se recoge igualmente en la Sentencia de 2013 como argumento para no otorgarla en exclusiva al hoy acusado, pero no es menos cierto que no se ha llegado a probar que, al no haber sido ratificado judicialmente, dicho acuerdo privado de custodia compartida fuera llevado efectivamente a la práctica.

Podría la Defensa haber aportado testigos o incluso propuesto la exploración de las menores para acreditar dicho extremo.

La denunciante lo niega vehementemente en el acto del juicio, no considerando por tanto arbitraria o ilógica la conclusión que alcanza la Juez a quo sobre la falta de prueba de dicho extremo..

No obstante, asiste la razón al recurrente en cuanto a que consta a los folios 244 y 245 el pago de la pensión correspondiente al mes de mayo de 2.014 mediante sendos ingresos los días 8 y 16 por importes respectivos de 100 y 150 euros.

Por lo que respecta a la tipicidad de los hechos la conducta del acusado colma las previsiones típicas del artículo 227 por más que haya ingresado cantidades parciales.

Tampoco puede atenderse la alegación de la Defensa en cuanto a que se haya vulnerado el principio de presunción de inocencia o se haya producido una inversión de la carga de la prueba.

Así, tal y como tiene declarado esta Sala, entre otras, en la Sentencia 593/2018 de 19 de octubre, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo número 185/2001, de fecha 13 de febrero de 2001 : ' de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida '.

Cuando, como sucede en el presente caso, el impago se prolonga en un periodo extenso de tiempo, en ese periodo el deudor ha disfrutado de algún ingreso y, obviamente, ha tenido que atender sus propias necesidades de superviviencia, la mera alegación de la incapacidad para el pago no resulta suficiente para considerar inexigible una conducta distinta.

También decíamos en dicha Sentencia que 'La acreditación de una situación de inexigibilidad de otra conducta le incumbía al propio inculpado, sin que esto suponga una inversión de la carga probatoria que determina constitucionalmente el proceso penal ( STC 9/2004). Recordemos que tradicionalmente la Sala II del Tribunal Supremo (así. STS 29.11.1999, núm. 1691/1999, rec. 169/1999 ) ha señalado que los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora (y han de referirse al momento de los hechos STS Sala II 18.11.1999 ). Sobre todo se si pretende que se aprecie de una manera plena, sin que la defensa nos aporte elementos suficientes para estimarla asi STS 336/2009, de 2 de abril , FJ único (A. 2009 4151): 'corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error [de prohibición], y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto (...)' Por su parte el TC ha señalado que la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega ( STC 209/1999, de 29 noviembre , FJ 2.) y que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, tambien que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes, y cuyo control en esta sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( STC 5/2010, de 7 de abril , FJ 7. En sentido similar: SSTC 211/1992, de 30 de noviembre , FJ 5 ; 133/1994, de 9 de mayo , FJ 4 ; 139/2000, de 29 de mayo , FJ 6 ; 63/2001, de 17 de marzo , FJ 11 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ 5 ; 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 8 ; 142/2012, de 18 de diciembre , FJ 7; y ATC 274/1993, de 13 de septiembre , FJ 2.) Así, razona la Sentencia recurrida en el inciso final del penúltimo párrafo del Fundamento Jurídico Segundo que 'El acusado no acreditó, por tanto, una insuficiencia de recursos para hacer frente al pago de la pensión y de las circunstancias alegadas, que podrían haberle eximido, en su caso, de algún pago puntual, no fueron siquiera acreditadas.' Así las cosas, la conducta de Romualdo colmaría las previsiones típicas del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, recordando ladoctrina sentada por la STS nº 185/2001 de 13 de febrero , cuando dice queel delito del artículo227 .1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales los siguientes: A) La existencia de una resolución judicial que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario.

B) La conducta omisiva consistente en elimpago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en elimpago ; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Abundando en lo anterior, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en Sentencia 564/2014 de 14 Oct. 2014, rec. 660/2013 conviene recordar que ' la obligación de dar alimentos', que es la que se protege penalmente en el Código Penal, 'es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.° del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia'.

En cuanto al acuerdo alcanzado entre las partes en octubre de 2.017, por importe cercano a los 1.700 euros, no quedó acreditado en el acto del juicio los periodos concretos a los que se refería, ni tampoco si dicha suma fue efectivamente satisfecha por el acusado por lo que debemos estar a la prueba practicada en el acto del juicio.

En cuanto a la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad de la pena al haberse impuesto pena de prisión y no de multa, se deduce que la Juzgadora ha tomado en consideración el tiempo al que se prolonga el impago, criterio razonable teniendo en cuenta además que la denunciante se vio compelida a interponer numerosas denuncias y a instar procedimientos de ejecución en la vía civil para poder atender a las necesidades más perentorias de las menores y que la pensión dejada de pagar debía haber cubierto.

En cuanto a la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas, la misma no fue interesada como reconoce el recurrente, no precisando además el mismo los concretos periodos en los que el procedimiento puede haber estado paralizado por causas imputables al Órgano Judicial por lo que no puedes ser atendida dicha petición.

Por otro lado el examen de los autos arroja, entre otros extremos, que Azucena presenta denuncia el día 7 de marzo de 2.013 dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 764/2013 por el Juzgado de Instrucción 2 de Torrente, ratificándose la denuncia el día 18 de abril de 2013 y acordándose la averiguación de paradero del investigado; que el 11 de marzo se presenta nueva denuncia, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 1234/2013 por el Juzgado de Instrucción 3 de DIRECCION000 que se inhibe en favor del primero: que el 28 de mayo de 2013 presta declaración como investigado Romualdo . (Folio 56 y ss; que el día 9 de julio de 2013 se presenta nueva denuncia, ratificada el día 17 de septiembre por Azucena ; que el día 9 de abril de 2013 se presenta nueva denuncia; que el día 6 de febrero de 2014 se presenta nueva denuncia, así como los días 9 de abril y 5 de septiembre de 2014, denuncias que dieron lugar a la incoación de las consiguientes diligencias previas y su acumulación a las primeramente incoadas, siendo la conducta renuente al pago del acusado la que motiva la necesidad de aquella de denunciar.

Por otro lado, la pena de prisión se ha impuesto en su mínimo legal por lo que tampoco se aprecia la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad.

Resta finalmente analizar la posible infracción de las disposiciones del Código Penal relativas a la responsabilidad civil.

Como hemos dicho antes, la Sentencia considera probado el impago de la pensión de alimentos de enero de 2.013, así como el pago parcial de las siguientes cantidades en el periodo comprendido de febrero a julio de 2.013.

- 150 en febrero.

- 180 en marzo.

- 200 en abril.

- 420 en mayo - 250 en junio - 120 en julio.

Igualmente considera probado que el acusado dejó de pagar la pensión los meses de febrero y mayo de 2.014, así como que pagó parcialmente la de noviembre de 2.013 pues ingresa 200 euros.

A partir de este relato de hechos, la Juez a quo calcula el importe de las pensiones impagadas en el periodo comprendido entre enero de 2.013 y marzo de 2.015 en la suma de 3.730 euros.

Frente a ello, la parte recurrente reconoce el impago de la pensión correspondiente al mes de enero de 2.013 y pagos parciales de febrero a julio, señala que en el mes de septiembre de 2.013 pagó un exceso de 100 euros, que en noviembre de 2.013 restarían por pagar 50 euros y que en los meses de enero de 2.014 y sucesivos la pensión se pagó íntegramente, cifrando el importe de las pensiones adeudadas en la suma final de 1.280 euros.

Por lo que respecta a los meses de febrero y mayo de 2.014 se aportan con el recurso los recibos acreditativos del pago, no pudiéndose admitir dicha documental pues debió aportarse al acto del juicio, si bien como se dijo antes la pensión correspondiente al mes de mayo de 2014 sí figura como ingresada.

En mérito a lo anterior, resulta efectivamente que la cantidad que venía obligado a pagar en el periodo comprendido desde enero a julio de 2.013 ascendía a la suma de 2.800 euros y sin embargo tan solo pagó 1.320 euros, por lo que adeudaría 1.480 euros.

En cuanto al segundo periodo, desde agosto de 2013 en adelante, de la documental obrante en los autos resulta que restarían por pagar 50 euros correspondientes al mes de noviembre, así como la mensualidad de febrero de 2014, si bien en el mes de septiembre se ingresan 100 euros de más, de manera que la cantidad debida asciende a 200 euros.

No obstante lo anterior, el Ministerio Fiscal limita el importe de lo reclamado a las cantidades que figuran en su escrito de acusación tal y como señala el apelante a la suma de 1.280 euros.



TERCERO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Oliver Ferrer, en nombre y representación de Romualdo , contra la Sentencia 677/2018 de fecha 23 de octubre de 2018, dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Valencia con sede en DIRECCION000 , en el Juicio Oral nº 471/2016, seguido por delito de abandono de familia (impago de pensiones), del que dimana el presente rollo.

Segundo.- REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el pronunciamiento correspondiente al importe de la responsabilidad civil que se limita a la suma de 1.280 euros, más intereses legales del art. 576 y actualizaciones correspondientes al IPC.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, y, con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.