Sentencia Penal Nº 33/2005, Audiencia Provincial de Huesca, Rec 69/2004 de 01 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00033/2005

Apelación Penal Nº 69/2004 S010305.1J

Sentencia Apelación Penal Número 33

PRESIDENTE *

D. SANTIAGO SERENA PUIG *

MAGISTRADOS *

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE *

D. J. TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En la Ciudad de Huesca, a uno de marzo del año dos mil cinco.

Vista en nombre del Rey, por esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, la causa número 3 del año 2002, procedente del Juzgado de Instrucción Nº Uno de Jaca y tramitada como Procedimiento Abreviado bajo el rollo 99/03 ante el Juzgado de lo Penal de Huesca por delitos de homicidio imprudente y lesiones imprudentes, seguido contra el acusado Matías , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, ejercitando la acusación particular, Baltasar , Mercedes y Vicente , y siendo responsable civil la Compañía Aseguradora Mapfre Finisterre S.A. Dicha causa, que ha quedado registrada en este Tribunal al número 69 del año 2004, se halla pendiente en virtud del recurso de apelación interpuesto por la expresada acusación particular. Es Ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Don J. TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolu­­­ ción que merece el presente recurso.

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Antecedentes

PRIMERO: En la causa antes reseñada, se dictó con fecha veintidós de septiembre de dos mil tres la Sentencia combatida, en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Matías , como autor responsable de un delito de homicidio imprudente tipificado en el art. 142.1 y 2 CP, y otro de lesiones imprudentes del art. 152.1, 1º y 2º del mismo Cuerpo Legal, en relación concursal del art. 77.1, 2 y 3, sin circunstancias modificativas, a las penas de:

- Un año y once meses de prisión y

- privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, por el primer delito.

- Catorce arrestos de fin de semana y

- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y seis meses, por el segundo.

- Accesoria en ambos delitos de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena.

- En concepto de responsabilidad civil: el acusado, y directamente la Cia. Aseguradora Finisterre hasta el límite de la cobertura del seguro, deberá indemnizar a los padres de la fallecida: D. Baltasar y Dª Mercedes en la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000 E.); y al Sr. Vicente en doscientos cincuenta euros (250 E.) por incapacidad temporal y mil doscientos euros (1.200 E.) por secuelas. Con observancia del art. 576 L.E.C. e imposición de las costas procesales devengadas, incluidas las de la Acusación Particular".

Con fecha 6 de noviembre de 2003, el Juzgado de lo Penal de Huesca dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal: "DISPONGO: aclarar la Sentencia dictada con fecha 22 de septiembre de 2003, recaída en el procedimiento, en el sentido de incluir en los antecedentes de hecho en el apartado 5º, el siguiente tenor: "la aseguradora Mapfre-Finisterre, representada por la Sra. Del Amo Lacambra y asistida del Letrado Sr. Rojas Bejarano, solicitó la absolución, interesando que, en todo caso, el límite de su responsabilidad civil se estableciera en 30.050,61 euros".

SEGUNDO: Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso la representación de la acusación particular el presente recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando una Sentencia: A) por la que se acordara la nulidad del juicio celebrado en el Juzgado de lo Penal de Huesca para que se remita al Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaca, a los efectos de proseguir, con todas sus consecuencias, el procedimiento por las normas reguladas en la Ley Orgánica 5/95 del Tribunal del Jurado; B) Con carácter, y con aceptación del motivo segundo, aceptar la modificación de los hechos probados de la Sentencia en el sentido expresado en dicho motivo; y C) Subsidiariamente con el primero de los motivos, y con aceptación del tercero de los alegados, revocar la Sentencia de instancia, imponiendo al acusado la pena de 4 años de prisión, con la correspondiente inhabilitación accesoria (máximo de la mitad superior del delito de imprudencia del art. 142,1 y 2 del Código Penal), que en conjunción con el delito de lesiones imprudentes por el que ha sido también condenado supondría la limitación legal del art. 77,2, sin que la pena definitivamente a imponer pueda bajar de la mitad superior prevista y penada en el art. 142 del Código Punitivo (dos años y seis meses a cuatro años de prisión). Y manteniendo idéntica imposición, por la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, recogida en la Sentencia objeto de apelación, e igual pronunciamiento sobre la responsabilidad civil y costas de la instancia, siendo de oficio las causadas en esta alzada.

TERCERO: El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y, de conformidad con el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción anterior a la Ley 38/2002, dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por un plazo común de diez días, en cuyo trámite el acusado, la Compañía Aseguradora y el Ministerio Fiscal solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia controvertida. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, y a continuación se procedió a la deliberación de esta resolución.

Hechos

UNICO: Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO: Mediante el primer motivo de recurso se denuncia infracción de garantías procesales al no haberse accedido a la petición formulada por la parte ahora recurrente a fin de que la presente causa se siguiera por los trámites de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, pues considera dicha parte que los dos delitos, uno de homicidio y otro de lesiones, atribuidos al acusado no pueden calificarse como imprudentes sino como dolosos al concurrir cuanto menos dolo eventual en la conducta del culpable. Una primera circunstancia, sin embargo, ya habría de dar lugar al rechazo de lo pretendido por la acusación particular. Es cierto que ésta planteó la idoneidad del procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado tanto en su escrito de conclusiones provisionales como al comienzo de la vista oral celebrada ante el Juzgado de lo Penal, pero también es verdad, y así consta en la causa, que dicha parte no impugnó el Auto de 22 de enero de 2002 (folio 291) por el que el Juzgado Instructor acordó la continuación de las diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado; es más, la representación de los perjudicados, mediante escrito de fecha 25 de enero, se dio por notificada de dicho Auto y solicitó de forma expresa la entrega de todas las actuaciones para cumplimentar con el trámite que se le confería por el Juzgado, esto es, la formulación de escrito de acusación. Es indudable, por tanto, que la parte, al no recurrir dicho Auto, estaba consintiendo que el proceso se siguiera por unos trámites que, si bien son los adecuados para el enjuiciamiento de un homicidio imprudente, no lo son si el hecho que ha de enjuiciarse es constitutivo de un delito de homicidio doloso, el cual se halla ciertamente dentro del ámbito competencial del Tribunal del Jurado y excede por tanto del correspondiente al Procedimiento Abreviado, de modo que difícilmente pueden pretender los ahora apelantes que se declare la nulidad de lo actuado en el Juzgado de lo Penal.

En cualquier caso, esta Sala ha de compartir, y asume expresamente en lo sustancial, la argumentación desarrollada en la Sentencia apelada en cuanto a la inexistencia de dolo, siquiera eventual, en la actuación del acusado. Hemos de señalar, en primer lugar, que con posterioridad a dicha resolución no han existido cambios apreciables en el panorama jurisprudencial en cuanto a los requisitos y condiciones exigibles para que se aprecie el dolo eventual. Así, la Sala Segunda del Tribunal Supremo sigue partiendo de la base de las dos teorías fundamentales: la de la probabilidad o representación y la del consentimiento o aprobación (en este sentido, Sentencias de 6 de junio de 2002 y de 20 de junio de 2003, entre otras muchas). Por su parte, el Auto de 10 de octubre de 2003, tras recordar que "en la Sentencia de esta Sala 34/2001, de 22-1-2001, se señalan la teoría del consentimiento y la de la probabilidad o representación como las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual, indicándose que el Tribunal Supremo, desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad", señala que "pueden considerarse en realidad ambas teorías complementarias, en cuanto que si el resultado se representa como probable, y pese a ello, se lleva a cabo la acción, tuvo que mediar una cierta aprobación o consentimiento del resultado (STS de 2/10/2002)" y añade que "debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción. En definitiva, el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (STS de 21/06/99)".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2004 señala, citando la Sentencia de la misma Sala de 23 de abril de 1992, que "en la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan el tipo objetivo". Termina diciendo la Sentencia de 25 de marzo de 2004, citando en esta ocasión la de 20 de febrero de 1993, que "la jurisprudencia de esta Sala ha llegado a una solución ecléctica y muy próxima a las últimas posiciones de la dogmática que conjugan la tesis de la probabilidad con las del consentimiento y siendo exigible la conciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado (peligro potencial) de la producción del resultado que su acción contiene".

Dicho lo que precede, y volviendo al objeto del presente recurso, la Sala ha alcanzado la convicción, tras el examen de la prueba practicada, de que el acusado ni disparó el arma voluntariamente ni tan siquiera se planteó la posibilidad de que aún estuviera cargada cuando comenzó a limpiarla, por lo que difícilmente pudo representarse o consentir un resultado consistente en las consecuencias de un posible disparo. La parte apelante expone y enumera en su escrito de interposición del recurso una serie de circunstancias que sin duda han de conducir, como así se hizo en la Sentencia de primer grado, a la declaración de que la conducta del acusado fue imprudente, y que lo fue de forma grave o temeraria, mas la valoración conjunta de las referidas circunstancias no debe dar lugar a la existencia de dolo eventual en el actuar del culpable. Como muy bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, lo reprochable de la conducta del acusado no es lo que efectivamente se planteó sino lo que negligentemente omitió. Ninguna de las dos referidas teorías sobre el dolo eventual, por otra parte, permite sustentar la tesis de los apelantes. En cuanto a la teoría del consentimiento, según el cual el resultado le es imputable al autor a título de dolo si existe una posibilidad cierta o difusa de que aquél se produzca y pese a ello el agente lo aprueba o le es indiferente, no podemos afirmar, al menos sin quebrantar gravemente el principio "in dubio pro reo", que el acusado aceptara en algún momento la posibilidad de que el arma se disparara. Y en cuanto a la teoría de la probabilidad, conforme a la cual basta con que el sujeto se plantee o represente la posibilidad de que el resultado se produzca y pese a ello opte por actuar, hay que suponer asimismo que el acusado nunca pensó en que el arma estuviera cargada y pudiera dispararse mientras la limpiaba. Por todo ello, y pese a que el culpable omitió precauciones elementales y básicas en el desarrollo de la limpieza del arma (lo que dio lugar, como se señala en los hechos probados de la Sentencia de instancia, a que el proyectil disparado desde el arma que el acusado manejaba atravesara la ventana de la habitación de su domicilio en donde él se encontraba y recorriera aproximadamente 125 metros hasta alcanzar, por efecto de la más infortunada de las casualidades, a dos personas que se encontraban en una plaza de la localidad, una de las cuales falleció a consecuencia del disparo), este Tribunal no puede aceptar la tesis del dolo eventual patrocinada por la acusación particular.

SEGUNDO: Mediante el segundo motivo de recurso se viene a denunciar un error en la apreciación de las pruebas que tiene su reflejo en la redacción de los hechos probados, pues debió decirse, a criterio de los recurrentes, que el gatillo o disparador del rifle estaba protegido por un guardamonte y que por tanto el acusado forzosamente debió introducir el dedo dentro de dicho guardamonte y hacer una fuerza de dos kilos y medio para que se hubiera producido el disparo. Ello no obstante, en los hechos probados de la Sentencia ya se señala que el acusado llevaba empuñada el arma con los dedos de una de sus manos próximos al gatillo y que inadvertidamente lo accionó, con lo que ya se está describiendo la forma en que el proyectil se disparó sin que, a nuestro criterio, sea necesario describir con mayor precisión y detalle la colocación exacta de la mano y los dedos del acusado, máxime cuando las circunstancias que los recurrentes quieren introducir en los hechos probados en nada varían las consecuencias jurídicas a las que ha llegado la Sentencia, y en particular la inexistencia de dolo eventual en la conducta del acusado. No es necesario, por tanto, reformar los hechos probados en el sentido solicitado por la acusación particular, por lo que procede desestimar el segundo motivo de recurso.

TERCERO: Se impugna, por último, la delimitación penológica que lleva a cabo la Sentencia de instancia al imponer las sanciones privativas de libertad de los dos delitos, homicidio imprudente y lesiones imprudentes, en sus respectivas mitades inferiores, en lugar de imponer, cuanto menos, una pena dentro de la mitad superior de la correspondiente al primero de dichos delitos. Hemos de señalar a este respecto que, al existir en este caso dos delitos en relación de concurso ideal, pues una sola acción ha dado lugar a las dos infracciones, resulta de indudable aplicación la norma contenida en el art. 77 del Código Penal, según el cual se impondrá la pena correspondiente a la más grave de las infracciones concurrentes en su mitad superior, salvo que dicha pena exceda de la suma de las penas que correspondería aplicar si se sancionaran separadamente las infracciones, en cuyo caso éstas han de castigarse por separado. En nuestro caso, concurren un homicidio imprudente, sancionado con prisión de uno a cuatro años (art. 142.1 del Código Penal), y unas lesiones imprudentes, que hay que entender que en este caso deben ser castigadas con arresto de siete a veinticuatro fines de semana conforme al art. 152.1.1, ya que la referencia debe ser al art. 147 y en ningún caso al 149 o al 150 -los cuales, teniendo en cuenta las lesiones sufridas por el perjudicado, no son de aplicación al presente caso-, sin que, por otra parte, quepa sancionar el hecho conforme al art. 152.1.1 en su redacción posterior a la Ley Orgánica 15/2003 -que sanciona el mismo hecho con pena de prisión de tres a seis meses- dado que dicha reforma no había entrado en vigor cuando se cometieron los hechos punibles y es claro que la nueva normativa, al ser menos favorable al reo que la norma que sí estaba en vigor al tiempo de la comisión de los hechos, no puede en ningún caso aplicarse retroactivamente en contra del culpable. Dicho esto, parece evidente que la suma de las penas correspondientes a las dos infracciones por separado, cuyos mínimos legales se hallarían en un año de prisión y arresto de siete fines de semana respectivamente, no excede de la pena que cabría imponer conforme a la mitad superior del delito más grave, cuyo límte mínimo ya sería de dos años y medio de prisión, lo que debe dar lugar, sin necesidad de acudir a otros argumentos, al rechazo del último motivo de apelación, por el que se está solicitando que la pena a imponer no baje, en el supuesto más beneficioso para el acusado, de los dos años y medio de prisión.

CUARTO: Al desestimarse íntegramente el recurso interpuesto, procede condenar a los recurrentes al pago de las costas causadas en esta instancia al amparo de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Baltasar , Mercedes y Vicente contra la Sentencia dictada con fecha veintidós de septiembre de dos mil tres por el Juzgado de lo Penal de esta Ciudad en el procedimiento anteriormente circunstanciado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la indicada resolución, condenando a los citados recurrentes al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, y definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. J. TOMÁS GARCÍA CASTILLO, en el día de su fecha, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.