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Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 328/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 281/2021 de 30 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: MOLINA MARIN, JOSEFINA
Nº de sentencia: 328/2021
Núm. Cendoj: 28079370292021100275
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8635
Núm. Roj: SAP M 8635:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
audienciaprovincial_sec29@madrid.org
M
37051530
En Madrid, a 30 de junio de 2021
Antecedentes
La Acusación Particular igualmente calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 en relación con el artículo 250.1.2º y 5º, todos del Código Penal, reputando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de prisión de cuatro años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas incluidas las de la Acusación Particular, y en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a la Embajada de la India, en la cantidad de 99.845€, por las cantidades indebidamente apropiadas, al no haberse encontrado 109 recibos de los indebidamente apropiados, con los intereses de demora del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Hechos
De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:
La acusada Agueda prestó sus servicios como administrativa para la Embajada de la India en España, desde al menos septiembre de 2007 hasta su despido el 14.10.2019, y en distintos periodos comprendidos entre marzo de 2010 y mayo de 2013 atendía en la ventanilla del mostrador consular de la embajada, cuando su compañera D.ª Josefina estaba de vacaciones, y desde esa última fecha hasta octubre de 2018, la acusada pasó a ocupar el puesto de la ventanilla.
Las funciones que tenía la acusada al frente de la ventanilla consular, consistían en recibir las solicitudes de servicios consulares tales como declaraciones juradas, poder notarial, duplicados de pasaportes, registro de nacimiento, etc..., tramitándolas mediante su introducción en la aplicación informática establecida (CIS), que generaba un recibo por el importe de la tasa establecida, que la acusada cobraba en metálico al solicitante y depositaba ese dinero en la caja registradora de la ventanilla a la que solo ella tenía acceso, entregando a éste una copia como justificante del pago, y el recibo se adjuntaba a las respectivas solicitudes que se entregaban a los distintos departamentos, que solo las procesaban si iban acompañadas del recibo pertinente.
Al finalizar el servicio de atención al público, sobre las 13:00 horas, contaba el dinero y lo guardaba en un sobre, y se imprimía el
La acusada, guiada por el propósito de incrementar su salario de forma ilícita, y siendo conocedora de que en el ordenador del programa CIS, la cancelación de los recibos que a veces se producía por errores sobre datos personales o importes, no generaba ningún reporte informático, (se archivaban físicamente en una carpeta con el motivo de la cancelación, a disposición de cualquier oficial, al que se le había informado de la devolución del importe), y que, por tanto, resultaba imposible consultar las cancelaciones a través del sistema, que solo resultaba accesible desde el Ministerio de Asuntos Exteriores de la India en Nueva Delhi, a lo largo de los años y desde su puesto de encargada de la ventanilla de la Embajada, utilizando su código de identificación o Login nº NUM002, hizo desaparecer un número indeterminado de las entradas de solicitudes de los estados diarios de los servicios consulares y de pasaporte, pese a que habían sido cobradas en efectivo por ella las tasas correspondientes contra los recibos oficiales, y prestado el servicio, cancelando en el sistema informático los respectivos recibos, apoderándose así, durante el tiempo que estuvo en ventanilla, de pequeñas cantidades correspondientes a las tasas abonadas por los ciudadanos por los servicios que solicitaban a la Embajada, cuyo importe no ha sido suficientemente acreditado, pero que en todo caso se estima superior a los 400€ y que no sobrepasaría los 50.000€.
Fundamentos
Los anteriores hechos que se han declarado probados, tienen su apoyo en la apreciación crítica y lógica realizada por este Tribunal de las plurales pruebas practicadas en el acto del juicio, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, consistentes en la declaración de la acusada, en la testificales de D. Valeriano, en su calidad de Jefe de la Cancillería y encargado de la administración de la Embajada de la India; D. Jose Augusto, contable de la Embajada; y D.ª Josefina, compañera de la acusada y la que descubrió la defraudación a la vuelta de las vacaciones estivales de 2018; así como de la abundante documental unida a las actuaciones y las dos carpetas anexas que contienen todos los recibos supuestamente cancelados por la acusada.
El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo, como más adelante se explicará.
Si bien la acusada ha negado haberse apropiado de las sumas que se le reclaman, en esencia, no cuestiona la dinámica de trabajo que describen las acusaciones y que le permitió cometer los hechos (recibía el dinero en efectivo en ventanilla y lo tenía que guardar en la caja registradora y al finalizar la jornada entregarlo contado a su compañera Josefina o al oficial Consular), ni tampoco que cuando en octubre de 2018 se descubrió que se habían prestado servicios por la embajada cuyas solicitudes habían sido eliminadas de los listados diarios, ella asumió que esas anomalías eran de su responsabilidad, y procedió al pago del descubierto por importe de 3219€, si bien alegando que fue por temor a que la despidieran.
En concreto, la
Explicó que desempeñaba el puesto de administrativa en la sección consular, y siempre trabajó junto a su compañera Josefina, siendo ésta la responsable de la sección consular. Reconoció que estaba en la ventanilla de cara al público, y aunque alegó que eran dos las que se encontraban en ventanilla, no identificó a la otra persona, y describió su tarea diaria: Recibía las solicitudes de las personas, y cobraba, siempre en efectivo, las tasas para recibir esa documentación (visados, pasaportes, duplicados, certificados de nacimiento, poderes notariales, declaraciones juradas...): Introducía la solicitud en la aplicación informática, emitiéndose el correspondiente recibo, se tramitaba la solicitud y se contabilizaba el dinero que recibía, y al cerrar la ventanilla al final del día, se lo entregaba a Josefina o al Oficial Consular.
Señaló que Josefina hacía una lista contrastando el dinero recibido con los recibos emitidos, y esta era revisada por el Oficial Consular y por el contable que era el que depositaba el dinero en el banco.
Explicó que la caja fuerte estaba abierta desde las 8 de la mañana hasta la hora de cierre, y todas tenían la clave de la caja fuerte y podían abrirla ( Josefina, Rafaela -otra compañera- y ella), pues dentro también había material para trabajar.
Según ella, todos tenían conocimiento de los login de las demás, incluso el Oficial Consultor y el Contable, reconociendo que el login NUM002 era el que ella tenía asignado, y con él no tenía permiso para cancelar, e incluso que en el mostrador consular podía estar usado por varias personas que trabajaran al mismo tiempo, pues no había incompatibilidad (lo que, como veremos, ha sido negado por los testigos).
Insistió en que el código de identidad y la contraseña solo les permitía acceder a los trámites de pasaportes, visados y servicios consulares para lo que tenían permiso del gobierno de la India, pero no al sistema informático, y para cancelar tenía que comunicarlo a Josefina o al Oficial o Contable. A ella le enseñó Josefina, pues tenían que saber de todo e incluso podían trabajar simultáneamente en la misma cuenta, lo que era normal durante el verano cuando subía mucho el trabajo.
Negó, -contradiciendo su declaración judicial (f. 145)-, haber utilizado el código de identidad ni contraseña del Contable, Leon, justificando tal contradicción en que cuando fue a declarar al Juzgado de Instrucción se encontraba con ansiolíticos y no recordaba lo que dijo, si bien reconoció que Josefina le enseñó a utilizar las cuentas de Leon, pero no la utilizó porque no tenía permiso.
Aclaró que en la Embajada siempre ha habido irregularidades que eran admitidas por Josefina y por el contable, y a veces, al finalizar la jornada, se tenían que cancelar algunos comprobantes de pago, al detectarse errores, pero que siempre se participaba al oficial, y esas cancelaciones se llevaban en una carpeta que quedaba a disposición del Oficial Contable, donde se justificaba porque se cancelaba, y podía cotejarlas con la caja diaria.
Negó igualmente que ella hubiera evitado la inclusión en los asientos contables de recibos, aunque si conocía que el sistema de cancelación tenía puntos sensibles, pero desconocía que no dejara huella, y ella debía comunicarlo por si venían los auditores y preguntaban por el número de cancelaciones. Y afirmó que solo era posible acceder al sistema de cancelación a través del Ministerio de Asuntos Exteriores en la India, que ni siquiera el encargado podía acceder.
Reconoció que ella manejaba dinero, lo contaba, lo metía en un sobre y lo entregaba a D.ª Josefina porque era su responsabilidad, y si no podía lo depositaba en el caja fuerte, siendo Josefina la que, al final de la tarde, imprimía las cuentas, revisaba y las subía al contable, que recibía diariamente el dinero. Aclarando que, aunque Josefina era la encargada de trasladar el dinero, tanto Rafaela como ella lo habían hecho alguna vez.
En relación al dato de que la mayoría de las cancelaciones se hubieran realizado durante las vacaciones de Josefina y que por eso solo las podía haber hecho ella, señaló que también podía el oficial consultor y el de pasaportes, que ella nunca estaba sola, siempre tenía que haber un oficial.
Insistió en negar haberse apropiado del dinero que se le reclama, y en relación a haber asumido el pago de más de tres mil euros, aclaró que lo hizo bajo presión porque temía que la echaran del trabajo, lo que finalmente ocurrió, al ser despedida el 14.10.2019, firmando no conforme (no consta que recurriera el despido en la Jurisdicción social).
Señaló que actualmente se encuentra en situación vulnerable, siendo ayudada por Cruz Roja y Cáritas.
La versión ofrecida por la acusada, como hemos adelantado, ha quedado desvirtuada por las testificales y prueba documental practicada en el plenario:
Sr. Valeriano, Jefe de la Cancillería, encargado de la administración, bajo cuya responsabilidad se encuentran todos los trabajadores de la embajada, y tiene conocimiento de lo que hace cada uno.
Explicó que cuando llegó a la Embajada en mayo de 2019, fue informado de los hechos, encargando la investigación a Jose Augusto, comprobando uno a uno los recibos bajo su supervisión, descubriendo las discordancias entre el dinero que entraba con la documentación emitida.
Afirmó que el puesto que tenía asignado D.ª Agueda en la Embajada, conllevaba la responsabilidad de recoger el efectivo que se entregaba en ventanilla, 'tenía la llave para recoger el efectivo' (se refiere a la caja que hay en la ventanilla), siendo ella la única que tenía acceso a la caja, y todo ocurrió cuando la acusada trabajaba en la ventanilla, y siendo ella la encargada de la caja.
Reconoció y ratificó los dos Memorandon que obran a los f. 26 y siguientes y su traducción al 34 de fecha 10.10.2018; a los f. 47 y siguientes y su traducción f. 79 y siguientes, así como la carta de despido de la acusada de 7.08.2019 rubricada por el testigo (f. 113 y 114). Igualmente reconoció el escrito de 3.02. 2020 (f. 132) remitido al Juzgado, en el que identifica a D. Jose Augusto, Agregado de la Embajada encargado de la administración como la persona que realizó el informe contable sobre las cantidades apropiadas, así como a los distintos oficiales de la Embajada que se encargaron de verificar el importe en caja por tasas y el registro informático de la solicitud que originaba la misma, durante el periodo de 2010 a 2018, sin que ninguno estuviera en España, bien por tener otros destinos, o por haberse jubilado. Y finalmente reconoció el certificado emitido el 7.10.2020 (f. 238), en el que acredita que la Sra. Agueda era la encargada de la 'ventanilla única' o mostrador consular en todas las fechas en las que se produjeron las apropiaciones, aportando como Anexo 2, los periodos de vacaciones y de baja correspondientes a la acusada (f. 269), así como la suma que se calculó defraudada por importe de 112.823€.
Recordó que en diciembre se llevaron al Juzgado de Instrucción dos tomos documentales con los recibos originales, y que él como jefe de la Cancillería ha supervisado personalmente todo el trabajo de investigación aportado en la causa, y asegura como jefe de la Cancillería que todos los documentos fueron cancelados por la Sra. Agueda y no por otra persona: Se han analizado uno por uno todos los recibos, euro por euro, separándose todas las cancelaciones justificadas de las no justificadas y para esa investigación ha estado en comunicación con el Ministerio de Asuntos Exteriores. La embajada comprobó el resto de las cancelaciones generadas entre 2010 y 2018, existiendo algunas cancelaciones justificadas que se limitaban al periodo vacacional o de baja de la Sra. Agueda, porque cuando no estaba ella, todas las cancelaciones eran verdaderas. Insistió en que el dinero que se abonaba por los clientes se depositaba en su caja de ventanilla (asignada al puesto de la acusada), y al final del día ella prepara el listado de los expedientes que se han tramitado y del dinero recaudado y se entrega a otra persona autorizada, y esa otra persona se la lleva al contable. El depósito en la caja fuerte lo hacía su contable. Desde marzo 2010 hasta septiembre de 2018, quién tenía acceso y disponibilidad a la caja fuerte, solo era el contable, y la acusada solo de su caja de ventanilla. Aclaró que cada tres años se va renovando el personal, siendo el último D. Jose Augusto, que también se incorporó en 2019.
Relató como ellos se encontraron con la discrepancia existente con el dinero que ella recibía en ventanilla, se le pidió explicación y no la dio, comprobando que ella iba al sistema y hacía cancelaciones de lo que recibía, que ellos no podían comprobar porque no tenían acceso al sistema, necesitando hablar con su Ministerio para poder acceder al sistema y poder comprobarlo. Observaron que cuando la acusada estaba de vacaciones no se produjo ninguna irregularidad, y cuando ella estaba en el mostrador se producían éstas, y además ella firmaba los recibos de haber recibido el dinero.
Afirmó que la acusada tenía código para entrar y hacer cancelaciones de recibos consulares, que, además, se han verificado informáticamente, y para las cancelaciones de pasaportes, para lo que no estaba autorizada, usó el Login de otra persona que sí lo estaba, lo que se ha comprobado porque está la firma de la acusada.
Insistió en que se ha podido constatar informáticamente el login y contraseña que se ha utilizado en cada una de las cancelaciones: cuando se entra en el sistema aparecía que se había hecho el ingreso y que ella lo cancelaba; tenía código de acceso para los recibos consulares, no así para los pasaportes, utilizando la identidad de otra persona autorizada, que no estaba ese día que se accede para cancelar. Además, aclaró que el sistema no permite intercambiarse y utilizar de forma simultánea el login de otro, pues cada uno tiene su clave de acceso y conoce lo que se les permite hacer.
D. Jose Augusto, el contable de la Embajada manifestó que él se incorporó en febrero de 2019, siendo informado por el Sr. Valeriano de las irregularidades descubiertas entre 2010 y 2018 con relación a la acusada, porque ya se estaban investigando, encargándole de la investigación contable, de los recibos cancelados desde 2010 hasta 2018. Fruto de esa investigación, en la que separaron todas las aplicaciones, todas las listas de cancelaciones, comprobaron que no todo el dinero que recibía lo depositaba, y realizaron unos listados que enseñaron a la acusada, y se acompañaron a la denuncia.
Refirió que la acusada recibía el dinero de los clientes, y lo depositaba en la caja a la que solo ella tenía acceso, y a las 13 horas se lo daba a Dª Josefina que lo contaba y dejaba en la caja fuerte, de la que nunca ha faltaba dinero. Ellos reciben el dinero, se comprobaba que coincidía con el total del listado, pero no se daba el listado de cancelaciones diarias.
Explicó que la acusada tenía la misma categoría laboral que D.ª Josefina, por lo que cuando ésta última estaba de vacaciones, la acusada hacía todo el proceso: ella hacía el recibo que le ha dado al cliente que paga el servicio, otro recibo se queda con el formulario, y ese recibo después aparece cancelado por ella misma, poniendo algún error como el nombre mal escrito, o una cantidad de euros incorrecta, y eso le daba la opción de cancelar el recibo utilizando su propia identificación y de la Sra. Josefina, porque la acusada no podía hacer todas las cancelaciones, cancelaciones que no estaban justificadas.
Aclaró que él no hizo los listados que consta a los f. 26 a 40, sí los realizados a partir de la pág. 47. Él se encargó de recopilar los recibos desde 2010, todo lo que había en el sistema lo han recuperado. Se corresponden con cancelaciones realizadas por la Sr. Rafael, entre 2010 y 2018. Cotejaron los archivos de papel con los informáticos, fueron por el sistema y por los papeles: Se constató que pese a la cancelación los servicios consulares se prestaron, y que el dinero que recibía D.ª Agueda no se depositó en la caja. Y todo ese estudio se ha hecho en coordinación con el Ministerio de Asuntos Exteriores.
Aseguró que D.ª Josefina no realizaba su trabajo conjuntamente con la acusada, siendo ésta última la única encargada que estaba en el mostrador, y nadie tenía la llave para abrir la caja de la ventanilla, solo ella. Y una vez se cerraba a las 13 horas la caja diaria, se entregaba el dinero a D.ª Josefina, acompañado de un listado diario con los servicios solicitados y el dinero que se había abonado, que tenían que coincidir, y se metía en la caja fuerte hasta que lo entregaban al contable, y nunca ha faltado dinero del depositado en la caja fuerte. Los listados eran incorrectos y por eso coincidía el listado con el dinero que entregaba.
Señaló que las cancelaciones se hacían unas informáticas y otras por papel, y el listado de servicios consulares, el dinero recaudado y las cancelaciones, se comprobaba al día a día con los sistemas que existían, y el contable le daba el visto bueno. Antes de estos hechos no se podían comprobar en el sistema las cancelaciones, y desde 2018 se pude ver también a través.
Reconoció que constan también cancelaciones erróneas realizadas por otra persona, pero insistió en que cada persona tiene su clave de acceso y sus autorizaciones.
D.ª Josefina: refirió que trabajaba con la acusada, las dos son administrativas y estaban en la sección consular. La testigo no era su superior, y hacían el mismo trabajo, pero era Agueda la que estaba en ventanilla de cara al público.
Explicó las funciones que desempeñaba la persona en ventanilla: recibía la solicitud, cobra la tasa, genera el recibo, uno se le entrega al solicitante y otro se adjunta con las solicitudes y se pasan a cada departamento, al final del día prepara un listado con el dinero recaudado y se pasa a la sección, se comprueba luego que el listado coincide con el dinero entregado, y se pasa a contabilidad. Las solicitudes las coge cada departamento y las procesa si tiene recibo.
Se contrastaba el listado con el dinero, porque el listado lleva un importe de su valor, y coincidía con el recaudado y entregado. No se contrasta con los recibos que quedaban unidos a las solicitudes entregadas para su tramitación a cada departamento. El dinero se lo entregaba a ella y ella al contable.
Había una caja registradora en la entrada que solo tiene acceso la persona que está en ventanilla, y al final del día el dinero se guardaba en la caja fuerte, que era el que coincidía con el listado. A la caja fuerte tenía acceso las demás compañeras y el oficial.
Relató cómo descubrió los hechos: cuando volvió de vacaciones en septiembre 2018, hubo un problema con el registro consular (que no es el de entrada donde se generan los recibos), ese registro está informatizado y se borraron datos, y entonces ella cogió el registro de entrada para poder copiar y pegar los datos que faltaban, comprobando que varios archivos habían sido eliminados, hizo un listado de recibos que faltaban (bastantes), y buscó las aplicaciones físicas que faltaban, esas estaban con sus correspondientes recibos y los servicios se habían prestado y entregado a los solicitantes. Entonces fue a consultar los listados que en su día se pasaron, esas solicitudes no aparecían en esos listados y por tanto esos recibos no se habían ingresado en las cuentas del consulado, y habló con su compañera Agueda, y le dijo que iba a informar al oficial y que ella diera las explicaciones, ella dijo que no sabía que había pasado. Se dirigió directamente a la acusada porque ella estaba de vacaciones y era la encargada de hacer esos listados y esos recibos, y ella comprobaba el dinero que había entrado. Pensaron incluso que fuera un fallo informático y que los registros se podían haber eliminado, lo que no podía ser porque el recibo estaba físicamente, o también que hubiera sobrado dinero, pero tampoco porque cuadraba el dinero con el listado presentado. Ahí informaron a sus superiores.
Le llamó la atención que no aparecieran en el ordenador, ni tampoco como cancelados en el listado, en ese momento no existía un listado de recibos eliminados, y comprobaron que todos los recibos físicos coincidían con los del listado.
Aclaró que Agueda tenía acceso y posibilidad para hacer esas cancelaciones. Los códigos de usuario los conocían las demás compañeras, aunque el de Agueda no lo conocían porque su usuario no les hacía falta, pero ésta si necesitaba el usuario de la testigo para para el tema de pasaporte cuando ella no estaba.
La testigo reconoció (como la propia acusada) que había un punto ciego del sistema que les impedía ver esas cancelaciones, además de no estar preparado para hacer generar un tipo de cancelaciones, por lo que acudieron al gobierno de la India que ha sustituido el sistema para que genere ese listado.
Posteriormente revisaron toda la situación anterior, empezaron por las vacaciones de 2018 y fueron hacia atrás y así sucesivamente.
La testigo señaló que estuvieron juntas la acusada y ella en primeros años, y al externalizarse los visados, ella pasa a la sección de pasaportes y la testigo pasa a ventanilla. Durante el primer periodo hasta mayo de 2013, Agueda ocupaba su puesto en la ventanilla cuando la testigo estaba de vacaciones, y luego es la acusada la que se ocupa sola de la ventanilla, y solo cuando la acusada estaba de vacaciones ellas ocupaban la ventanilla. Señaló que era la acusada la que estaba ella sola en ventanilla, las demás estaban dentro de su despacho, y era ella la que le comunicaba las cancelaciones, cancelaciones que eran normales o genuinas, desconociendo las otras, pues de haberlas conocido las hubiera comunicado antes al oficial. La cancelación normal o genuina se producía porque ellas se podían confundir, bien al poner datos personales, que el interesado les pedía rectificar, o del servicio solicitado o el importe erróneo, entonces se cancela el recibo en el ordenador, sin que se produjera ningún reporte informático de esa cancelación, pero sí se cancelaba físicamente el recibo en papel, con el motivo explicativo de esa cancelación, y se archiva físicamente en una carpeta a disposición de cualquier oficial que precise consultarlo. Cuando esto sucede se le devuelve el importe, en ese momento y en metálico, y siempre que hay que devolver el importe hay que ponerlo en conocimiento del oficial, si es el mismo importe no hay problema, pero hay que ponerlo en conocimiento del oficial, cualquier cancelación se tenía que hacer el mismo día.
Insistió en que por ventanilla solo se puede pagar por efectivo, aunque también había otro medio de pago por giros postales, en cheques que traía el cartero, pero en ventanilla solo se admitía el pago en efectivo, y por el sistema de giros no han encontrado ninguna cancelación.
Añadió que por estos hechos tanto ella como el resto de las empleadas han sido también investigadas, y aunque todas han tenido que hacer alguna cancelación, cuando han tenido acceso a las cancelaciones de la acusada eran bastante más excesivas a los errores normales, siendo una práctica realizada durante mucho tiempo, que no se descubrió hasta que tuvieron un problema en el sistema que les obligó a contrastar datos de un sistema con otro. La mayoría de las cancelaciones se producían en su ausencia (la de la testigo), pero no se producían cuando la acusada estaba de vacaciones o de baja.
Adujo que todas las cancelaciones, tanto las genuinas como las ficticias tienen un soporte con papel, pero en la genuina el recibo se retira, lo cancelan y archivan en una carpeta, de las otras había un recibo físico unido al servicio prestado, que por ello se prestaba, pero no en la carpeta, y por ello no fue detectado el fraude, pese a que cada 4 o 5 meses la carpeta de cancelaciones físicas se revisaba por oficial o contable, y había auditorías anuales hasta 2018, en las que se cotejaba las cancelaciones físicas, comprobando las carpetas de cancelaciones físicas.
En cuanto a las cancelaciones informáticas de pasaportes, la acusada no tenía autorización para hacerlas, y por eso se le imputa haber utilizado su login. Había dos tipos de cancelaciones, las consulares para las que ella tenía autorización, y las de pasaporte, para las que no tenía y debía utilizar el login de la testigo. Además, la testigo señaló que había comprobado que la acusada también utilizó otra contraseña de otro oficial que ya no estaba en la embajada.
En cuanto a la documental, consta:
-El informe
- El anterior Memorando fue entregado personalmente a la acusada, que firmó el correspondiente recibí (f. 27), a través del cual se le requería para que diera explicaciones sobre el motivo por el que esos importes en efectivo derivados de la prestación de servicios consulares no habían sido ingresados en la cuenta de la Misión, siendo contestado por la acusada mediante escrito de 15.10.2018 (f.33 y su traducción al f. 41), reconociendo que esas irregularidades descritas en el Memorando habían tenido lugar 'bajo mi responsabilidad', así como que 'se cometieron errores durante el desempeño de mi labor', alegando que no era consciente de que las tasas no habían sido recogidas correctamente, y negó haberse apropiado indebidamente de fondos, pero asumiendo el pago de los fondos que faltaban por importe de 3.219€, constando su pago mediante trasferencia el 4.07.2019 (f.44), que en escrito de 5.07.2019 (f. 43 y su traducción al f. 46) reconoció haber ingresado 'en concepto de la deuda con la Embajada de la India', y añadía 'lamento profundamente lo sucedido por la molestia causada al Gobierno de la India, especialmente a la Embajada de la India en España'.
-
En este
- La
La acusada no acudió a la Jurisdicción social para rebatir los motivos de su despido disciplinario.
Y contamos con las
(1) Se incluyen recibos que no se han podido comprobar porque no aparecen, y solo se advierte cuando el Juzgado instructor requirió a la Acusación Particular su aportación, manifestando que un total de 109 recibos no aparecen, siendo su valor de 10.119 (3.729€ de pasaportes, y 6.390€ de servicios consulares), cuando este Tribunal ha contabilizado solo 844 de los 964 que se reclaman, esto es 120 menos.
(2) Se ha afirmado por todos los testigos que ninguna de las cancelaciones fraudulentas se producía cuando la acusada estaba de vacaciones o de baja laboral, constando aportado por la Acusación Particular el cuadro que refleja los periodos de baja y vacaciones de la acusada, f. 269, y haciendo una simple comparativa se aprecia que el 11.09.2012 la acusada no estaba trabajando, y sin embargo, se le imputan un total de 13 cancelaciones fraudulentas; o que estuvo de baja desde el 26.05.2014 hasta el 6.10.2014, y sin embargo se le imputan dos cancelaciones el 18 de junio y el 18 de septiembre. E igualmente consta que la acusada no accedió al puesto de recepcionista ocupando la ventanilla de la Embajada, hasta marzo de 2013, (según declaró la testigo D.ª Josefina fue en mayo), y en cambio se le atribuyen un total de 284 cancelaciones fraudulentas que supuestamente habría realizado desde el 8.03.2010, con anterioridad a su asignación en la ventanilla.
(3) De los recibos aportados como cancelados fraudulentamente por la acusada, cuyos originales debían estar grapados a los distintos expedientes, la mayoría son simples fotocopias, algunas de ellas totalmente ilegibles y resultan inválidos, como las obrantes a los f. 139 y 150 de la Carpeta I.
(4) Hay muchos recibos que aparecen con la nota 'null' (nulos), y por tanto no cobrado, y precisamente en estos, a diferencia de los restantes, no hay ninguna anotación de los empleados de la Embajada que hayan tramitado el servicio que revele que éste se ha prestado, y su número es importante, pues solo en la carpeta II, comenzando por los últimos recibos, aparecen los siguientes recibos numerados en rojo (hay otra numeración a lápiz): NUM003, NUM004 a NUM005, NUM006, NUM007 a NUM008, NUM009 a NUM010, NUM011 a NUM012 (más de 50 recibos y solo el NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016 tienen el sello de entregado), NUM017 a NUM018, NUM019 a NUM020, NUM021 a NUM022, NUM023, NUM024 a NUM025, NUM026 a NUM027, NUM028 a NUM029....
(5) El f. NUM030 (numeración en rojo), contiene un recibo terminado en NUM031 de 24.08.2017 e importe 28€, que no está emitido con el Login de la acusada, NUM002, sino por otro distinto NUM032, que no es de los mencionados por las acusaciones, NUM033 (D.ª Josefina), NUM034 ( Leon), y que igualmente se le imputa a la acusada como recibo cancelado fraudulentamente con el ordinal NUM035 del listado de recibos cancelados de servicios consulares.
(6) En la carpeta I, y referido a recibos de servicios consulares aparece al f. 35 uno que no contiene ningún Login identificador, y se desconoce por qué se le imputa a la acusada.
Y es que, este Tribunal echa en falta que no se hayan aportado, junto a los recibos (la mayoría fotocopias), los listados de los servicios consulares correspondientes a las fechas de los recibos, ni la carpeta de los recibos cancelados en cada uno de los días, para comprobar que no se encontraban incluidos ni en los listados ni en la carpeta de cancelados, y pese a ello el servicio fue prestado.
Además, el Jefe de la Cancillería afirmó en su declaración que saben que esos recibos los canceló la acusada porque aparece su firma en ellos, pero sin embargo esa prueba, de existir, también se ha hurtado a la sala para su valoración y comprobación, no apareciendo la firma de la acusada en ninguno de los recibos ni copias de recibos aportados en las dos carpetas.
A lo que hemos de añadir que tampoco se ha aportado la prueba documental acreditativa del uso por la acusada de los Login correspondientes a su compañera D.ª Josefina, ni al Sr. Leon, para realizar las cancelaciones relativas a pasaportes que no podía hacer a través de su login por no tener autorización, apareciendo en todos los recibos aportados únicamente el login de la acusada.
Y finalmente, también se afirmó que las cancelaciones fraudulentas realizadas con el login de otro empleado, solo lo podía hacer cuando éste último no lo estuviera usando, y sin embargo, no se ha practicado prueba sobre este hecho, existiendo muchas cancelaciones en materia de pasaportes en fechas que no son propias de vacaciones (prácticamente todos los meses).
Pruebas que hubieran sido necesarias, y que debieron complementarse con la pericial contable interesada como diligencia complementaria por el Ministerio Fiscal (f. 720), que si bien fue considerada innecesaria para el trámite de instrucción, pudo haberse solicitado como prueba anticipada para el acto del Juicio oral, sin que, como alegó la Acusación Particular, los listados aportados por dicha parte, de evidente trascendencia probatoria, que al haber sido elaborados por el responsable de contabilidad y firmados por el responsable de la Embajada, puedan equiparse a una prueba pericial objetiva practicada en el juicio oral, fundamentalmente a la vista de las dudas expuestas sobre el rigor de los mismos, habiendo comparecido el contable al acto del juicio como testigo.
Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que en el proceso penal rige como criterio hermenéutico principal, al momento de valorar las pruebas, el principio in dubio pro pero, y no pudiendo establecerse más allá de toda duda razonable, que a través del uso indebido del sistema realizado por la acusada, ésta se haya apropiado de la cantidad reclamada por la Acusación Particular por importe de 99.845€, deberá ser en el trámite de ejecución de sentencia, tras la oportuna prueba pericial contable, donde se determine la cuantía defraudada.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 253.1, 249 y 74 del Código Penal, en redacción dada por LO. 1/2015, de 30 de marzo, sin que podamos aplicar el tipo agravado del art. 250.1.5 del CP, en atención a que el valor de la defraudación supere el umbral de los 50.000€, hecho que no ha resultado suficientemente acreditado, según hemos analizado en el antecedente anterior, merced al principio in dubio pro reo, y a falta de comprobación mediante la correspondiente prueba pericial contable.
Tampoco cabe apreciar el tipo agravado del art. 250.1.2º del CP, que invoca la Acusación Particular, y que consiste en que el hecho se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. Y en el presente caso, respecto del primero de los supuestos, no puede considerarse que el utilizar el Login de otra persona sea equivalente a la firma de ésta, teniendo en cuenta que nuestro sistema proscribe una interpretación extensiva o una aplicación analógica de las normas penales en contra del reo, doctrina que aplicó el Tribunal Supremo para rechazar que las claves bancarias de otro se consideren firma. Y en relación al segundo de los supuestos, la acusada no altera ni modifica los documentos, sino que impide que estos puedan incluirse en los listados diarios, mediante su desaparición física en el sistema informático.
El tipo básico de la apropiación indebida se contempla tras la reforma operada en el Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (con entrada en vigor el 1 de julio del mismo año) en el art. 253.1, a cuyo tenor: '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido' .
La jurisprudencia ha desarrollado en multitud de pronunciamientos los elementos constitutivos del tipo penal de la apropiación indebida, a saber: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título en cuya virtud se haya adquirido la posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa, no agotándose con la mención legal del depósito, la comisión o administración el elenco de títulos con que puede establecerse entre dicho sujeto activo y el objeto material del delito la relación posesoria que constituye el presupuesto normativo del mismo; c) acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga no sólo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron en la posesión, sino también la mutación unilateral de ésta en plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador, y que en el caso del dinero o de cosas fungibles, que deban tener un destino determinado previamente fijado, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica el incumplimiento definitivo de la obligación de dar a la cosa el destino pactado, y d) un elemento subjetivo, indistintamente llamado ánimo de lucro, apropiación o defraudación, o también animus rem sibi habendi, que se resume, en último análisis, en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia, si bien tratándose de dinero, u otros bienes fungibles el ánimo de lucro no es imprescindible, bastando la disposición desviada en perjuicio de su legítimo dueño o destinatario.
En el iter criminis del delito de apropiación indebida se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido.
En cuanto a la consumación, como señala, por ejemplo, la STS de 7 de julio de 2016: 'el momento consumativo del delito de apropiación indebida se produce cuando el sujeto activo incumple de forma definitiva la obligación a la que se comprometió al tiempo de la recepción, o su devolución, teniendo en cuenta que no se castiga el mero retraso en la devolución sino la realización de un acto que suponga una apropiación o, al menos, una negativa a la devolución o negar haberlo recibido.'
En el caso sometido a enjuiciamiento, la acusada hizo suyas cantidades que había cobrado en efectivo en la ventanilla de la Embajada de múltiples clientes, incrementando su propio salario mensual, cuando debía ingresarlas en la cuenta de la Embajada, dándoles un destino distinto al pactado, incurriendo en deslealtad en el cumplimiento del encargo recibido.
Delito de apropiación indebida que se comete en continuidad delictiva, del art. 74.1 del CP, al haber realizado la acusada reiterados hechos en ejecución de un plan delictivo o aprovechando idéntica ocasión, consiguiendo apoderarse del importe de los recibos que anulaba en el sistema informático, haciendo desaparecer de los listados que debían entregarse diariamente los servicios que los habían generado.
Según la jurisprudencia consolidada del Tribunal, los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad temporal.
En el supuesto de autos, de forma reiterada, a lo largo de los años y desde su puesto de encargada de la ventanilla de la Embajada, la acusada ha ido apoderándose de pequeñas cantidades correspondientes a las tasas abonadas por los ciudadanos por los servicios que solicitaban a la Embajada.
Del indicado delito de apropiación indebida es responsable en concepto de autora, art. 28 párrafo primero del Código Penal, Agueda, por su realización voluntaria y material en los términos ya expuestos.
En la realización de dicho delito no han concurrido causas de exención ni circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni han sido alegadas por las partes.
En cuanto a la pena a imponer, la individualización ha de realizarse atendiendo a las circunstancias personales de la acusada y a la mayor o menor gravedad del hechos de conformidad con el art. 66.1.6 del Código Penal. En relación a la primeras, contamos con el certificado de antecedentes penales, que acredita que carece de antecedentes, y por otra parte, solo la manifestación de la acusada, huérfana de prueba, al afirmar estar en situación vulnerable, asistida por Cruz Roja y Cáritas; sin embargo es un hecho notorio que desde la fecha de su despido tiene dos años de percepción del subsidio por desempleo, constando además que designó un procurador particular, y que aunque ha estado asistida por letrada del turno de oficio, no consta que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Y respecto de la segunda, ponderando el importe defraudado, que supera ampliamente los 400 euros, la deslealtad de la relación laboral, y la considerable gravedad del trastorno producido a la Embajada de la India en Madrid, se estima ponderada la pena de un año y diez meses de prisión, que se encuentra en la mitad superior por mor de la continuidad delictiva del art. 74.1 del CP, pero en la franja inferior, sin ser la mínima, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
Que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 116 y 109 del Código Penal, cantidad que habrá de cuantificarse en ejecución de sentencia, mediante la correspondiente prueba pericial contable, en los términos expuestos por el Ministerio Fiscal al f. 720 de las actuaciones, si bien el perito deberá contrastar la lista de los recibos cancelados de servicios consulares y de servicios de pasaporte que se aportaron como Anexo I con el escrito de acusación (f. 240 a 2679, y demás documentación aportada), con el listado diario de recepción de solicitudes y tasas recibidas que diariamente al finalizar la jornada presentaba la acusada, en el que se había hecho desparecer el abono del recibo correspondiente, para lo cual deberá requerirse a la Embajada a fin de que con carácter previo a la práctica de la pericial facilite al perito tales listados referidos a los concretos días en que se cancelaron los recibos cuyo importe se reclama, con las salvedades ya advertidas en el apartado primero de los Fundamentos de esta resolución.
Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito, artículo 123 del Código Penal. Dentro de dicha condena han de incluirse las correspondientes a la acusación particular, dado que su actuación ha sido decisiva para el desarrollo de la causa, sin que pueda calificarse de perturbadora, inútil o que merezca el calificativo de temeraria o contraría a la buena fe.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fallo
Que debemos
En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a la Embajada de la India en Madrid en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, conforme al Fundamento de Derecho Sexto, por las cantidades apropiadas, sin que pueda exceder de 50.000€, y a la que deberá restarse la cantidad ya abonada de 3.219€.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro del término de los diez días siguientes a la notificación, periodo en el que se hallaran las actuaciones en Secretaría a disposición de las partes.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.