Sentencia Penal Nº 33/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 2/2009 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00033/2009

Rollo de Sala núm. 2/09

Sumario núm 1/08

Juzgado Instrucción-3 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A 33/09

D. José Antonio Patrocinio Polo

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 2 de Octubre de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«* Sumario 1/08 -; Rollo de Sala núm. 2/09; Juzgado de Instrucción 3 de Badajoz*»], seguida contra los procesados Bernabe ; natural y vecino de BADAJOZ, nacido el día 10/01/1987; con domicilio en AVENIDA000 portal NUM000 , NUM001 NUM002 ; hijo de JACINTO Y de MARÍA; con D. N. I- NUM003 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta acreditada en las actuaciones; y en situación de Prisión Provisional por la presente causa; quien comparece representado por el Procuradora de los Tribunales Dña TERESA PAOLA TÓVAR SÁNCHEZ; defendido por el letrado D JOSÉ MANUEL RUBIO GÓMEZ CAMINERO; y contra el también procesado D Humberto ; nacido el 28/05/1986; natural y vecino de BADAJOZ, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM004 ; hijo de JOSÉ y de ISABEL; con D. N. I- NUM005 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, solvente parcial; y en situación de Libertad Provisional por la presente causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO JOSÉ MORGADO GONZÁLEZ; y defendido por el Letrado D. ANTONIO LENA MARÍN; asimismo el procesado Humberto ; comparece como acusación particular con la representación y defensa ya referidas; y como acusación Pública el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo Sr D. CARLOS LEÓN MARTÍINEZ; por un delito de «Homicidio en grado de tentativa y una falta de lesiones.»

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de denuncia ante la Comisaria de Policía; siguiéndose tramites en el juzgado de instrucción Nº 3 de Badajoz, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, modificándolo solo en cuanto a la responsabilidad civil se refiere; en el sentido de fijar en 64.173 ?uros la cantidad a indemnizar a favor del procesado Humberto ; por parte del también procesado Bernabe ; y así calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de Homicidio, previsto y penado en el artículo 138 , y de una falta de Lesiones del art 617-1 del Código Penal de 1995 ; siendo autor del delito Bernabe y de la falta Humberto (arts 27 y 28 del Código Penal ); y estimando que no concurren en los mismos circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal;

Interesando para los procesados las siguiente penas: a Bernabe la pena de 8 años de prisión, alejamiento y prohibición de comunicación con Humberto , de su persona, domicilio y lugar de trabajo, durante diez años y a una distancia de 300 metros, accesorias legales y costas y a Humberto la pena de dos meses multa con una cuota diaria de seis ?, accesorias legales y costas; Y a que en concepto de Responsabilidad Civil el procesado Bernabe indemnice a Humberto , en la cantidad de 64.173 ?; y de otra parte el procesado Humberto , indemnizará a Bernabe en la cantidad de 503,4 ?, interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dichas cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La defensa del procesado Humberto , en su doble vertiente de defensa y acusación particular en igual trámite elevó a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, en el acto del juicio, y consideró los hechos como constitutivos de un delito intentado de homicidio (art 138 C. Penal , en relación con el art 62 , así como de una falta de daños materiales prevista en el art 625.1 del mismo cuerpo legal) y considerando criminalmente responsable de estos hechos al procesado Bernabe , estimando que no concurre en el mismo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de 9 años de prisión, por el delito de homicidio en grado de tentativa, y alejamiento y prohibición de comunicación con Humberto , de su persona, domicilio y lugar de trabajo durante 10 años y a una distancia nunca inferior a 300 metros, y por la falta de daños del art 625.1, la de veinte días multa a razón de 10 euros diarios, accesorias legales y costas; y a que en concepto de Responsabilidad Civil indemnice el procesado Bernabe a Humberto en la suma de 75.000 ? por las lesiones sufridas y los daños ocasionados en el vehículo de su propiedad, que deberán tasarse en su momento; y asimismo solicitó la libre absolución de sus patrocinado Humberto , al estimar que su defendido no es autor de falta alguna.

CUARTO.- La defensa de Bernabe ; en igual trámite elevó a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, modificándolo en el sentido de sustituir la circunstancia del art 21.5º la cual se retira, incorporándose en su lugar la atenuante prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.4. Y considera que los hechos son constitutivos de un delito de intento de homicidio del art 138 y de una falta de lesiones del art 617.1 del C. Penal ; y como autor del delito su patrocinado Bernabe estimando que concurre en el mismo la circunstancia arriba referida; y autor de la falta al también procesado Humberto , y a que en concepto de Responsabilidad Civil indemnice el procesado Bernabe a Humberto en la suma de 44.852,04 ?; y que el procesado Humberto , indemnice as Bernabe en la cantidad de 1.276,70 ?.

Observadas las prescripciones legales.

Vistos siendo ponente el Iltmo Sr Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio doloso intentado, del artículo 138 en relación con los artículos 16.1 y 62 también del Código Penal , con causa en la agresión realizada sobre la persona de Humberto y el resultado producido o, más exactamente, no producido, asi como de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal respecto de las sufridas por Bernabe y de otra de daños del artículo 625.1 del mentado Código .

De entrada hay que advertir que todas las modalidades dolosas son posibles en el homicidio, tanto la dolosa directa, cuando la voluntad del sujeto se dirige al resultado propuesto (dolo directo o de primer grado), incluidas las consecuencias necesariamente ligadas al mismo (dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias), como el eventual. Así la sentencia del TS de 15 de marzo de 2007 expone ", parece necesario subrayar que el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido " . En similar sentido la de nueve de mayo de igual año adiciona que la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida.

Conocida es la jurisprudencia que señala ante la identidad objetiva del delito de lesiones consumado y el delito contra la vida humana independiente, imperfectamente ejecutado, que la diferencia se encuentra en el ánimo que precise la conducta del sujeto activo, no acreditado normalmente por prueba directa debiendo ser objeto de inferencia, señalándose como criterios a ponderar los siguientes: a) relaciones existentes entre el autor y la victima; b) personalidades respectivas del agresor y agredido: c) actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal: e) condiciones de espacio, tiempo y lugar; f) características del arma e idoneidad para lesionar o matar; g) lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital: h) insistencia o reiteración de los actos agresivos; i) conducta posterior del autor. Por todas TS 2ª sentencia 1476/2000, de 26 de septiembre . Criterios que como señala la sentencia del TS 1003/2006, de 19 de octubre , no constituyen un sistema cerrado o «numerus clausus», sino que se ponderan entre sí, para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

En el presente caso se utiliza un arma blanca hacia una región corporal carente de protección ósea, como es la renal, rotura del riñón izquierdo, hemorragia retroperitoneal, y perforación del colon, heridas éstas mortales de necesidad según pericial médico- forense, por lo que la presencia de un dolo de muerte, siquiera sea de segundo grado o eventual, aparece como la conclusión acorde con la lógica y la experiencia criminal.

En el supuesto que ahora se somete a consideración de la Sala, el propio acusado Bernabe reconoce en el acto del juicio que por haber sufrido en un incidente una agresión de parte del coacusado Humberto se desplazó con su hermano Andrés y algún amigo más al domicilio de aquel, quien se encontraba en el interior de un vehículo en el que el procesado Bernabe empleando la navaja que portaba le pinchó los neumáticos del automóvil.

Al salir del vehículo Humberto al ver que le han pinchado las ruedas, entró en su domicilio, saliendo acto seguido con unas barra de hierro con la que intentó agredir al propio cuerpo de Bernabe , si bien sus acompañantes evitarían la agresión quitándole el objeto contundente, momento este en que Bernabe aprovechó para pinchar a Humberto en la región renal izquierda, causándole las lesiones que ya han sido descritas. Si bien en el acto del plenario el acusado Bernabe manifestó que el navajazo tuvo lugar al rodar por el suelo ambos contendientes (agresor y víctima) en declaraciones anteriores (declaración indagatoria obrante a los folios 225 y 226 de la causa) no sostuvo en ningún momento que mediara antes del pinchazo algún forcejeo con la víctima, ni que llegara a caer al suelo y a rodar por el pavimento.

Tampoco manifestó en declaraciones anteriores el acusado LUIS que se encontraba bajo los efectos de la cocaína cuando ocurrieron los hechos.

Únicamente afirmó haber salido de copas con sus compañeros.

De lo anterior se colige la concurrencia de los elementos configuradores del delito de homicidio, si bien el desenlace fatal no llegó a producirse por causas independientes de la voluntad del sujeto activo. El autor del hecho emplea una conducta potencialmente homicida, al asestar una puñalada a la víctima a la altura de la fosa renal izquierda, con el resultado de sufrir traumatismo abdominal abierto por herida de arma blanca con rotura renal izquierda, hemorragia retroperitoneal y perforación del colon, lesiones mortales en caso de no haber sido trasladado de urgencia al Hospital Infanta Cristina de Badajoz por una unidad del 112, siendo intervenido de celeridad para evacuar hematoma y control vascular, efectuando nefrectomía izquierda y colostomía de descarga.

En definitiva, la acción desarrollada hubiera producido el desenlace o resultado homicida, de no haber mediado la rápida y eficaz intervención médica. Que la acción homicida se desarrolló dolosamente (elemento subjetivo)se evidencia de la concurrencia de determinadas circunstancias o elementos objetivos, de los que cabe deducir la intención del agente: 1) cuando se le asesta la puñalada, la víctima no portaba ya la barra de hierro; yendo por tanto desarmado 2) la localización de las heridas sugiere inequívocamente el "animus necandi" dado que, como ya se ha indicado de no haberse producido las inmediata asistencia médica de urgencias se hubiera producido la muerte de Humberto 3) el sujeto activo se condujo con ánimo vindicativo, habida cuenta de que al preceder a su conducta un incidente en el curso del cual Bernabe y Humberto se insultaron siendo agredido levemente aquel por éste último; surgió en el acusado Bernabe el propósito de tomarse la revancha combino con la acción vocacionalmente homicida. Por demás concurren los elementos de las faltas ya descritas 1) se ocasionan lesiones dolosas tributarias de primera asistencia y 2) se causan daños dolosos igualmente en cuantía no superior a 400 euros según tasación pericial obrante en el Rollo.

SEGUNDO.- Los anteriores hechos resultan de la ponderada valoración de las pruebas practicadas en la vista oral, a los efectos previstos en el artículo 741 de la L.E Criminal y así: -La víctima de la agresión homicida y también procesado Humberto , ha sido concluyente al manifestar que le fue asestada la puñalada cuando se encontraba en el suelo enzarzado con Andrés , hermano de Bernabe , momento en que éste último le pinchó sin previa provocación por su parte.

Que en ningún momento observó que Bernabe estuviera bajo los efectos de las bebidas alcohólicas o de las drogas y que este no olía a alcohol.

El testigo Marino , corrobora la versión dada por la víctima y coacusado Humberto ; la agresión se produjo cuando Humberto ya no portaba el palo y había caído al suelo enlazando a Andrés , hermano de Bernabe , momento en el que éste le pinchó con la navaja.

-El testigo Diego , hermano de Bernabe , reconoce que Humberto no quería salir del automóvil, en el que se encontraba.

Aún cuando cambió la versión dada en declaraciones sumariales, en las que indicaba que oyó cómo se desinflaban los neumáticos del coche de Humberto y vio a su hermano portando una navaja; y manifiesta en el plenario no haber presenciado tales extremos deben prevalecer, a juicio de la Sala, sus inusuales declaraciones más espontáneas y creíbles.

El testigo reconoce que rodaron por el suelo tras intentar quitar a Humberto la barra de hierro que sostenía. Posteriormente se dio cuenta de que Humberto presentaba una herida.

No vio a su hermano consumir bebidas alcohólicas ni sustancias estupefacientes, pero si se dio cuenta de que se encontraba bajo sus efectos. Por eso le indicó que no era conveniente que fuera a buscar a Humberto .

-El testigo Ismael presenció los hechos ocurridos en el parque de San Roque, a resultas de los cuales sufrió lesiones leves Bernabe . Vio a Bernabe alterado o acelerado, no sabe si porque había tenido una pelea o porque había consumido drogas.

-El testigo Raimundo corrobora la versión dada por el testigo anterior añadiendo en cuanto a la agresión posterior que estaba en compañía de Humberto en el interior del vehículo cuando el acusado Bernabe pinchó los neumáticos Humberto salió y volvió portando una barra que le quitaron. Cuando le pinchó Bernabe Humberto ya no tenía la barra en sus manos. Vio el ademán que hacía Bernabe de asestar la puñalada.

-El testigo Alfredo manifestó que en el parque se agredieron mutuamente Humberto Y Bernabe y después pasan Bernabe y Andrés a pedirle explicaciones a aquel. Humberto , que estaba en el interior de su vehículo. El referido Humberto salió del coche y fue a su domicilio, volviendo con una barra de hierro. Notó a Bernabe algo bebido.

-El testigo Eugenio manifestó que estaba en Compañía de Alfredo y Bernabe (que eran amigos suyos). Bernabe no se encontraba bien. Estaba bebido, si bien en su compañía no bebió ni consumió estupefacientes. No estaba en condiciones normales. Tenía los ojos saltones y estaba alterado. En el parque se pelearon Bernabe y Humberto y decidieron aquel y su hermano Andrés ir a casa de Humberto a pedirle explicaciones. Tras salir éste último de su domicilio portando una barra de hierro, al caer al suelo forcejeando con Andrés alguien le pinchó en la espalda.

-El testigo Victorino , manifestó que Bernabe se encontraba alterado, dando voces, pero mantenía el equilibrio. No sabe si estaba drogado o bebido.

En la pelea Humberto estaba en el suelo debajo, Andrés encima y Bernabe se tiró encima.

-El Testigo de la defensa Alberto , vecino del acusado Bernabe manifestaba que vio alterado a aquel, siendo algo inusual. Tenía los ojos saltones y el andar balanceante, y le agredió propinándole un cabezazo sin previa provocación por su parte.

-Los peritos forenses DÑA Martina y D. Domingo , aclararon sus informes anteriores en el sentido de indicar que la herida causada a Humberto era mortal de necesidad al afectar al riñón izquierdo, partiéndolo y al colon, siendo una herida de gran profundidad.

Según los forenses, de los partes de asistencia del lesionado, confeccionados escasos momentos posteriores a la agresión, no se deduce que el mismo se encontrara bajo los efectos del alcohol o de las sustancias estupefacientes. Los forenses ratificaron el informe de sanidad de Bernabe cuyas lesiones fueron tributarias de primera asistencia, tardando en sanar 15 días, tres de los cuales fueron de impedimento, quedando como secuela una cicatriz de 1 cm en dorso de mano derecha.

TERCERO.- Del anterior delito de homicidio intentado debe responder en concepto de autor el acusado Bernabe (artículo 28 párrafo 1º del C Penal )toda vez que el mismo ejecuto materialmente los hechos ya descritos manteniendo en todo momento el dominio manual sobre los mismos.

Por la previa falta cometida ha de responder el coacusado Humberto al haber realizado materialmente los actos que la definen.

CUARTO.- Por la defensa del acusado Bernabe se estima que concurren determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

-No se ha sostenido la inicial pretensión de que fuera apreciada la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.5º del Código Penal , habida cuenta de que no ha sido consignada o abonada cantidad alguna al perjudicado con anterioridad al acto del juicio por lo que no es de estimar que se haya reparado o disminuido los efectos civiles derivados del delito.

-Se invoca "ex novo", al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales la posible concurrencia como eximente incompleta de la legítima defensa.

Cabe señalar al respecto que reiterada y conocida Jurisprudencia tiene declarado que la legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Agresión ilegítima, consistente en la puesta en peligro de determinados bienes jurídicamente protegidos, entre los que se encuentra la vida e integridad física de las personas, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada, requisito éste que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa y que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada.

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente,

d) Ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada (STS 14-5-01 ).

En el supuesto sometido a debate el acusado Bernabe busca, de propósito, el enfrentamiento con Humberto , tras el primer incidente que tuvo lugar en el parque de San Roque, de suerte que; no cabe estimar que precediera una agresión ilegítima de la víctima; al igual que es de descartar la falta de provocación de parte del supuesto defensor, que fue en todo momento, por contra, agresor.

Tampoco es de apreciar el requisito de la proporcionalidad o necesidad racional del medio empleado para repeler la supuesta agresión; cuando Bernabe acepta la puñalada a Humberto este no porta ya la barra de hierro que inicialmente llevaba. Por último, el sujeto no actúa con ánimo de defensa sino vindicativo.

-Por lo que atañe a la concurrencia de la circunstancia atenuante (simple o muy cualificada) por la ingesta de alcohol y consumo de cocaína y hachís, debe recordarse la doctrina jurisprudencial vigente.

Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. S.T.S. 493/2000 y la citadas en la misma, 992/1999, 1374/2002 ó 1351/2003 ), en palabras de la primera, la drogadicción puede originar:

A) La exención completa en los supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica o física del sujeto que produzca la total eliminación de sus facultades de inhibición.

B) La exención incompleta en los casos ordinarios de toxifrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser leves oligofrenias psicopáticas, y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad;

C) Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, lo procedente s la aplicación de la atenuante analógica sin que sea aconsejable recurrir a la atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta. Esta tradicional doctrina sigue siendo en lo sustancial aplicable bajo la vigencia del Código Penal de 1995 con algunas precisiones:

A) como causa de exención la relevancia de la drogadicción descansa en la concurrencia de dos condiciones necesarias:

a) un sustrato biopatológico consistente en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes; o en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto -supuestos previstos en la eximente núm. 2 del art. 20 -; o en el deterioro psico-orgánico que en el sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas, es decir un verdadero y crónico deterioro mental-supuesto propio de la eximente del núm. 1 del art. 20 -;

b) el efecto psicológico consistente en que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión (núms. 1º y 2º del art. 20 ) dando lugar entonces a la exención si la carencia es plena o total, es decir si tales facultades están completamente eliminadas; y a la exención parcial con el valor privilegiado de la eximente incompleta del artículo 21.1 , si la creencia es parcial pero grave, esto es, cuando al perturbación sin ser absoluta es intensa y de especial significación y gravedad, superior a la mera alteración leve.-

B) Como atenuante ordinaria la drogadicción se apreciará:

a) en los supuestos de alteración leve o ligera de las facultades cognoscitiva y volitiva del sujeto, es decir cuando los efectos psicológicos de la adicción sean menores que los precisos para apreciar la eximente incompleta, aplicándose entonces la atenuante por analogía con ella;

b) con la particularidad no obstante de que gran parte del ámbito atenuatorio ordinario cubierto hasta ahora por la atenuante analógica se encuentra hoy incorporada a la esfera de la nueva atenuante nominada prevista en el número 2º del artículo 21 , que se configura por su relevancia motivacional, es decir por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

En el supuesto sometido a debate, si bien es cierto que de la documentación médica obrante, según lo aclarado por los peritos forenses no se deduce inequívocamente que cuando ocurrieron los hechos el autor de los mismos (el acusado Bernabe ) se encontrara bajo la influencia de las bebidas alcohólicas o de la ingesta propia de sustancias estupefacientes; si es posible deducir tal conclusión de otros elementos probatorios; prácticamente la totalidad de los testigos que han depuesto en el plenario vienen a indicar que Bernabe se encontraba alterado o atacado que parecía como si estuviera drogado con los ojos saltones, llegando a incidir algunos testimonios en su andar balanceante, en su comportamiento inaudito y agresivo. Por consiguiente el referido acusado tenía en el momento de los hechos sus facultades psicofísicas, ligeramente alteradas por el consumo o ingestas previas de bebidas alcohólicas, cocaína y hachís, de suerte que habrá que apreciar la concurrencia, como simple, de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2º del CP . No es factible la apreciación como muy cualificada de dicha circunstancia, tal y como pretende la defensa, puesto que el acusado mantiene un dominio del hecho en todo momento, marchándose del lugar de la comisión del delito por su propio pie. Por demás, la ideación criminal sigue un plan preconcebido y persistente que revela una cierta complejidad en su maquinación.

Por demás, al haber sido determinado el hecho que da lugar a la apreciación de la circunstancia atenuante (la previa ingesta de alcohol y de sustancias estupefacientes) deviene innecesaria la prueba testifical propuesta por la defensa del acusado Bernabe del representante legal de la empresa "Aranda S.L" y ello por las siguientes razones: 1) porque al parecer el testigo no filiado depondría acerca de la gran cantidad de alcohol consumido por el acusado antes de ocurrir los hechos; dato éste que las Sala ya tiene por acreditado visto el resultado que arrojan las demás testificales y 2) porque la parte proponente se comprometió a efectuar las gestiones oportunas para localizar el domicilio del testigo, no habiendo hecho las gestiones comprometidas y 3) porque el testigo en cuestión no presenció los hechos ocurridos, siendo la razón de su saber accesoria y no fundamental.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, en aplicación del artículo 138, 16, 62 y 66.1 del Código Penal , teniendo en cuenta el peligro que la conducta del acusado Bernabe supuso para la vida de Humberto , de no mediar la rápida intervención médica, así como las demás circunstancias procesales del acusado, se rebaja en un grado la penas, concretándola en el mínimo legal de prisión de 5 años y 1 día al concurrir, como simple, una circunstancia atenuante (artículo 66.1.1º del Código Penal ); con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima, su persona, domicilio y lugar de trabajo durante 7 años, a una distancia mínima de 300 metros.

Por la falta de daños se impondrá al referido acusado la pena de multa de 10 días a razón de 2 ? de cuota (mínima legal con Responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas.

Por la falta de lesiones se impondrá al acusado Humberto la pena de multa de 1 mes a razón de 2 ?uros de cuota (mínima legal) con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas.

SEXTO.- En concepto de Responsabilidad Civil, y de conformidad con los artículos 109 a 116 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente.

Conviene recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene de forma distante, que la cuantificación de los daños y perjuicios, con carácter general, cuando consisten en daños corporales, no dolosos se halla sujeta a previsión alguna normativa, sino que ha de efectuarla el órgano jurisdiccional discrecionalmente. Para ello el Tribunal Supremo recurre a la utilización de expresiones tales como "valoración prudencial" "circunstancias de cada caso", "exigencias de equidad" etc...

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias, y respecto de las lesiones y secuelas padecidas por la víctima Humberto , habrán de aplicarse analógicamente las previsiones contenidas en el "sistema para la valoración de los daños y perjuicios causadas a las personas en accidente de circulación" del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de Octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor.

Se insiste en la aplicación analógica de tal Baremo a efectos cuantificadores, si bien no resulta vinculante en el supuesto planteado al encontrarnos ante un delito doloso.

Pues bien, a los efectos señalados procede estimar:

-En 2815,64 ? la indemnización por los días de hospitalización (a razón de 65,45 ? por día de estancia hospitalaria, 43 en total).

-En 6011,60 ? la correspondiente a los restantes días de incapacidad (a razón de 53,20 ? por día de impedimento.

-En 36.024,80 ? por las secuelas (28 puntos por 1286,60 ?).

-En 15.106,20 ? por el perjuicio estético (cifrado en 15 puntos por 1007,08 ?).

El total de las cantidades anteriores arroja una suma de 59.958,24 ? que se incrementará con el factor de corrección por perjuicios económicos prescritos (derivados del hecho de tener la víctima edad laboral aunque no justifique ingresos) del 10 por 100 siendo la cantidad a percibir por el perjudicado como indemnización de las lesiones y secuelas sufridas de 65.954,04 ?uros.

Todo ello teniendo en cuenta las precisiones anteriores en el informe médico-forense obrante a los folios 180 y 181, aplicando analógicamente las actualizaciones de la Resolución de 20 de ?nero de 2009 de la Dirección de Seguros y Fondos de Pensiones.

El perjudicado es también acreedor de la cantidad de 160 ? por daños materiales causados a su vehículo, según tasación pericial obrante en el Rollo.

A su vez el acusado, y también perjudicado Bernabe , habrá de ser indemnizado por Humberto por las lesiones reflejadas en el informe médico forense obrante a los folios 95 y 95 bis de las actuaciones.

-Por los tres días de incapacidad 159,60 ?, a razón de 53,20 ? por día.

-Por los 12 días de curación restantes 343,80 ?, a razón de 28,65 ? por día de sanación, siendo el total a percibir de 503,40 ?.

Todas estas cantidades devengarán el interés legal del artículo 576 de la L. E. Civil .

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta incluyendo en la tasación las originadas de la acusación particular, al haber tenido aportación relevante.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernabe , en quien concurre como simple la circunstancia atenuante de actuar bajo el influjo de las bebidas alcohólicas y/o de sustancias estupefacientes.

-Como autor de un delito intentado de homicidio ya definido a la pena de prisión de 5 AÑOS y 1 DÍA, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima Humberto , su persona, domicilio y lugar de trabajo durante 7 años, a una distancia mínima de 300 metros.

Al acusado le será de abono el período que sufra prisión provisional.

-Como autor de una falta de daños ya tipificada a la pena de multa de 10 días a razón de 2 ? de cuota con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas.

Debemos igualmente CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Humberto , como autor de una falta de Lesiones ya descrita a la pena de multa de 1 mes a razón de 2 ?uros de cuota con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de arresto por cada dos cuotas impagadas.

En concepto de Responsabilidad Civil, indemnice el acusado Bernabe a Humberto , por todos los conceptos en la cantidad de 66.114,44 ?uros; y el acusado Humberto a Bernabe en la de 503,40 ?; compensándose ambas cantidades en las sumas concurrentes.

Las Responsabilidades anteriores devengarán el interés previsto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular se imponen a los condenados.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifique la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes siendo esta resolución firme al haber manifestado las partes en el plenario su voluntad de no recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.*». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz...a 6 de Octubre de dos mil nueve

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.