Sentencia Penal Nº 33/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 54/2008 de 20 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 16

Rollo: 54/2008 PA.

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 45 de MADRID

Proc. Origen: D.P.A. nº 4658/2004

SENTENCIA Nº 33/09

ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO (Ponente)

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

En MADRID, a veinte de marzo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 16 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 54/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de los de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 4658/04 por delito de ESTAFA, contra Andrea , nacida el día 31 de enero de 1969 en Marrakech (Reino de Marruecos), hija de Abdellah y de Fátima, con N.I.E. NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por la Procurador Sra. Fernández-Blanco San Miguel, y defendida por la Letrado Sra. Hernandez García;

- Carlos Daniel , nacido el día 1 de mayo de 1972 en La Coruña, hijo de Luis y de Pilar, con D.N.I. nº NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa, con domicilio en Egües (Navarra), C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , representado por la Procurador Sra. Fernández-Blanco San Miguel, y defendido por la Letrado Sra. Sancho Mohedano;

- Belarmino , nacido el día 13 de abril de 1970 en Pamplona, C/ DIRECCION001 , n NUM003 - NUM004 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con D.N.I. nº NUM005 , representado por el Procurador Sr. Peralta de la Torre, y defendido por el Letrado Sr. Ruiz de Erenchun Arreche;

- Melisa nacida el día 16 de septiembre de 1971 en Cali (Colombia), hija de Jaime Antonio y de Ana, con pasaporte colombiano nº NUM006 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en Torrejón de Ardoz, C/ DIRECCION002 , nº NUM007 - NUM008 , representado por el Procurador Sr. Villanueva Ferrer y defendido por el Letrado Sr. Chamorro Domínguez.

Han sido partes los referidos inculpados, así como la entidad BANKINTER, S.A., representado por la Procurador Sra. Sampere Meneses y defendido por la Letraso Sra. Viejo González, como responsable civil subsidiario; la entidad ARCONA IBÉRICA, S.A., representada por el Procurador Sr. Lanchares Larrés y asistido del Letrado Sr. Galán Martín como acusación particular, y el Ministerio Fiscal como acusación pública.

Ha sido ponente de la causa la Magistrado, Ilma. Sra. Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artº 392, 390,1,1º,3º y 74 del Código Penal en relación de concurso ideal (art. 77 del Código Pena ) con un delito continuado de estafa, art. 248, 249, 250 nº 3 y 6º y 74 del Código Penal .

De los hechos narrados responderían los acusados en concepto dd AUTORES (ARTº 28 del Código Penal ), no concurriendo en los acusados circunstancias modificativas de responsabilidad crimina, y procediendo imponer a cada acusado la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Multa de 12 meses con 5 € de cuota día, con la responsabilidad subsidiaria del artº 53 del Código Penal . Costas. En concepto de Responsabilidad Civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la Representante Legal de ARCONA IBÉRICA, S.A. en 816.100,97 euros.

SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

1.- Una falta continuada de hurto del artículo 623.1 y 74.1 del Código Penal .

2.- un delito continuado de falsificación en documento mercantil del artículo 392 , en relación con el artículo 390.1.1º y 3º y art. 74.1 del Código Penal .

3.- un delito continuado de estafa del artículo 248.1, 249 y 250.1. 3º, 6º y 7º y 2 , y artículo 47.1 del Código Penal .

Es autor material de todas las infracciones penales la acusada Andrea (art. 28 del Código Penal ).

Es autor material del delito de falsificación del punto 4 del apartado I, Carlos Daniel .

Son cooperadores necesarios en el delito de estafa continuada de los puntos 3 y 4 del apartado I Belarmino y Carlos Daniel (art. 28. b del Código Penal ).

Es cooperadora necesaria en el delito de estafa del punto 5 Melisa (art. 28. b del Código Penal ).

Concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza (art. 22.6º del Código Penal ) en la acusada Andrea , si bien tal agravante genérica puede entenderse subsumida en la agravante específica o tipo penal agravado del artículo 250.1.7º .

Procede imponer las siguientes penas:

1.- A Andrea :

Por la fatal continuada de hurto, la pena de localización permanente de 12 días.

Por el delito continuado de falsificación de documento mercantil, la pena de 3 años de prisión, multa de 12 meses, con una cuota de 10,00 € diarios y accesorias.

Por el delito continuado de estafa la pena de 6 años de prisión y multa de 24 meses, con una cuota diaria de 10,00 €, y accesorias.

2.- A Belarmino :

Por el delito continuado de estafa, la pena de 5 años de prisión y multa de 20 meses, con una cuota diaria de 10,00 €, y accesorias.

3.- A Carlos Daniel :

Por el delito continuado de estafa, la pena de 5 años de prisión y multa de 20 meses, con una cuota diaria de 10,00 €, y accesorias.

Por el delito de falsificación en documento mercantil, le pena de 1 años y 6 meses de prisión, multa de 6 meses, con una cuantía de 10,00 € diarios, y accesorias.

4.- A Melisa :

Por el delito de estafa, la pena de 4 años de prisión y multa de 20 meses, con una cuota diaria de 4,00 €, y accesorias.

Todos ellos deberán ser condenados, asimismo, al pago de las costas, incluidas las de esta acusación particular.

Los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a ARCONA IBÉRICA, S.A. en la cantidad de 816.100,92 €, más intereses legales desde 19 de agosto de 2004 (art. 109, 110 y 116 del Código Penal ).

Declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BANKINTER, S.A. (art. 120.3º del Código Penal y S.T.S. , entre otras, de 3 de noviembre de 1999, 12 de abril de 2002, 11 de abril de 2005, 10 de mayo de 2005 y de 22 de marzo de 2007 ).

TERCERO.- La defensa de Andrea , en sus conclusiones definitivas solicito la libre absolución de su defendida por no quedar acreditada la autoría de la misma en los hechos.

CUARTO.- La defensa de Carlos Daniel en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido, al entender no haber quedado acreditada la participación de su defendido en los hechos.

QUINTO.- La defensa de Belarmino , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito al concurrir en la conducta de su defendido error de tipo.

SEXTO.- La defensa de Melisa , en sus conclusiones definitiva, calificó los hechos como no constitutivos de delito.

SÉPTIMO.- La defensa de BANKINTER, S.A., en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos considerando no procede declarar a su representada como responsable subsidiaria ni por la vía del artículo 120 del Código Penal , ni por lo establecido en el artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, debido a la culpa "in vigilando" de la entidad querellante.

Hechos

La acusada, Andrea , natural de Marruecos, mayor de edad y carente de antecedentes penales, trabajaba en julio de 2004 para la entidad ARCONA IBÉRICA, S.A., sita en la Calle de Jorge Juan, nº 9, de Madrid, como ayudante del Director de Expansión de la empresa D. Benigno , llevando la cartera comercial de "clientes de grandes cuentas", función que desempañaba desde dos años antes.

De la citada entidad era Socio, Presidente y Consejero Delegado Fabio .

En fechas no determinadas pero anteriores y próximas al 14 de julio de 2004, la acusada, aprovechando un descuido en el departamento de contabilidad donde se encontraban y rellenaban los talonarios de cheques y pagarés, departamento que era llevado por el otro socio y Consejero Delegado Sr. Nicanor , se apoderó de tres pagarés en blanco de la serie PE, con números 2.513. 836.5, 2.632. 435-3 y 2632. 469-2, todos de la cuenta corriente que ARCONA IBÉRICA, S.A. tenía abierta en la entidad BANKINTER, S.A. sucursal del Paseo de la Castellana, nº 29, con número 0128-0010-97-0500559804.

De mismo modo, en fecha no determinada, pero anterior al día 19 de agosto de 2004, la acusada se apoderó de un cheque en blanco del talonario que ARCONA IBÉRICA, S.A. tenía y correspondiente a la cuenta corriente 0128-0010-90-01054 84634, abierta en la misma entidad bancaria y sucursal antes citada.

Con un plan preconcebido para enriquecerse ilícitamente y de acuerdo con Carlos Daniel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien en aquella fecha era su pareja sentimental, y con Belarmino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y amigo íntimo de Carlos Daniel , procedieron a rellenar por sí o por persona intermedia, el primero de los pagarés citados, por un importe de 180.600,72 euros, y a favor de la entidad OCHOA DE OLZA CARS, S.L., cuyo administrador es Belarmino , quien ingresó el documento en la oficina que la entidad BBVA tiene abierta en la Calle de Serrano, nº 37 de Madrid, a fin de cobrarlo, a través de la Cámara de Compensación en metálico en Pamplona el día 15 de julio de 2004, sucursal sita en la Calle de Carlos III, nº 33.

La misma operación llevaron a cabo con el segundo de los pagarés citados, procediendo Carlos Daniel a rellenar la letra del mismo, así como Andrea la cuantía extendiéndolo a nombre de "CASTREJÓN DEVELOPS, S.L.", y por importe de 285.500,25 euros, entidad cuyo administrador es Belarmino , persona que lo ingresó en la Agencia nº 2 que la entidad BANKINTER tiene en Bilbao y que cobró en metálico el día 4 de agosto de 2004 en la Agencia nº 2 de Pamplona, también a través de la Cámara de Compensación.

Éste último entregó los importes cobrados en metálico de los dos pagarés a Carlos Daniel y recibió a cambio 3.000 euros la primera vez y 24.000 euros la segunda, en concepto de comisión por cobrar las cantidades referidas.

El tercer pagaré sustraído no fue presentado al cobro.

Respecto del cheque sustraído número NUM009 , fue rellenado por Andrea extendiéndolo al portador por un importe de 350.000 euros y datándolo con fecha 9 de julio de 2004.

Con el fin de cobrar dicha cantidad, la acusada llamó a la sucursal de la entidad BANKINTER, sita en el Paseo de la Castellana, nº 29, el día 18 de agosto de 2004, avisando que al día siguiente iba a presentar al cobro un cheque al portador contra la cuenta corriente que ARCONA IBÉRICA, S.L. tenía abierta, acudiendo el día 19 de agosto, acompañada de la súbdita colombiana Melisa , mayor de edad y sin antecedentes penales. Andrea manifestó que actuaba por cuenta del Sr. Fabio y preguntó si podía firmar la persona que le acompañaba, a lo que por empleados del banco (Sudirector o Apoderado) le contestaron que sí, por lo que procedió a estampar su firma Melisa , presentando en caja el cheque.

Dado que la cuenta corriente contra la que aparecía librado el cheque carecía de fondos suficientes, se comunica dicho extremo al Departamento de Riesgos de BANKINTER, quien autorizó el pago de la cantidad al efectuarse una compensación con fondos existentes en otra cuenta que ARCONA IBÉRICA, S.A. tenía abierta en la misma entidad y sucursal (aquella otra contra la que se habían librado y cobrado los dos pagarés), recibiendo el importe cobrado en metálico Andrea , por cuanto fue la persona que entró en el búnker de la entidad y donde se le hizo entrega del dinero.

Melisa facilitó a la acusada su pasaporte y accedió a compañarle al banco y a firmar el cheque engañada por aquélla, quien le había manifestado que iban a acudir a la Gestoría a fin de presentar los documentos relativos a la legalización de su situación en España, pidiéndole como favor la firma del cheque en cuestión para evitar el pago de impuestos, ya que dicho cobro obedecía a la cantidad que el Sr. Fabio le había abonado por la compraventa del un inmueble.

No consta que Melisa haya tenido conocimiento y participación en los hechos urdidos por los otros tres acusados.

Las firmas estampadas en los tres documentos son falsas y han sido realizadas por persona sin determinar a imagen y semejanza de la firma de Fabio , llevada a cabo por los acusados o por persona distinta a petición de ellos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de: A) un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249, 250-3º, 6º, 7º y 74 del Código Penal , en concurso medial con: B) un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390, 2º y 3º, 392, 74 y 77, todos ellos del Código Penal . C) Una falta de hurto tipificada en el artículo 634 del Código Penal .

SEGUNDO.- Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 :

"El delito de estafa ha sido configurado desde la exigencia de los siguientes requisitos de manera constante y uniforme:

a) un comportamiento del sujeto activo engañoso, es decir que es capaz de generar en otra persona un convencimiento de que lo dicho o sugerido por el sujeto activo, a medio de maniobra o artificio, coincide con la realidad.

b) que ese comportamiento sea anterior a la acción del engañado ocasionando un desplazamiento patrimonial.

c) que la capacidad de suscitar ese error en el sujeto pasivo sea objetivamente bastante de tal suerte que, en el contexto social y cultural en que se produce, pueda considerarse adecuado, lo que no ocurre si es burdo o su falta a la verdad es detectable por quien actúe con el mínimo celo que debe presidir las decisiones del sujeto pasivo, como su edad, su cultura, su inteligencia, etc... Dicha valoración exige un ponderación de proporcionalidad en la medida que puede exigirse una mayor o menor medida de autoprotección en la actuación del sujeto engañado según la importancia de sus disposiciones patrimoniales y la artificiosidad del ardid que le corresponde.

d) que la apariencia generada por el comportamiento del acusado sea la precisa causa del comportamiento perjudicial ejecutado por el engaño. Lo que implica valorar si el sujeto pasivo hubiera dispuesto como lo hizo incluso en el caso de haber suprimido el sujeto activo el componente mendaz de su actitud.

e) un perjuicio económico soportado bien por el engañado bien por un tercero a consecuencia de la disposición efectuada por el engañado. Puede consistir tanto en un desplazamiento de una cosa como en la prestación de un servicio sin contraprestación. Tal perjuicio no tiene que ser equivalente en lo económico a lucro obtenido por el sujeto activo pero

f) el sujeto activo debe actuar con el propósito de obtener dicho ilícito beneficio.

Por su parte, los elementos normativos que configuran el delito de falsedad son:

uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos en el artículo 390 . b) Que al alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercuta en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo. c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad.

El dolo falsario no es sino el dolo del tipo de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

No es necesario que concurra el ánimo de lucro ni otro especial a diferencia e cuando se trata de documentos privados (SSTS. 25.399, 4.1.2002, 29.1.2003 ). El elemento subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se alegue o causarse o no (STS. 28.10.07 ), así lo proclama la S. 12.6.97 , según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad -conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es (STS. 26.9.2002 ).

De la prueba pericial conjuntamente practicada y llevada a cabo por el funcionario de Policía Municipal de Madrid nº NUM010 , experto universitario en Criminología, Máster en Pericia Caligráfica y Documentoscopia y Especialista del Servicio de Documentoscopia Forense de la Sección Técnica de Investigación de Policía Municipal de Madrid, quien elaboró un minucioso y extenso informe sobre el examen llevado a cabo del cheque y los dos pagarés supuestamente falsificados (folios 61 a 111 de las actuaciones), ratificado en el acto del juicio y por D. Conrado , perito calígrafo, Diplomado en Óptica, en Ciencias del Grafismo, profesor de la Escuela de Ciencias del Grafismo del Instituto Salazar y Castro, miembro de la Asociación Nacional de Peritos Caligráficos, quien también elaboró un extenso informe (folios 2 á 55 de las actuaciones, tomo IV), ratificado en juicio, obtenemos como conclusiones ciertas y comunes de ambos expertos, que las letras, números y firmas estampadas en los tres documentos mercantiles estudiados son falsas en cuanto no han sido puestas por quien aparece como su titular, es decir, Fabio , habiendo sido realizados por la misma mano.

Igualmente, coinciden ambos peritos en atribuir la autoría de la letra estampada en el cheque al portador datado el nueve de julio de 2004 por importe de 350.000 euros a la acusada Andrea . También coinciden en señalar que los números estampados en el segundo pagaré, el de importe de 285.500,20 euros debe ser atribuido a Andrea por cuanto presentan la misma morfología de los números que la acusada estampó en el cuerpo de escritura indubitado.

Divergen los peritos en la persona que llevó a cabo el relleno de la letra del pagaré anteriormente citado, pues si bien el Sr. Conrado la atribuye a Andrea , el funcionario nº NUM010 le atribuye a Carlos Daniel por cuanto aunque intenta desdibujar o enmascarar sus propios rasgos caligráficos, se escapan algunos que analizados detenidamente con el cuerpo de escritura indubitada realizada por el acusado (el cual también intenta maquillar), son determinantes para atribuirle la autoría. Pues bien, basta leer detenidamente el informe pericial, especialmente los folios 93 a 98 y fotogramas nº 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y 57, los cuales contienen un detallado estudio de las letras "DE", "A", "E", "D", "N", "M", "L" "r" e "y", para constatar unos rasgos muy peculiares de la grafía que se reproducen en la escritura indubitada de Carlos Daniel y la dubitada del pagaré, determinantes de la atribución de la autoría del mismo y que este Tribunal comparte.

No existe coincidencia en los peritos a la hora de atribuir la autoría de las firmas por cuanto el funcionario policial dice carecer de datos suficientes para su atribución al igual que respecto de la autoría del primer pagaré por importe de 180.600,72 euros, conclusión que comparte este Tribunal frente a lo informado por el Sr. Conrado , quien atribuye la autoría de ambos extremos a Andrea .

Ahora bien, el delito de falsedad en documento mercantil, tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2008 : "no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizar materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes".

Puesto que como hemos dicho anteriormente nos encontramos ante un concurso medial de delitos (falsedad como medio para cometer la estafa), es el aprovechamiento de las cantidades ilícitamente obtenidas, el elemento que nos va a determinar la autoría de ambos delitos.

Según declara Belarmino , tras cobrar las cantidades consignadas en los dos pagarés (180.600,72 euros y 285.500,20 euros), descontados los gastos, hizo entrega a Carlos Daniel en las puertas de las entidades bancarias. De dichas cantidades le fueron entregados 3.000 euros por el primero y 24.000 euros por el segundo. Pues bien, dicho cobro, habiéndose ofrecido para que las empresas OCHOA DE OLZA CARS, S.L. y CASTREJÓN DEVELOPS, S.L. de las que era administrador, aparecieron como librados en los citados pagarés, pese a conocer que no existía negocio jurídico u operación mercantil causa de la expedición de los citados documentos, cuya firma se atribuía el jefe de la novia de su amigo, llevan a este Tribunal a considerar que Belarmino es cooperador necesario de los delitos citados y de los que son autores materiales Andrea y Carlos Daniel , sin que quepa apreciar el error regulado en el artículo 14 del Código Penal y que invoca el Letrado de la defensa.

Respecto de la figura del error, el artículo 14 del Código Penal señala:

"1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

La sentencia 644/2003, de 25 de marzo , explica que el error de prohibición consiste "... en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o constituir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta..."

Con mayor extensión, la Sentencia 163/2005, de 10 de febrero , enseña que el error de prohibición "...ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 del Código Penal pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (S.T.S. 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

En el presente caso, tratándose de un hombre de negocios, administrador de dos sociedades y que opera con distintas entidades de crédito, en modo alguno puede entenderse que actuara por el error que ampara el artículo 14 del Código Penal en ninguna de sus modalidades.

TERCERO.- A) De la falta de hurto es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos Andrea , persona que si bien no desempeñaba s u puesto de trabajo en la entidad ARCONA IBÉRICA, S.A. como "directora de grandes cuentas", tal como ella relata, ni por tanto en el departamento financiero, tal como pretende hacer creer al Tribunal, dado que era ayudante del sr. Benigno (Director de Expansión), sí tenía obviamente fácil acceso al departamento, de donde y aprovechando la ocasión, sustrajo entresacando de varios talonarios, los tres pagarés y el cheque.

B) Del delito continuado de falsedad en documento mercantil y del delito continuado de estafa son responsables en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28-1 del Código Penal , Andrea y Carlos Daniel y autor como cooperador necesario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28-2 b) del Código Penal , Belarmino , remitiéndonos en cuanto al delito de falsedad al contenido del fundamento de Derecho Segundo de esta resolución.

Respecto del delito continuado de estafa, de la prueba practicada ha quedado igualmente acreditado el concierto previo entre los tres acusados, sin cuyo reparto de papeles en el desarrollo del delito, éste no hubiera podido constituirse.

Andrea niega lo obvio, desde que no rellenó los documentos, que el Sr. Fabio los firmó a su presencia y que entregó a éste el dinero sin intervención de Carlos Daniel , todo ello con la intención de vaciar los fondos de la Sociedad, versión absurda por cuanto en septiembre iba a ser objeto de una auditoría externa.

Carlos Daniel niega igualmente haber participado en la confección de los pagarés, y desconocer el destino del dinero. Señalar al respecto que la acreditación documental bancaria y fiscal de la situación de insolvencia del acusado no prueba que no se aprovechara del dinero ilícitamente obtenido y que puede estar "colocado" en cualquier parte del mundo.

Por último, respecto a la participación en los hechos de Belarmino ya nos hemos referido con anterioridad, debiendo señalar que el concierto con los otros dos acusados se pone de manifiesto por la actividad que despliega en orden al cobro de los cheques, por cuanto facilita el nombre de dos de sus empresas para que aparezcan como libradas sin negocio jurídico que soporte el cobro de grandes cantidades de dinero, cobra el dinero en metáclico y lo entrega al novio de Andrea , que no tiene relación alguna con la entidad libradora y recibe por intermediación la no desdeñable cantidad de 27.000 euros, ello tras trasladarse a Madrid para ingresar uno de los pagarés que cobra en Pamplona y a Bilbao para ingresar el segundo que también cobra en Pamplona.

C) En la comisión de los delitos referidos no consta acreditado que Melisa actuara de común acuerdo con ninguno de los otros acusados en especial con Andrea , para quien trabajaba por horas como empleada de hogar.

Tras la prueba practicada, a este Tribunal no le constan datos objetivos, ni indicios que permitan desvirtuar la presunción de inocencia de esta acusada, quien firmó el cheque al portador engañada por su empleadora sobre el origen del mismo y finalidad de las cantidad robada.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la resposabilidad penal.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente Y responde del pago de las costas causadas, conforme disponen los arts. 109 y siguientes del Código Penal, y 240 y siguientes de la L.E.Cr.

De las cantidades indebidamente abonadas y apropiadas por los acusados responde en calidad de responsable civil subsidiario la entidad BANKINTER, S.A., conforme a lo dispuesto en el artículo 120-3 del Código Penal , según el cual "Son responsable civilmente en defecto de los que lo sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidas en los establecimientos de los que sean titulares cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción".

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2004, y de 28 de octubre de 2005 , señalan:

"La responsabilidad civil subsidiaria que se regula en el número 3º del actual Código Penal, condiciona el surgimiento de tal responsabilidad para personas naturales o jurídicas a:

1º) Que sean titulares de los establecimientos en los que los delitos o faltas se cometan.

2º) Que las personas que las dirijan o administren o sus dependientes o empleados hayan infringido reglamentos de policía o, disposiciones de la autoridad. También los términos que aquí se utilizan son de la mayor amplitud en el sentido de definir las personas que tengan la capacidad de determinar el surgimiento de la responsabilidad civil que son tanto las que realizan funciones dirigentes como las que desempeñan otras tareas subordinadas como dependientes o empleados.

La infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones.

Y 3º) Que esos reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad es preciso que tengan con el hecho punible una relación tal que, sin su infracción, el hecho no se hubiera producido".

Ahora bien, este último requisito ha sido acotado y objeto específico de estudio en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007 y 28 de noviembre de 2006 , según los cuales y citando la sentencia de 15 de febrero de 1986 :

"ya dijimos que por el contrato de depósito en cuenta corriente se constituye un depósito irregular con la consecuencia prevista en el art. 307.3 del Código de Comercio , por el cual, al quedar confundido con el patrimonio del depositario, ésta ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada, de modo que si un tercero comete una defraudación y se apodera del dinero depositado o parte del mismo, de esa pérdida ha de responder el depositario, esto es, la la entidad bancaria, en el caso. A la misma conclusión llegamos sin examinamos el hecho desde otra perspectiva, la del pago como medio de extinción de las obligaciones (arts. 1156 y siguientes del Código Civil ), pues la obligación del depositario de devolver la cosa depositada (arts. 1766 C.C. y 306 C.Com.) se extingue por el pago, pero éste sólo es eficaz cuando se hace a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación o a otra autorizada a recibirla en su nombre, como dice el art. 1162 del Código Civil . Por tanto, la entrega de la cosa depositada a una persona distinta de las expresadas en esa última norma jurídica no produce el efecto extintivo de la obligación del depositario relativa a la devolución del objeto del depósito. De modo que, como ya adelantábamos, el perjudicado por tal delito (en el caso, extracción de dinero mediante cheque falsificado mediante imitación de la firma de su titular) es el propio banco o caja de ahorros, y no el titular de la cuenta.

A esta misma solución se lleva por la vía del art. 156 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, si bien de forma analógica, en el caso ahora enjuiciado. Estamos en presencia, en definitiva, de una responsabilidad cuasi-objetiva para el librado, con presunción de culpa civil, basada en el criterio del riesgo profesional, y por tanto de un especial deber de garantía que la ley impone a las personas directoras del establecimiento por su omisión de impedir la comisión de delitos o faltas, de efectos no penales, sino exclusivamente patrimoniales, sin que sea necesario precisar la persona física infractora del deber legal o reglamentario, con tal que se encuentre dentro del círculo de la actividad que resultó insuficiente para impedir la consumación delictiva y en el ámbito espacial de su dirección o control.

Tal como tiene reiteradamente señalado la Sala Primera del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 22 de septiembre de 2005 ):

"en relación con el pago por entidad bancaria de cheques falsos o falsificados, ha estimado de aplicación la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario de modo que la entidad librada debe sufrir por lo general el daño cuando hace efectivo un cheque cuya firma resultar ser falsa pues "la diligencia exigible al Banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión" (SSTS, de 15 de julio de 1988 y 8 de febrero de 1998 , entre otras), y "constituye una muy constante doctrina jurisprudencial en torno a la responsabilidad económica que puede surgir del abono de talones y de cheques falsificados, la de proyectar ésta sobre los bancos que los hubiesen satisfecho, actuando negligentemente o por error, y aun cuando hubiese sido de buena fe" (STS, de 1 de marzo de 1994 ), tal imputación general de responsabilidad ha de ceder por la necesaria aplicación del artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque cuando se acredita la negligencia del titular de la cuenta en la custodia del talonario de cheques o cualquier otra forma de actuación culposa".

Pues bien, de la prueba practicada no ha quedado acreditado en modo alguno que la entidad ARCONA IBÉRICA, S.A. o algunos de los empleados del Departamento Financiero de la misma, en particular Mariola o el Director Financiero y socio Nicanor , hayan incurrido en esa negligencia que exculparía a la entidad bancaria de su responsabilidad al hacer frente al pago de los pagarés y cheque, indebidamente abonados en cuanto falsos.

Los talonarios de cheques se encontraban en un cajón de la mesa de la jefe de Contabilidad, sin que sea exigible por norma alguna que éstos tengan que estar guardados en caja fuerte, máxime si tal como hemos sostenido, la sustracción fue por parte de una empleada de la empresa y aprovechando el momento oportuno, que obviamente debió ser cuando se estaba trabajando con ellos o con el cajón abierto de la mesa.

Además, los dos pagarés pasaron por Cámara de Compensación, pero en el pago del cheque, librado al portador, por un importe de 350.000 euros, firmado para el cobro por una súbdita colombiana, haciéndose pago del mismo a una empleada de ARCONA IBÉRICA, S.A., sin tener firma apoderada de la misma y trayendo fondos de otra cuenta al carecer aquélla contra la que estaba librada de fondos, revela una negligencia absoluta de la entidad bancaria al no comprobar la veracidad con la empresa del libramiento del cheque y la conformidad con su pago.

SEXTO.- En cuanto a la determinación de la pena, en atención a la gravedad de los hechos llevados a cabo por Andrea , tanto por la continuidad delictiva como por el concurso medial, circunstancias previstas en los artículos 74 y 77 del Código Penal así como por la

importancia de la cantidad estafada (816.100,97 euros) y la concurrencia del párrafo 7º del artículo 250 del Código Penal ("abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudados"), estimamos que debe serle impuesta la pena máxima que legamente prevista, tal como solicita el Ministerio Fiscal, la misma que debe serle impuesta a Carlos Daniel , por cuanto y pese a que este último extremos no es comunicable al acusado, su participación en los hechos es de tal relevancia que merece a juicio de este Tribunal, la misma respuesta punitiva.

En cuanto a Belarmino , atendida su participación a título de cooperador necesario y que el aprovechamiento del delitos se limitó a 27.000 euros, consideramos le debe ser impuesta la pena de prisión de tres años y seis meses, y multa de nueve meses y un día, con cuotas de tres euros.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Andrea y a Carlos Daniel , como responsables en concepto de AUTORES de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso medial con un delito continuado de ESTAFA, ya tipiticados, a la pena de PRISIÓN de SEIS AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de doce meses con cuotas de 6 euros, abono de ? parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, a cada uno de ellos, y a que INDEMNICEN conjunta y solidariamente a la entidad ARCONA IBÉRICA, S.A. en OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL CIEN EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (816.100,97 EUROS), cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de las que responderá con carácter subsidiario la entidad BANKINTER, S.A.

CONDENAMOS a Belarmino como cooperador necesario de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso con un delito continuado de ESTAFA, ya definidos, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, multa de nueve meses y un día con cuotas de tres euros, abono de una cuarta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que INDEMNICE solidariamente con los otros dos penados a ARCONA IBÉRICA, S.A. en OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL CIEN EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (816.100,97 EUROS), cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la que responderá con carácter subsidiario la entidad BANKINTER, S.A.

ABSOLVEMOS a Melisa de los delitos por los que venía siendo acusada, declarando de oficio una cuarta pare de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado, Ilma. Sra. Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.