Sentencia Penal Nº 33/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 99/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

SECCIÓN PRIMERA

Procedimiento Abreviado nº 84/08

Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao

Rollo de Sala nº 99/09

Contra: Nemesio , Gregoria y Montserrat

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, JACOBO BELMONTE GARCIA y IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA

Abogado/a: IÑAKI IRIZAR BELANDIA, ALVARO SUQUIA ARRIBA y MARIA PAZ RAMOS LOPEZ

Ac.Part.: LA CAIXA

Procurador/a: JAVIER ORTEGA AZPITARTE

Abogado/a: SANTIAGO DIAZ MORLAN

S E N T E N C I A Nº 3 3

ILTMOS. SRES.

Presidenta Dª REYES GOENAGA OLAIZOA

Magistrado D. JUAN PABLO GONZALEZ GONZALEZ

Magistrado D. JUAN FRANCISCO LOPEZ SARABIA

En Bilbao a veinte de abril de dos mil diez

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, constituida por los Ilmos. Señores que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y en audiencia pública, la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 84/08, rollo núm. 99 del año 2009, procedente del Juzgado de Instrucción núm. siete de Bilbao por delito de estafa, contra el acusado: Nemesio , mayor de edad nacido en Baracaldo (Vizcaya) el dia 16 d agosto de 1972 con DNI NUM000 hijo de Doroteo y Micaela, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, solvente, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Paula Basterreche Arcocha y defendido por el Letrado D. Iñaki Irizar Belandia y contra el acusado Montserrat , mayor de edad nacida en Baracaldo (Vizcaya) el dia 13 de enero de 1979 con DNI NUM001 hijo de Andres y Concepción, solvente, sin antecedentes penales en libertad por esta causa representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Idoia Gutierrez Aretxabaleta y defendido por el Letrado Dª Maria Paz Ramos Perez y contra el acusado Gregoria , mayor de edad nacida en Paris (Francia) el 15 de noviembre de 1965 con DNI NUM002 hija de Ramón y Esther, solvente, en libertad por esta causa y con antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales Jacobo Belmonte Garcia y defendida por el Letrado D. Alvaro Suquia Arriba; ejerciendo la acusación particular la entidad la Caixa representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Ortega Azpitarte y defendido por el Letrado D. Santiago Diaz Morlan, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, los acusados ya reseñado, representado por el Procurador y defendido por el Letrado antes mencionado; siendo Ponente de la presente resolución Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FRANCISCO LOPEZ SARABIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado instruido por la Ertzaintza de Bilbado nº NUM003 se instruyó por el Juzgado de Instrucción 7 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Nemesio , Montserrat y Gregoria ; remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 14 de diciembre de 2009

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 19 de mayo de 2009

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248,2 , 249, 250,1 y 74,2 del Código Penal del que resulta autores los acusados, solicitando que se le imponga a cada uno de ellos la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de diez meses de multa con cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y costas procesales. La acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248,1 , 249, 250,1 y 74 del Código Penal del que resulta autores los acusados, solicitando que se le imponga a cada uno de ellos la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de diez meses de multa con cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y en concepto de responsabilidad civil indemnicen a la entidad La Caixa por los perjuicios causados y costas procesales

CUARTO.- La defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución para sus representados.

Hechos

Se declara probado que entre los días 17 y 19 de noviembre de 2006 se cometió por autores desconocidos un robo con fuerza en las oficinas de la entidad Comeur, S,L sita en la Plaza de la Salve, 2 de Bilbao, y entre los objetos sustraidos se encontraban las tarjetas de la entidad la Caixa asi como sus claves para operar por banca electrónica a través de internet.

Asimismo Nemesio tenia instalado un ordenador en su domicilio sito en Bilbao calle DIRECCION000 , NUM004 NUM005 . Dicho equipo informático tenia conexión a Internet a través de la entidad Euskatel dirección de IP 858428119 asociado a la linea telefónica NUM006 . El dia 19 y 20 de noviembre de 2006 Montserrat por sí o de acuerdo con una tercera persona no identificada, y a través de un programa troyano o semejante, y desde un equipo informático externo, lograron acceder al ordenador de Nemesio , sin que conste su autorización o consentimiento, y desde dicha dirección de IP se conectaron a través de internet, a la cuenta bancaria electronica que la entidad Comeur, S.L tenia contratatada con la entidad la Caixa y haciendo uso de las tarjetas y claves para operar, sin que conste como lograron apoderarse de las mismas y desde dicha dirección de IP y a través de la banca electrónica por realizaron las siguientes transferencias:

1.- El dia 19 de noviembre de 2009 a las 20,54 horas por importe de 15000 euros desde la cuenta de la Caixa 21001551710200070188 cuyo titular era Comeur, S.L a la cuenta NUM007 en la que Montserrat aparecia como autorizada;

2.- El dia 20 de noviembre de 2009 a las 3,56 horas por importe de 15000 euros desde la cuenta de la Caixa 21001551710200070188 cuyo titular era Comeur, S.L a la cuenta NUM007 en la que Montserrat aparecia como autorizada;

3.- El dia 20 de noviembre de 2009 a las 4,25 horas por importe de 15000 euros desde la cuenta de la Caixa 21001551710200070188 cuyo titular era Comeur, S.L a la cuenta NUM007 en la que Montserrat aparecia como autorizada;

4.- el dia 20 de noviembre de 2006 a las 3.35 horas por importe de 3.800 euros desde la cuenta de la Caixa 21001551770200070075 cuyo titular era Comeur, S.L a la cuenta NUM007 en la que Montserrat aparecia como autorizada.

La cuenta NUM007 habia sido abierta a primeros de 2006 por Jose Manuel , como instrumento para facilitar el pago de unos trabajos de informática que aquél habia encargado a Montserrat , dado que ésta tenía conocimientos de informática, los cuales no llegaron a realizarse, sin que dicha cuenta registrara movimientos hasta las transferencias señaladas.

El dia 20 de noviembre de 2006 Montserrat realizó una transferencia por importe de 13.700 euros desde la cuenta NUM007 a la cuenta NUM008 que su amiga Gregoria habia abierto el mismo dia con un saldo de 10 euros a instancia de Montserrat . Posteriormente Gregoria reintegró dicha cantidad y se la entregó en efectivo a Montserrat .

Entre el dia 20 y 21 de noviembre de 2006 Montserrat acompañada de Gregoria acudió a distintas sucursales de la entidad la Caixa y reintegró en efectivo e hizo suyos todos los fondos de las citadas cuentas.

La entidad la Caixa ha reintegrado al perjudicado Comeur, S.L la cantidades sustraidas a través de las referidas transferencias por importe de 48.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo se ha de señalar que no existe infracción del principio acusatorio, ni se ha causado indefensión alegada por la defensa de Gregoria por la modificación de las conclusiones provisionales llevada a cabo por el Ministerio Fiscal en tanto que no se ha modificado el tipo delictivo que en todo caso ha sido de estafa, y como es de ver tanto el apartado primero como el segundo del art. 248 CP es homogeneo y con identica pena, por lo que ninguna indefensión se ha producido, al margen que la defensa no ha hecho uso de la facultad que previen el art, 788.4 de la Lecr para el supuesto de que pretendiera preparar adecuadamente las alegaciones o proponer nuevas pruebas, como tampoco por la introducción por la Acusación Particular de la solicitud de indemnización por via de responsabilidad civil en conclusiones definitivas, por cuanto es en tal momento cuando efectivamente se ejercita la pretensión tanto penal como civil, por lo que la misma es oportunamente ejercitada.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en la presente sentencia, apreciando en conciencia la prueba practicada, son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248,2 CP en relación con el art. 249 y 250,1,6º y 74,2 del CP; integrando la conducta enjuiciada todos los requisitos que definen dicho ilícito, siendo autor de los mismo, únicamente la acusada Montserrat .

Pues bien como se dice en la STS 1175/2001 de 20.11 , la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida.

Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

En este extremo de la cuestión de cuales son los artificios semejantes las SSTS 369/2007 de 9.5 y 1476/2004 de 21.2 , precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial.

En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber.

TERCERO.- En el presente caso, se ha mantenido la acusación frente a los tres acusados, si bien tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular en su informe han señalado que tenian dudas sobre la participación del acusado Nemesio , dudas que esta Sala comparte, en tanto que no consta que dicho acusado haya participado en los hechos, y ello por cuanto, además de haber negado los hechos que le imputaban las acusaciones, ha señalado que tenia un ordenador y conexión a internet por sistema de cable, no conocia al resto de los acusados, su domicilio no era frecuentado por terceras personas, no habia realizado gestión alguna a través de internet por banca electronica, la fecha y hora en que se producen las ordenes de transferencias se encontraba en su puesto de trabajo, tal y como certifica la empresa a través del escrito remitido a esta Sala, no consta que tenga conocimientos informáticos, no ha tenido beneficio alguno y por último tanto Montserrat como Gregoria ha señalado que no conocen ni han tenido relación alguna con él, por lo que no existe prueba alguna de la connivencia o acuerdo con el resto de las acusadas para la perpetración de los hechos. Únicamente consta que desde su ordenador y dirección de IP se accedió a través de internet a las cuentas bancarias de la entidad Comeur, S.L, desde la que se realizaron via telemática las transferencias bancarias, sin embargo tal dato es insuficiente para acreditar su participación, además tal y como han señalado los peritos de la Ertzaintza que han declarado en el acto del juicio oral, es posible que se hubiera accedido al ordenador del acusado mediante la infección por un troyano sin tener acceso físico a su ordenador. No se ha practicado prueba en ningún sentido, ni si se ha infectado el ordenador o lo contrario, por lo que la duda ha de operar a favor del acusado, por lo que habrá de pronunciarse sentencia absolutoria.

En cuanto a la participación de la acusada Gregoria , ha declarado que a instancia de Montserrat abrió una cuenta bancaria a la que ésta realizó una transferencia de 13.700 euros, que le aseguró que ese dinero era de su padre, reintegró tal cantidad de la cuenta y se la entregó posteriormente a Montserrat , ha señalado que fue un favor que la pidió Montserrat y que la acompaño por distintas sucursales para realizar los reintegros en efectivo, que no se ha beneficiado de ninguna cantidad, y que el motivo de la transferencia a su cuenta era para que no se enteraran los hermanos de Montserrat . Asimismo ésta ha confirmado en lo esencial la versión dada por Gregoria , a la que comentó que habia recibido una cantidad de dinero de su padre y para que no se enteraran sus hermanos, con los que no mantenia buena relación le ingresó tal cantidad de dinero y despues lo reintegró en efectivo. De otra parte no consta prueba o dato indiciario de que ésta estuviera en connivencia con Montserrat para realizar las transferencias fraudulentas.

Al margen de las motivaciones para abrir la cuenta por parte de Gregoria y recibir la transferencia de Montserrat , como su conocimiento de la licitud del origen de los fondos dinerarios, se ha de precisar que tal conducta no integra la conducta de la estafa, en sus distintas modalidad de participación, no consta que hubiera realizado manipulación informática, ni que su actuación haya tenido lugar para llevar a cabo los actos necesarios o accesorios para perpetrar el delito , sino que su actuación en todo caso tiene lugar con posterioridad a la consumación del delito, una vez que las cantidades se encuentran a disposición de Montserrat y durante la fase de agotamiento, por lo tanto no podría en ningún caso incardinarse su participación ni en el art. 28 ni el art. 29 del CP , sino que la conducta podría en cualquier caso incardinarse en la figura del encubrimiento, ayudando al autor a beneficiarse del producto del delito, ahora bien en tanto que no se ha formulado acusación por tal tipo delictivo no procede más que la libre absolución.

CUARTO.- En cuanto a la participación de Montserrat , valorando en conciencia la actividad probatoria de cargo, han resultado probados los elementos precisos para entender cometido el delito imputado por el Ministerio Fiscal y la adhesión de la Acusación PArticular, si bien ésta niega los hechos en relación a la manipulación y haber realizado las transferencias a la cuenta bancaria en la que ella misma era autorizada, sin embargo la prueba practicada permite llegar a distinta conclusión. De un lado ella misma ha reconocido que recibió en la cuenta en la que aparecia como autorizada la cantidad de 48.000 euros, asimismo ha reconocido que dispuso de tales fondos mediante el reintegro en efectivo del numerario en su cuenta como de la suma transferida a su amiga Gregoria . Consta acreditado a traves de la testifical del representante de la entidad Comeur, S.L que en el robo acaecido en las oficinas los autores se apoderan de las claves para operar por internet, y que mediante su uso no autorizado se realizaron distintas transferencias no consentidas por la entidad por importe de 48.000 euros de dos cuentas de la Caixa. Asimismo señala que tal cantidad ha sido reintegrada a la sociedad por la referida entidad. De otra parte a través de la propia declaración de Gregoria como del testigo Jose Manuel han señalado que Montserrat tenia conocimientos informáticos, llegando incluso la primera a reconocer que Montserrat tenia un ordenador portatil, asimismo la relación con Jose Manuel se debia precisamente a que Montserrat iba a realizar el diseño de una página Web lo que supone al menos conocimientos informáticos, y visto las propias declaraciones de los peritos de la Ertzaintza resulta lógico deducir que ella misma o en unión de un tercero accedieron al ordenador del otro acusado, y realizaron las transferencias, señalando los propios peritos que para acceder a otro ordenador no es preciso ser un experto, sino mero usuario, ya que los programas troyanos se venden en la red y son de uso habitual. Asimismo es patente que se utilizaron las claves sustraidas ya que era necesarias para realizar las transferencias a una cuenta que ella conocia precisamente por ser autorizada, y que además si el autor de las transferencia fue un tercero, ésta debió facilitar para la ejecución y consumacion del delito, el numero de la cuenta a la que se debía realizar las transferencias. Asimismo las alegaciones exculpatorias de Montserrat carecen de apoyo probatorio, coherencia y verosimilitud ya que señala que recibió un mensaje en el móvil de las transferencias y que supuso que se las habia realizado por orden de su padrastro que habia fallecido tres dias antes para ayudarla como parte de la herencia y para que no se enteraran sus hermanos, sin embargo reconoce que luego no se preocupa de preguntar ni se interesa en la entidad bancaria por el origen del dinero, es más si la intención era que no se enteraran los hermanos no tenia necesidad de disponer de dichas cantidades al dia siguiente de recibir las transferencias ni involucrar a otra tercera persona abriendo una cuenta a tal fin. El mero hecho de disponer del dinero al dia siguiente, precisamente en la forma que lo realiza, mediante reintegros en distintas sucursales pone sin duda de manifiesto el origen ilicito de dinero recibido y que no ha dado razón tampoco del destino dado al mismo, ni ha reintegrado en cuanto ha tenido conocimiento de ilicito origen y de la defraudación llevada a cabo.

Por lo tanto, acreditada la manipulación informatica, y la transferencia no consentida de los fondos, no existe duda del animo de lucro y desplazamiento patrimonial por cuanto la acusada se ha apoderado de la cantidad de 48.000 euros en perjuicio del titular de cuenta que la propia entidad bancaria ha repuesto al perjudicado, por lo que concurren todos y cada uno de los elementos del delito de estafa del apartado segundo del art. 248 procediendo la aplicación del subtipo de especial gravedad ya que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060'73 euros que el TS ha fijado para estimar la referida agravación, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad). SSTS 919/2007 de 20 de noviembre 8/2008 de 24 de enero , 199/2008 de 25 de abril y 563/2008 de 24 de septiembre ) Respecto a la aplicación del delito continuado, no podemos olvidar que éste no aparece definido como "una suma de delitos" sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

Definido por lo tanto el delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

e) Unidad de sujeto activo.

f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS 1103/2001 , 1749/2002 523/2004 2004/40409 , 1253/2004 ).

En el presente caso los actos punibles se ejecutaron aprovechando la misma oportunidad y mecánica que a través de uso no autorizado de claves de las cuentas previamente sustraidas y accediendo a la red a través de un ordenador de un tercero y afectan al mismo precepto penal, lo que permite configurar esa continuidad delictiva.

QUINTO.- De los hechos relatados es responsable en concepto de autor la acusada Montserrat , conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios ut supra mencionados. En todo caso, y aún cuando materialmente la manipulación informatica la hubiere llevado a cabo una tercera persona, de comun acuerdo con la acusada Montserrat , su participación como cooperadora necesaria, aparece como indiscutible, por cuanto la actividad desplegada ha sido directamente eficaz e imprescidible para la ejecución del delito, para que la manipulación informática y el desplazamiento patrimonial se produjera; se necesitaba que se facilitara la cuenta donde realizar los traspasos de fondos y la acusada se prestó a tal colaboración y se apoderó del dinero. Aun cuando la acusada no hubiera conocido que los fondos se le transferían a su cuenta sin consentimiento del titular de los mismos mediante una manipulación informática realizada por un tercero, habría de apreciarse la concurrencia de los presupuestos para apreciar que actuó desde una posición de ignorancia deliberada que haría que el hecho delictivo le fuera imputable a título de dolo, pues:

1.- la acusada venía a proporcionar una cuenta bancaria para que se le transfiriesen fondos de personas con la que no tenía relación alguna ni conocía, a hacer suyos los mismos.

2.- Permanencia voluntaria en la ignorancia. La acusada omitió toda acción encaminada a informarse del origen de los fondos transferidos a pesar de que fácilmente podía hacerlo simplemente comprobando en la entidad bancaria. La conclusión se refuerza si se considera que en el acto del juicio manifestó que creía que las operaciones se realizaban por cuenta de su padre recientemente fallecido, sin facilitar la identidad del presunto remitente 3.- Motivación antijurídica de la permanencia en la ignorancia, que, en el presente caso, se concretaba en el propósito de hacer suya las cantides apropiadas

SEXTO .- En la realización del delito expresado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEPTIMO.- En cuanto a la individualización de la pena, la actual doctrina jurisprudencial aplica el art. 250.1-6º ya se trate de una sola defraudación o de varias en caso de continuidad delictiva, superando la cantidad defraudada, sea de una de las partidas o de la suma de todas, la suma de 36.060'73 euros.

Cuando las distintas cuentas apropiadas fueron individualmente insuficientes para la cualificación del 250.1-6º , pero sí globalmente consideradas, el Pleno no jurisdiccional del TS de 30 de octubre de 2007 tomó el acuerdo de que cuando se tata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado, Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del 250-1-6º, cuando los delitos (sustracciones) inferiores a 36.060'73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien entonces no se aplica el art. 74-1º, sino el 2º pues la suma de las cuantías ya se tuvo en cuenta para agravar la pena, aplicado el 250.1-6º y no el 249. quedaría excluida por tanto la aplicación de la regla 1ª del art. 74 del C.P en aquellos casos en los que varias acciones, como en el presente caso, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaban la referencia cuantitativa de los 36.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1-6º C.P . En tales casos el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 años de prisión sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el art. 74.1 del C.P . ( STS 563/2008 en su f.jdco. cuarto) Trasladando la doctrina expuesta al caso de autos, resulta que según la prueba practicada (folios 6 a 9 de actuaciones) resulta que la acusada llevó a cabo cuatro transferencias que, en conjunto, han causado ( entidad la Caixa, por subrogación del titular de las cuentas) un perjuicio total derivado de haber tenido que hacer frente a las reclamaciones de los titulares de las cuentas fraudulentamente utilizadas, un total de 48.000 euros( tres de 15.000 euros y una más de 3.800 euros)

Obviamente, ninguno de los actos defraudatorios efectuados, individualmente valorados alcanza la cantidad de 36.060'73 euros, de conformidad con la nueva doctrina citada es de aplicación el subtipo de especial gravedad del art. 250.1-6º y además el art. 74 dada la continuidad delictiva, pero solo en su párrafo 2º que permite recorrer la pena del art. 250 en toda su extensión, no siendo aplicable el párrafo 1º del art. 74 porque ya se ha tenido en cuenta el total importe para determinar la aplicación del art. 250 Cpenal.

En conclusión, la pena a aplicar sería la correspondiente a la estafa cualificada por su gravedad continuada esto es, la pena del art. 250.1 6º y con aplicación del art. 74-2º que permite recorrer la pena en toda su extensión, tanto la de prisión --de uno a seis años-- como la de multa --de seis a doce meses--, pero a la hora de individualizar la pena, el criterio a tener en cuenta debe ser el del perjuicio total causado, y en el presente caso teniendo en cuenta la cantidad defraudada y las circunstancias personales de la acusada, se considera adecuada la de 2 años prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros en razón a la situación económica de la condenada declarada solvente por el Juzgado de Instrucción en la pieza correspondiente de fecha 25 de noviembre de 2008

OCTAVO .- En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, de conformidad a los artículos 109, 116 y siguientes del C. Penal , la entidad la Caixa ha abonado al titular de la cuenta la cantidad defrauda de 48.000 euros, por lo que Montserrat deberá indemnizar a la referida entidad la cantidad de 48.000 con las prevenciones del art 575 LEC .

NOVENO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 C.P. y 240.2 L. E.Cr. 240.3 LECr.

No procede imponer las costas procesales a la acusación particular, de conformidad con el art, 340.3 Lecr al no haber obrado con temeridad o mala fe y ello a la vista del analisis de las actuaciones practicadas.

Como dice la STS de 1 de febrero de 2002 , nuestras leyes no definen estos conceptos de temeridad o mala fe, pero la doctrina jurisprudencial ( SsTS de 17 de octubre de 2000 2000/30336 , 28 de marzo de 2000 , entre otras) aplica este art. 240.3.º de la LECr . cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia pretendida era tan patente que tenía que haberla conocido quien acusó, lo que no se puede predicar de la actuación llevada a cabo por la entidad acusadora, por cuanto que su acusación no era a priori descabellada, y tenia a priori ciertos visos de justificación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Montserrat como autor responsable del delito continuado de estafa del art 248,2 250.1 6º y art. 74.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Se condena a la acusada al pago de un tercio de las costas procesales causadas, incluida las devengadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Montserrat deberá indemnizar a la entidad La Caixa en la cantidad de 48.000 euros, con las prevención del art. 575 LEC .

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Nemesio y Gregoria de los hechos enjuiciados con declaración de oficio de dos tercios de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se imputó a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.