Sentencia Penal Nº 329/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 734/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA : 00329/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 51 2 2013 0000628
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000734 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000055 /2013
RECURRENTE: Mariano , Celestino CONSTRUSAE
Procurador/a: JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO, EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO , YOLANDA
MARTINEZ CHAMARRO
Abogado/a: JOSE A. LECIÑENA MARTINEZ, ALEJANDRO GIMENEZ PLANAS , HIGINIO SORRIBAS
SALDES
RECURRIDO/A: Domingo
Procurador/a: ROCÍO LOPEZ CANALES
Abogado/a: JAVIER MORALES GARCIA
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
MAGISTRADOS
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintisiete de Julio de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 55/2013,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, Rollo número 734/2018 , seguidas por delitos
de Robo con fuerza en las cosas y Receptación, contra Domingo , cuyas demás circunstancias personales
constan, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío López Canales y defendido por el
Abogado Don Francisco Javier Morales García, contra Mariano , cuyas demás circunstancias personales
constan, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio García Medrano y defendido por
el Abogado Don José Antonio Leciñena Martínez; y contra Celestino , cuyas demás circunstancias personales
constan, representado por el Procurador de los Tribunales Don Emilio Gómez-Lus Rubio y defendido por el
Abogado Don Alejandro Giménez Planas. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, quien ejerce la acción
pública, y ejerce la Acusación Particular la mercantil CONSTRUSAE S.L., representada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Yolanda Martínez Chamarro y defendida por el Abogado Don Higinio Isidoro Sorribas
Saldes. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE,
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha nueve de Abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Celestino y Mariano , como autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 , 240 y 74 del Código Penal , concurriendo muy cualificada la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas -a cada uno de ellos- de 9 meses y un día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Construsae la suma de 12.493,60 (DOCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA CENTIMOS), que devnegará los intereses legales del artículo 576 de la LEC , en su caso, todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en el ejercicio de la acción contra los mismos.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Domingo , de los delitos de robo con fuerza en las cosas y subsidiario de receptación objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas causadas en el ejercicio de la acción contra el mismo.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Domingo y MEDENASA, de la declaración de responsabilidad civil objeto de solicitud por la acusación particular, con declaración de oficio de las cosas causadas.

Y, en caso de que hubieren de cumplir la pena privativa de libertad, abónesele a Celestino el tiempo que permaneció detenido por esta causa (un día) '.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- apreciando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme al artículo 741 de la L.E.Cr ., se declaran expresamente como hechos probados los siguientes: Primero.- En fechas próximas al día 24 de diciembre de 2010, Celestino , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, de mutuo acuerdo y con ánimo de hacerlo suyo, decidieron apoderarse del material de la mercantil CONSTRUSAE que la misma almacenaba en una campa vallada y cerrada con dos candados, sita en la carretera A-127 en la localidad de Ejea de los Caballeros, a cuyo efecto, Mariano , con dicho propósito, telefoneó a Celestino citándose con él en una gasolinera de Ejea, acudiendo a las instalaciones y constatando la presencia del material. En fechas próximas al 28 de diciembre de 2010 Celestino rompió los candados, sustituyéndolos por otros mientras que Mariano , dedicado profesionalmente a la chatarra, valiéndose de la confianza existente por la relación mantenida en el tiempo con Domingo , también dedicado profesionalmente al mismo sector, le indicó que había comprado chatarra a un gitano ofreciéndosela y adquiriéndosela éste. Domingo contactó con la empresa Medenasa, para solicitar transporte de la misma hacia las instalaciones referidas y acordando la venta del material a esta última mercantil, quien lo recepcionó por sus medios y de forma directa.

Segundo.- Entre finales del mes de diciembre de 2010 y principios de enero de 2011, los transportistas de Medenasa acudieron a la campara de Construsae, contactando con Mariano para fija día y hora de personación de los camiones para la retirada del material. Los transportistas no tuvieron contacto con Domingo , siendo Mariano quien coordinaba la retirada del material. Celestino en fecha 29 de diciembre de 2010 abrió la puerta de los vallados a uno de los transportistas, diciéndole lo que debía cargar y abandonando el lugar manifestando que tenía que hacer un recado en Zaragoza, encontrándose posteriormente la Balanza de la Cooperativa para hacer el pesaje.

Tercero.- Domingo acudía a Tudela a realizar los pagos mediante un sobre entregado en mano a Mariano , quien le había suministrado a aquél mediante una tarjeta de su propia empresa, los datos de Celestino anotados en el reverso de la misma y con el objeto de que documentara la venta a nombre de este último. Las cantidades entregadas en pago de la mercancía eran entregadas en sobres a Mariano en la localidad de Tudela y ascendieron a la suma de 15.285,90 Euros. El pesaje de los efectos así obtenidos por Celestino y Mariano y transmitidos a Domingo asciende a 66,460 toneladas de hierro y acero transformado.

No consta acreditado qué efectos o materiales lo componían, ni su estado, ni la fecha de su adquisición. No consta demostrado que Domingo actuara de manera concertada con Celestino y Mariano , o con alguno de ellos, ni que conociera ni sospechara la manera en que éstos habían obtenido material. Del total del material de Construsae fueron recuperados en poder de Medenasa, 12,140 toneladas.

Cuarto.- Los hechos que dieron lugar a esta causa tuvieron entrada en el Juzgado de Ejea de los Caballeros número 2, el 17 de enero de 2011. En fecha 27 de febrero de 2013 tuvieron entrada en este Juzgado de lo Penal, señalándose para la celebración de la vista el día 21 de octubre de 2013. En dicho acto se puso de manifiesto la presentación de un escrito por parte de Construsae en la que se indicaba que quien estaba personado como acusación particular no era el Administrador de la empresa y que estaba personado a título individual, acordándose la devolución al órgano judicial instructor para que llevara a cabo el ofrecimiento de acciones a la sociedad CONSTRUSAE a quien se le indicó que podría solicitar las diligencias que tuviera por conveniente. Los autos así devueltos tuvieron entrada en el Juzgado de Ejea de los Caballeros en fecha 5 de noviembre de 2013 donde, tras la solicitud de Construsae y tras la interposición de recursos, se llevó a cabo nuevamente toda la instrucción, con nuevas declaraciones de los imputados y ampliando la imputación a Domingo , practicándose nuevamente las declaraciones testificales y dictándose nuevo Auto acordando la continuación del procedimiento en fecha 27 de agosto de 2015. La representación de la acusada particular interpuso recurso de apelación contra el mismo al solicitar que se ampliara el procedimiento a nuevos hechos. La Audiencia Provincial mediante resolución de 12 de noviembre de 2015 desestimó el recurso interpuesto considerando ajustado a Derecho la mencionada resolución al no vincular la calificación jurídica a las acusaciones. La causa fue calificada por el Ministerio Fiscal en fecha 9 de diciembre de 2015. La acusación particular presentó escrito de acusación fechado el 24 de febrero de 2016, solicitando la apertura de juicio oral contra la mercantil MEDENASA como autora de un delito de receptación penal y contra Domingo por un delito de aportación de documentos falsos y falsedad de documento mercantil. En fecha 22 de marzo de 2016 se decretó apertura de juicio oral por todos los delitos y contra todas las personas respecto de las que se había solicitado. Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 30 de septiembre de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a este Juzgado de lo Penal, donde tuvo entrada el 5 de octubre de 2016 y en fecha 4 de noviembre de 2016 acordó la devolución al Juzgado remitente a fin de que valorara nueva nulidad de actuaciones toda vez que se había decretado la apertura de juicio oral contra personas y con relación a hechos que no habían sido objeto de declaración de investigado. En fecha 8 de noviembre de 2016 tuvieron entrada en el Juzgado de Ejea de los Caballeros donde se dio traslado a las partes sobre la posible nulidad, que se acordó parcialmente anulando la apertura de juicio oral contra METALES DE NAVARRA (MEDENASA) y contra Domingo por aportación de documentos falsos. En fecha 12 de diciembre de 2016 tuvieron entrada los autos en este Juzgado señalándose para el día 20 de abril de abril de 2017 solicitando la modificación del señalamiento uno de los Letrados. Nuevamente se fijó para la celebración el 4 de mayo de 2017, renunciando la defensa letrada de uno de los acusados el 19 de abril de 2017. El nuevo Letrado designado en fecha 25 de abril de 2017 solicitó, dada la complejidad de la causa, la suspensión de esa nueva vista. El propio día se acordó la suspensión y fijación del día 6 de julio de 2017 para la celebración del juicio, solicitando otra de las defensas la suspensión por intervención quirúrgica del acusado a tener lugar el día 5 de julio de 2017. La vista tuvo lugar el 3 de abril de 2018.

Durante la instrucción de la causa tras ser devueltas las actuaciones, constan paralizadas ésta sin actuación desde el 1 de abril de 2015 hasta el 27 de agosto de 20152. ' Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de Apelación el Procurador de los Tribunales Don José Antonio García Medrano, en nombre y representación de Mariano , el Procurador de los Tribunales Don Emilio Gómez-Lus Rubio, en nombre y representación de Celestino , y la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Martínez Chamarro, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUSAE S.L., expresando como motivos del recurso los que señalan en sus escritos, y admitidos en ambos efectos se dio traslado, con la impugnación a los mismos por parte del Ministerio Fiscal, e impugnando el interpuesto por la representación procesal de la mercantil CONSTRUSAE S.L. las representaciones procesales de Celestino y Mariano , tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, realizándose la votación y fallo del recurso el día veintiséis de Julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Concluida sentencia condenatoria contra Mariano y Celestino , se alega por la primera representación procesal que existe un error en la apreciación de la prueba por cuanto no existe dato alguno de que se desprenda que los materiales que se reputan robados sean de la mercantil CONSTRUSAE, y subsidiariamente infracción del artículo 269 del Código Penal pues en todo caso la participación del recurrente lo habría sido en la ideación y en la coordinación lo que implica una pena inferior en dos grados. Se solicita la libre absolución y subsidiariamente la imposición de una pena inferior en dos grados a la prevista para el autor.

El recurso interpuesto por la representación procesal de Celestino alega error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 24 de la Constitución española , y subsidiariamente error en la aplicación del artículo 74 de la Constitución por cuanto el recurrente únicamente habría intervenido en una de las cargas y descargas efectuadas. Se solicita la libre absolución y subsidiariamente la imposición de una de una pena como cómplice de tres meses de prisión.

Contiene asimismo la sentencia debatida un pronunciamiento absolutorio en cuanto a la intervención en los hechos de Domingo , alzándose al respecto la representación procesal de CONSTRUSAE por entender que debió haberse dictado un fallo condenatorio en cuanto a esta persona, alegándose al respecto error en la valoración de la prueba pues los hechos no los pueden haber cometido solos los dos condenados antes referenciados, y error en la aplicación del derecho. Se solicita la condena de Domingo como autor de un delito de Robo con fuerza en las cosas y subsidiariamente como autor de un delito de Receptación así como a la mercantil MEDENASA. Subsidiariamente a lo anterior, se solicita la anulación de la sentencia dictada en la instancia, y la adopción de un fallo condenatorio.



SEGUNDO.- El error en la valoración o apreciación de las pruebas, alegado en los tres recursos interpuestos, implica que se hayan producido uno de estos tres supuestos: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Y en lo que hace referencia al recurso presentado por la representación procesal de Mariano se alega en el recurso que no se ha probado la titularidad de los materiales en favor de la mercantil CONSTRUSAE pero de la prueba practicada, y de la propia declaración efectuada por parte del coacusado Celestino , se accede a la campa donde se encuentra el material rompiendo un candado a instancia del aquí recurrente, circunstancia ésta que implica un claro conocimiento de la ajenidad de tales materiales y el recurrente no ha probado que fueran suyos.

Admitida la personación en el proceso como Acusación Particular de la titular de la campa donde se recoge la chatarra, la propiedad de ésta debe inferirse racionalmente en la titular de aquélla.

Los transportistas que deponen en el Plenario señores Jacobo y Jeronimo , reconocen, y ello no es objeto de duda ninguna, que recogen chatarra en varios viajes, en total cuatro, y que descargan tal mercancía en Tudela, de manera que la valoración efectuada en base a tal número de viajes se considera plenamente acorde con la realidad, es decir, sesenta y seis toneladas de las que restan por recuperar 54, lo que a razón de 320 euros la tonelada métrica, la cantidad resultante es acorde con lo resuelto, razón por la que debe de ratificarse.

Solicitada de manera subsidiaria que se considere que el recurrente no participó de forma directa en la ejecución de los hechos delictivos, ello no puede admitirse toda vez que la prueba practicada ene l Plenario es tendente a considerar que el recurrente es autor de los hechos por cuanto fue quien indicó al coacusado Celestino la campa y le indicó que rompiera el candado, conforme a la declaración de éste; las llamadas telefónicas para retirar la chatarra lo eran al propio Mariano (folios 549 a 573 de las actuaciones; y los transportistas de la chatarra, en concreto Jacobo , manifiestan que se coordinaban con Mariano para retirar la chatarra estando en el lugar Celestino ; y era Mariano quien cobraba.

Si el acusado Mariano no se encontraba presente cuando se retiraba la chatarra, no por ello puede ni debe considerarse que no conocía lo acaecido, siendo el propio Mariano quien coordinaba toda la operación y por ello es considerado autor de los hechos dado su dominio funcional e intelectual de las acciones que son objeto de persecución penal.

El recurso debe de ser desestimado.



TERCERO .- En lo que hace referencia al recurso presentado por la representación procesal de Celestino se mantiene la tesis de que el mismo intervino en los hechos sin tener conocimiento de la ilicitud de lo que estaba realizando pero debe de tenerse en cuenta que el mismo, en su declaración policial realizada en fecha siete de Febrero de 2011 y obrante en el atestado policial, reconoce los hechos que se le imputan y lo hace a presencia letrada de manera que la declaración efectuada es plenamente válida, máxime cuando tal declaración es ratificada por el propio Celestino como cierta a presencia judicial y de su Abogado (folios 61 y 62 de las actuaciones).

En las citadas declaraciones reconoce la autoría de los hechos y manifiesta que rompió un candado para poder acceder al lugar donde se encontraba el material que, como chatarra, fue posteriormente trasladado a Tudela donde fue comprado por tercero absuelto en esta causa.

Podrá argüirse que tras su declaración en el Plenario el recurrente no era conocedor de la realidad de los hechos que se le imputan pero lo cierto es que su aceptación de los hechos en la fase inicial del proceso con todas las garantías posibles, datos que han sido debidamente incorporados para su valoración, implican la realización del robo que se le imputa.

Se solicita subsidiariamente que se considere que únicamente intervino en uno de las cargas de chatarra en la campa donde se encontraba el material, pues sólo ha sido reconocido en una ocasión, pero debe recordarse que el mismo reconoce los hechos y que el hecho de que no sea reconocido por uno de los camioneros, no implica que no fuera el mismo.

Y en cuanto al hecho de que el recurrente sea considerado cómplice en vez de autor debe desestimarse toda vez que no sólo reconoce el recurrente la autoría de los hechos, sino que el mismo a tenor de las declaraciones testificales efectuadas, y que como tal se valoran, era quien abría la campa, marchándose en al menos una ocasión mientras el transportista cargaba el material para no ser visto, circunstancia ésta que no sólo implica el conocimiento de la ilicitud de los hechos que se cometían, sino de un dominio del hecho con la suficiente intensidad como para considerar la plena autoría de los hechos por el citado Celestino .

El recurso debe de ser desestimado.



CUARTO.- Y en cuanto al recurso presentado por la representación procesal de CONSTRUSAE, el mismo lo es contra un fallo absolutorio que se sustenta en la consideración de que no existe prueba objetiva para ello sino meras suposiciones, limitándose su participación a la adquisición de del material previamente sustraído desconociendo su origen, valorando a tal efecto las diferentes declaraciones realizadas en el Plenario, tanto de manera directa como las que se incorporan como documentales al mismo.

Solicitada la condena por robo, o bien por receptación, ante un previo fallo absolutorio y sobre el derecho a un proceso con todas las garantías, debe traerse a colación, de manera sucinta, la consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de Septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores ( STC 144/2012, de 2 de Julio , y 43/2013, de 25 de Febrero de 2013 entre otras muchas), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por lo que se razona que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5 , y 188/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

En el caso que nos ocupa la revocación solicitada se basa en un error en la apreciación o valoración de pruebas personales y no se ha practicado prueba en segunda instancia siendo que sería necesario modificar y completar el relato histórico de los hechos para considerar que nos encontramos ante un delito de Robo con fuerza en las cosas o un delito de Receptación, lo que implicaría una alteración sustancial de los hechos probados, y ello no se ha producido, razones éstas por las que no es posible alcanzar un fallo condenatorio.

Y en cuanto a la nulidad solicitada en el recurso deberá añadirse lo dispuesto en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción dada por la Ley 41/2015, y de plena aplicación al dictarse la sentencia recurrida en el ámbito de su vigencia.

En tal sentido la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas que es el argumento esgrimido en el recurso interpuesto, si bien cabe su anulación, siempre y cuando tal nulidad haya sido solicitada conforme se prevé en el artículo 790.2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal , anulación que sólo cabría si la sentencia apelada adolece de insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, extremos éstos que no acaecen según puede apreciarse de la lectura de la sentencia recurrida y que desarrolla un argumento derivado de la inmediación en la práctica de la prueba con el que el no podrá estarse de acuerdo pero que no por ello puede tildarse de incongruente o insuficiente.

No cabe sino la ratificación de la sentencia dictada en primera instancia desestimando el recurso interpuesto.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de Apelación formulados por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio García Medrano, en nombre y representación de Mariano , el Procurador de los Tribunales Don Emilio Gómez-Lus Rubio, en nombre y representación de Celestino , y la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Martínez Chamarro, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUSAE S.L., CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha nueve de Abril de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 55/2013, y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.