Sentencia Penal Nº 329/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 514/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : S
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0102850
Procedimiento Abreviado 514/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1774/2015
SENTENCIA NUM: 329
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. Mª PILAR ABAD ARROYO
Dª. ROSA REBOLLO HIDALGO
D.AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
---------------------------------------------- En Madrid, a 7 de Mayo de 2018.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid seguida de oficio por delito de estafa, contra Celestino , con DNI
nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1957, hijo de Ezequiel y Estibaliz , natural de Burgos
y con domicilio que consta en autos, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.
Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilma. Sra. Dª. Araceli Labiano Merino, la
Acusación Particular de Justino y Mónica representados por el Procurador D. Esteban Martínez Espinar
y defendidos por el Letrado D. Miguel Zaera Blanco; el Acusado Celestino representado por la Procuradora
Dª. Irene Aranda Valera y defendida por el Letrado D. Manuel Abalos Felipe, la entidad Diesanimport SL, en
calidad de Responsable Civil Subsidiaria , con la misma representación y defensa y Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa de los artículos, 250.1 5 ª, 248.1 y 249, inciso primero del Código Penal , reputando como responsable en concepto de autor al acusado Celestino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 15 euros con aplicación en caso de impago de lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , con indemnización en favor de Justino y Mónica por importe de 168.000 euros por los perjuicios ocasionados, intereses legales del artículo 576 de la LEC y pago de costas procesales, siendo responsable civil subsidiaria la entidad Diesanimport S.L.



SEGUNDO .- La Acusación Particular de Justino y Mónica , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1 5ª del texto punitivo, reputando como responsable en concepto de autor al acusado Celestino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de tres años y siete meses de prisión y multa de 11 meses con una cuota diaria de 18 euros, con aplicación en caso de impago de lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , con indemnización en favor de Justino y Mónica por importe de 168.000 euros, intereses legales y pago de costas procesales, incluidas las de la acusación particular, siendo responsable civil subsidiaria la entidad Diesanimport S.L.



TERCERO .- La defensa del acusado Celestino , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: UNICO .- El acusado Celestino , mayor de edad, de nacionalidad española con DNI nº NUM000 , cuyas restantes circunstancias personales constan en autos y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador único de la sociedad mercantil Diesanimport S.L., convino con Justino y Mónica la compra de las 51.600 participaciones sociales que estos tenían en la sociedad Trisnica SI., la cual estaba construyendo una promoción de viviendas en el pueblo de Villasequilla (Toledo) sobre un terreno propiedad de dicha mercantil, venta que se elevó a escritura pública el día 13 de enero de 2012 ante el notario de Madrid D. Ignacio Sáenz de Santa María Vierna, pactándose como contraprestación que Diesanimpot abonaría 168.000 euros mediante un pago en metálico o mediante la entrega de dos viviendas, terminadas y libres de arrendamientos y cargas y gravámenes, en la planta NUM002 de la edificación sita en la CALLE000 de Villasequilla.

El mismo día 13 de Enero de 2012, ante el mismo Notario, Trisnica, S.L., representada ya por Celestino , otorgó la escritura de protocolización de decisiones de socio único, cese y nombramiento de administradores, cambio de domicilio social y modificación parcial de estatutos sociales, en la que cesaba como administradora a Mónica , y se nombraba administrador único a la mercantil Diesanimport, S.L, designándose el acusado como representante persona física.

El acusado obró en todo momento con ánimo de ilícito beneficio para apoderarse de la referida sociedad y con conocimiento que no iba a terminar de construir las referidas viviendas ni en consecuencia a pagar la contraprestación pactada en la escritura de adquisición de la sociedad Trisnica S.L.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravado por el valor de la defraudación, previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 y 250.1.5º del Código Penal .

La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Como una modalidad muy caracterizada de la estafa se encuentra la que ha venido llamándose como negocio jurídico criminalizado, que aparentemente proviene del orden jurídico privado, civil o mercantil, y en el que concurren normalmente cuantos elementos son precisos para su existencia o viabilidad, de manera que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelándose así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude, de modo que los esquemas contractuales se subvierten para lograr el ilícito afán de lucro, realizando un despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre y 30 de diciembre de 2004 , 26 de enero , 15 de febrero , 15 de marzo , 13 de mayo , 7 y 15 de julio , 22 de septiembre , 17 y 18 de noviembre , 7 y 20 de diciembre de 2005 , 21 de febrero , 13 de marzo y 12 de julio de 2006 , 1 de febrero , 6 y 30 de marzo , 2 y 26 de octubre y 13 de diciembre de 2007 , 30 de mayo , 24 de junio y 17 de julio de 2008 , 6 y 26 de junio de 2009 , 28 de julio de 2010 , 10 de mayo y 27 de diciembre de 2013 , 5 de febrero y 23 de octubre de 2014 ).

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para desembocar en un incumplimiento definitivo, evidenciando como el contrato concluido es una ficción al servicio del fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente, apreciación que se deriva del conjunto de indicios que rodean el nacimiento negocial y el posterior desarrollo contractual, y que lleva a establecer su distinción con los negocios válidos pero posteriormente incumplidos en que existe el aludido engaño previo, por cuanto la distinción o líneas divisoria entre el dolo civil y el dolo penal estriba precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y de 29 de septiembre de 1992 ).

La defensa del acusado postuló que los hechos objeto de acusación eran ajenos a la esfera penal, al tratarse de un negocio jurídico frustrado, con trascendencia exclusiva en el ámbito civil Haciendo expresa aplicación al caso de autos de la doctrina jurisprudencial indicada y desde la perspectiva objetiva, el engaño consistente en aparentar la puesta en funcionamiento de la idea negocial convenida, cual era la continuación de la promoción de las viviendas, circunstancia de la que directamente dependía la contraprestación a la que se obligaba el comprador por importe de 168.000 euros, con el alternativo cumplimiento a elección del vendedor, sin llevar ninguna actuación concreta para tal fin, presenta acusados visos de realidad.

Desde el punto de vista subjetivo, se advierte que el acusado tenía pleno conocimiento de la situación y actividad de la Sociedad Trisnica SL, cuyas participaciones fueron adquiridas en la escritura de 13 de enero de 2012, disponiendo de la documentación original de la misma, según admitió en el plenario.

Concurre la agravación específica establecida en el número 5º del art. 250.1 del Código Penal , al haber superado el valor de la defraudación los 50.000 euros.



SEGUNDO .- La realidad de los hechos declarados probados y su autoría por el acusado Celestino por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , se deriva de la prueba documental incorporada a las actuaciones y de la prueba de naturaleza personal.

Deben señalarse particularmente las escrituras públicas de fecha 13 de enero de 2012, siendo la primera de ellas de compraventa de participaciones en virtud de la cual Justino y Mónica vendían las 51.600 participaciones sociales en las que se dividía el capital fijado en dicho importe, de la sociedad Trisnica SL, interviniendo el acusado Celestino en su condición de administrador único de la entidad Diesanimport, S.L , fijándose como precio de tal adquisición la suma de 168.000 euros, que quedó aplazado en su totalidad para ser satisfecho en un plazo máximo de tres años, es decir antes del día 13 de enero de 2015, quedando a elección de la parte vendedora, que el precio se recibiesen mediante la entrega de dos viviendas terminadas y libres de arrendamientos y de todo tipo de cargas y gravámenes en la planta NUM002 de la edificación sita en en la CALLE000 NUM003 de Villasequilla, Toledo o mediante pago en metálico. En dicho instrumento público se hacía constar de manera expresa, que la parte compradora conocía perfectamente la situación financiera y la ausencia de obligaciones laborales de Trisnica SL , ni tampoco de operaciones comerciales realizadas ni comprometidas ni en curso, conociendo todas las actividades de la sociedad, por haberlas estudiado con todo detalle durante los meses anteriores a esta fecha. Igualmente se admitía recibir copia de las cuentas oficiales de 2010 presentadas en el Registro Mercantil, copia de la declaración del Impuesto sobre Sociedades, copia de la declaración de baja en el censo empresarial, avance del balance de pérdidas y ganancias cerrado a 22 noviembre 2011, así como toda la documentación técnica relativa a la sociedad.

En la segunda de las escrituras firmadas en dicha fecha intervino el acusado, ya en nombre de la sociedad Trisnica S.L., otorgando la escritura de protocolización de decisiones de socio único, cese y nombramiento de administradores, cambio de domicilio social y modificación parcial de estatutos sociales, en la que cesaba como administradora a Mónica , y se nombraba administrador único a la mercantil Diesanimport, S.L, designándose el acusado como representante persona física.

Celestino en su declaración prestada en el plenario, reconoció haber recibido toda la documentación original de Trisnica S.L., conociendo el contenido de las escrituras en su día firmadas, manifestando que compró la sociedad porque había un crédito promotor en marcha confiando en que el mismo se encontrase activo aunque no se informó en la entidad bancaria y que no pagó el precio convenido porque el banco, Caja Castilla La Mancha, le propuso una dación en pago o ejecutar el préstamo hipotecario que en su día concedió para la promoción de las viviendas. Indicó que los denunciantes no le dijeron que habían solicitado la dación en pago, añadiendo finalmente que la dación en pago se firmó en Toledo en el mes de mayo de 2012, pero que no tenía documentación de la misma.

El testigo Isidoro , propuesto en el acto del juicio oral, manifestó tener relación de asesoramiento financiero con el acusado, habiendo intervenido en la compra-venta de la entidad Trisnica SL, toda vez que evaluó de manera positiva la rentabilidad de la operación, reconociendo que le fue entregada la escritura de préstamo y confirmando los motivos expuestos por el acusado por los que no se pagó el precio, discrepando en relación al lugar de firma de la dación haciendo constar que se realizó en Madrid, estando presente en la misma.

El testigo propuesto por la defensa en el mismo plenario, Moises , refirió haber sido el intermediario de la operación y el que puso en contacto a las partes dada su condición de agente inmobiliario, cruzando entre las mismas la documentación que le era entregada. Que el acusado era su cliente y que le presentó la operación y le interesó.

Justino , declaró que la sociedad Trisnica S.L. era suya y de su esposa Mónica , habiendo sido creada para la promoción de unas viviendas en un solar propiedad de la entidad, a cuyo efecto solicitaron un préstamo hipotecario de la Caja Castilla la Mancha. Refirió que él era el que llevaba la empresa y que a resultas de la crisis no se vendían las viviendas ni se obtenía liquidez por lo que optaron por poner a la venta la empresa, confirmando que la intermediación con el acusado la llevó a cabo Moises . Del mismo modo puso de manifiesto que hablaron con la entidad bancaria sobre una posible dación en pago pero que al banco no le interesó, constando en el préstamo en su día firmado que para disponer del resto de la cantidad concedida era necesario vender viviendas, incluso sobre plano porque así se lo admitía el banco. Por último manifestó que no comunicó al comprador lo de la dación en pago porque era sólo una opción, manifestando que el acusado les engañó y le dijo recientemente que no iba a pagar ni en pisos ni en dinero.

Mónica que figuraba como administradora de la entidad, declaró en similares términos a su marido, reconociendo el documento número 1 de los aportados por la defensa en el plenario, consistente en una carta fechada el 22 de diciembre de 2011 remitida a la directora de la oficina bancaria de Villasequiilla, Toledo, planteando la posibilidad de una dación en pago.

De todo lo hasta ahora expuesto se infiere que pese al contenido obligacional de la escritura pública de compra venta de las participaciones de la sociedad Trisnica Sl, el acusado no realizó actividad real alguna tendente a la continuación de la promoción de las viviendas en la parcela de la misma, condición necesaria para poder cumplir el precio que como contraprestación a la adquisición de la sociedad, fue pactado en dicho instrumento público, y ello a pesar de que tuvo a su disposición la documentación original de la sociedad, incluido el contrato de préstamo suscrito con la entidad bancaria, que fue estudiada de manera minuciosa con carácter previo a la firma del contrato traslativo.

El hecho de que no se le participase por los vendedores una gestión con el banco para la dación el pago, en absoluto constituía una circunstancia obstativa ni comprometía el cumplimiento de sus obligaciones a cuyo efecto no llevó a cabo gestión efectiva de clase alguna. Resulta evidente que el acusado obtuvo toda las participaciones de una sociedad que estaba promocionando una serie de viviendas en un solar de su propiedad, valoradas en la suma de 168.000 €, a cambio de nada. La alegada dación en pago posterior convenida con la entidad bancaria llevada a cabo en Toledo según manifestó el acusado, en contradicción con lo manifestado por el testigo Isidoro que indicó en Madrid, no ha sido acreditada por ninguno de los medios admitidos en derecho.

Del mismo modo se refuta la invocación al dolo civil, porque la distinción con el dolo penal se centra en el dato esencial de la tipicidad, de manera que si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza, por reunir la actividad maliciosa o insidiosa todos y cada uno los elementos configuradores del tipo imputado, tal y como pone de manifiesto el Tribunal Supremo entre otras en sentencias de 7 de diciembre de 2005 , 16 de octubre y 10 de diciembre de 2007 y 5 de febrero y 14 de octubre de 2014 .



TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 ( SSTS. de 26 de abril y 27 de junio de 1995 , 3 de octubre de 1997 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001 , entre otras). Asimismo también ha establecido con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia' (Sentencia del Tribunal Supremo núm.

1089/2002, de 12 de junio ). A tenor de lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, tal y como acontece en este caso, el Juez puede imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho. En consideración a lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, se decide la de dos años de prisión en atención a la ausencia de antecedentes penales del acusado y a la entidad de la suma defraudada que supera con creces la suma de 50.000 euros, quedando abierta para el acusado la posibilidad de acudir a la obtención de los beneficios de suspensión condicional de la pena si satisface las indemnizaciones civiles declaradas.

La cuota de multa se determina en la cantidad de 6 euros diarios. La imposición de la cuota mínima absoluta de la multa está reservada a las personas totalmente carentes de medios económicos ( Sentencias de 7 de julio de 1999 , 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000 , 12 de febrero y 11 de julio de 2001 , 15 de marzo de 2002 , 15 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 27 de abril y 31 de octubre de 2005 , 2 de marzo y 28 de junio de 2006 y 18 de octubre de 2007 ). La necesidad de adecuar el importe de la cuota de multa a la capacidad económica del afectado, no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a sus disponibilidades económicas, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros. En este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2005 , relativa a un supuesto de multa con cuota de 6 euros, enseña que la imposición de la cuota en la zona o franja baja no requiere expreso fundamento.

Debe imponerse por imperativo del artículo 56 del texto punitivo la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO .- De acuerdo con lo previsto los artículos 109 y siguientes del Código Penal el acusado indemnizará a Justino y Mónica por importe de 168.000 euros por los perjuicios ocasionados, intereses legales del artículo 576 de la LEC , siendo responsable civil subsidiaria la entidad Diesanimport S.L. en aplicación de lo establecido en el artículo 120 del texto punitivo.

A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Celestino como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación, a las penas de dos años de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses , a razón de una cuota diaria de seis euros , con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago. El acusado abonará las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular e indemnizará a Justino y Mónica por importe de 168.000 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil siendo responsable civil subsidiaria la entidad Diesanimport S.L.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a día de la fecha. Doy fé.