Sentencia Penal Nº 329/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 704/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: FJM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000704/2016

NIG: 3802641220160000690

Resolución:Sentencia 000329/2016

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000093/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Encausado Maximino Mercedes Carolina Martin Escobar Elena Gonzalez Gonzalez

Apelante Alicia Soledad Suarez Cruz Antonia Betancor Socas

SENTENCIA

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE.

D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS/AS:

Dº José Félix MOTA BELLO

Dª Lucía MACHADO MACHADO

En Santa Cruz de Tenerife a 15 de septiembre de 2016

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación 704/2016 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Ocho de S/C de Tenerife en el Juicio Rápido 93/2016, habiendo sido partes, como apelante, Dª Alicia , y como apelado, Dº Maximino , representados y asistidos por los profesionales identificados en el encabezamiento, con intervención de Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO Por el Juzgado de lo Penal nº Ocho de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Ràpido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 4 de mayo de 2016 , cuyo FALLO es del siguiente tenor literal: 'Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Maximino por el delito de quebrantamiento de de condena previsto en artículo 468.2 C.P ., por los que venía siendo acusado en el seno de las presentes actuaciones. Declarando las costas de oficio'.-

La misma recoge como HECHOS PROBADOS los siguientes :'Se considera terminantemente probado y así expresamente se declara que Maximino con DNI NUM000 , es mayor de edad y ha sido condenado por sentencia firme de 11 de octubre de 2013 como autor de un delito de maltrato habitual en ámbito de la violencia de género a las penas, entre otras, de 8 meses de prisión, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio con Dª Alicia por tiempo de 6 años. Esta condena de prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio con su ex pareja Dª Alicia , está ya liquidada y dimana de la sentencia firme arriba indicada dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife (P.A. 324/2013- Ejecutoria 626/2013).

Igualmente consta acreditado que por sentencia firme de 20 de junio de 2014 ha resultado condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 14 meses de multa.

Se reputa probado que sobre las 19:45 h del dia 10 de marzo de 2016, Dª Alicia se encontraba en el interior del supermercado Hiperdino de La Orotava. Lugar al que acudió D. Maximino , si bien al percatarse de la presencia de Dª. Alicia , abandonó el lugar. Sin que se haya podido esclarecer que D. Maximino haya apuntado con el dedo (simulando una pistola) a Dª. Alicia . Ni tampoco que le haya proferido que la iba a matar.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Alicia , mediante escrito de 12 de mayo, el cual una vez admitido y conferido el traslado a las demás partes, sería impugnado por el denunciado y adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal acordándose por Diligencia de 6 de julio elevarse los autos a este Tribunal.

Una vez tuvo entrada en la Sección de la Audiencia el 8 de julio de 2016 de designó ponente y por resolución de 12 de julio se señaló fecha la deliberación, votación y fallo, correspondiendo la ponencia al ilmo. Sr. Dº Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la representación de la Sra. Alicia , su impugnación planteada frente la sentencia que absuelve al denunciado, el Sr. Maximino , del delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . , al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim al estimar el error en la calificación, puesto que se acusaba por la comisión de un delito de amenazas y se absuelve de quebrantamiento , sin que se pronuncie acerca de las amenazas, así como por error en la valoración de la prueba al considerar la prueba practicada, esencialmente la declaración de la víctima, suficiente para enervar la presunción de inocencia, habiéndose acreditado la comisión de los hechos denunciados y cometidos por el denunciado por dicha testifical que reúnen a su juicio las notas de persistencia, verosimilitud al estar corroborada por el parte médico e incredibilidad subjetiva, y en consecuencia procede dictar una sentencia condenatoria acorde con la pretensión deducida en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

La recurrente no interesa la nulidad de la sentencia, ya sea por el quebrantamiento de normas o garantías de procedimiento, en cuanto que se denuncia la incongruencia omisiva que afectaría al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva ( art. 24C.E .). ya lo sea por falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, según la redacción del art. 790.2 párrafo tercero de la Lecrim dada por Ley 41/2015, en vigor el 6 de diciembre, y que recoge la actual doctrina establecida por el TC y da solución al problema de recurribilidad de sentencias absolutorias.

1º.- En orden a la denunciada incongruencia, si bien es cierto que el fallo sólo se pronuncia por la absolución de uno de los dos delitos impugnados, el quebrantamiento de condena, también lo es que la acusación se formuló por un delito amenazas agravado por el quebrantamiento de pena de alejamiento del art. 171.4 y 5 último inciso C.P . y los razonamientos de la sentencia , en oncreto el segundo de ellos, da adecuada y racional respuesta a la pretensión punitiva planteada, excluyendo la prueba existencia de prueba bastante de tal amenaza, al no reunir la declaración de la víctima las notas que la Jurisprudencia viene reclamando para su adecuada valoración, especialmente la persistencia y credibilidad subjetiva, al existir una clara animadversión, estando además contradicha, en los términos ampliamente examinados, por la testifical depuesta por un testigo imparcial, Dº Maximino , quien personado en la puerta del hiper describe la actitud y comportamiento de ambos, que dista de lo expuesto por la denunciante. Por lo tanto, es claro que ha existido un mero error en la sentencia a omitirse en el fallo la referencia al delito de amenazas, que sí es estudiado y rechazada su concurrencia en la motivación de la sentencia. Lo que se hubiere solventado acudiéndose a un incidente se aclaración.

Precisamente, tiene señalado el TS (entre otras S. Nº 33/2012, de 3 de Febrero de 2012 , con cita de otras varias, sentencia nº 1300/2011 de 23 de noviembre , 27 de mayo de 2011 , la nº 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 ) en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

Se señalaba en dicha Sentencia que: ' Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial 'a quo' tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional. '

En todo caso el TS ha venido exigiendo, a la hora de abordar la incongruencia omisiva denunciada, para que pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.

a) La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;

b) que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

c) que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos. No incluye la omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global.

d) la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

En atención a la doctrina expuesta, y tras la lectura de la muy precisa y argumentada sentencia, tal anulación - que como decimos, no ha sido interesada- no puede prosperar, pues sin duda alguna en la sentencia se le da respuesta cabal a todas las cuestiones planteadas, pudiendo ser aclarada y el fallo integrado en esta sede, al no causar indefensión alguna.

2º.- Respecto de la pretensión de condena sobre la base de un error en la valoración de la prueba, tal pretensión, tal y como es deducida por la Acusación Particular, y se adhiere el Ministerio Fiscal sin mayor comentario, con base al mero error en la valoración de la prueba, no puede prosperar en esta instancia, pues consolidada doctrina del TC, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio y STC 191/2014, de 17 de noviembre ),FFJJ 10 y 11), asumida igualmente por el TS ( vid S. nº 998/2011, de 29 de septiembre , Fjco 7º, así como por las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero , que limitan la facultad revisora a errores de subsunción ), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa, señala que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además que dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, y en relación con el derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria. Así las STC 184/2009 de 7 de Septiembre y la 45/2011 de 11 de Abril , advierten que cuando el órgano ad quem ' ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , 10 de Marzo de 2009, caso Igual Coll c. España & 27), y aunque ciertamente la última sentencia citada de TC ( 45/2011 ) se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas ( vid Sentencia 153/2011, de 17 de octubre de 2011 ,BOE núm. 275, de 15 de noviembre de 2011).

En virtud del referido criterio constitucional es evidente que el Tribunal de apelación 'no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas'. Y no puede olvidarse la naturaleza vinculante de dicha doctrina para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985,1578 y 2635). Por otro lado, tampoco puede olvidarse que el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882,16) limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, prueba que, de ser admitida, determinará la celebración de vista oral, pero sólo en el caso de admisión de pruebas, admisión que, además, ha de ser examinada de modo restrictivo, pues únicamente en los supuestos contemplados en el citado precepto puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en segunda instancia.

Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, y el testigo, pero la mera visualización y audición de las mismas no equivale a la inmediación, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, y así se ha destacado por alguna sentencia, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003,413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia. Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo y por tanto del recurso deducido. Precisamente el TC Sala Primera en Snº 120/2009 de18-5 , afirma que en tales casos de falta de vista 'deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores , víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc'.

No ocurrirá lo mismo cuando la cuestión planteada en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, ya que entonces no está en juego el principio de inmediación. Así el TS (por todas STS 122/2014, de 24 de febrero y STS 331/2014, de 15 de abril ) ha venido admitiendo la revisión en los únicos supuestos de corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, pero dicha corrección ha de realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, y sin modificar tampoco los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo, lo que no sucede en el caso enjuiciado en que los documentos aportados a la causa carecen por sí solos de eficacia probatoria suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio, en la medida en que dichos documentos no pueden ser valorados al margen de las declaraciones prestadas por las partes, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia.

En el presente caso la cuestión planteada por la Acusación Particular, y secundada por el Ministerio Fiscal, trasvasa tal cuestión jurídica al solicitar una valoración del material probatorio de índole personal, interesando un nuevo juicio sobre culpabilidad del Sr. Maximino , sin la previa audiencia directa del acusado absuelto, quien niega los hechos, y aporta testifical que avala su posición, siendo así que el Juez de instrucción no deja pasar por alto la relación previa de los testigos. Habiendo razonado el órgano a quo acerca de la que insuficiencia de prueba para enervar la presunción de inocencia.

No se afirma que el testimonio de cargo, esencialmente de la víctima, sea inveraz, sino que ante las dudas surgidas en su valoración le es impuesto el dictado de sentencia absolutoria. Como hemos dicho en otras ocasiones, no puede revisarse el contenido de este pronunciamiento, en la medida que se fundamenta la pretensión del recurso, no en la posibilidad de obtener conclusiones jurídicas diferentes, manteniendo el factum de la sentencia, sino en un nuevo enunciado de éste, basado, según el recurrente, en una apreciación del contenido del testimonio de la denunciante, prueba que debe considerarse personal, aunque pretenda ponerse en relación con datos también aportados por testimonios personales que, sin embargo, no puede interpretarse autónomamente sin valorarse el contenido de aquel testimonio.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la ey de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Alicia , y

2º.- CONFIRMAR íntegramente la sentencia de 4 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Ocho de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido 93/2016.

3º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

En cumplimiento de lo que dispone el artículo 789.5 de la LECRIM , remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de Violencia que instruyó la causa.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.