Sentencia Penal Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 61/2008 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 4787/2006

Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid

Rollo de Sala nº 61/08 PA

BALLESTEROS MARTÍN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 33/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCIÓN 4ª /

MAGISTRADOS /

D. MARIO PESTANA PEREZ /

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN /

Dª.MODESTA MEDINA HERNANDEZ /

________________________________________/

En Madrid a tres de marzo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 4787/2006, rollo de Sala nº 61/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, seguido de oficio por delitos de apropiación indebida y falsedad documental contra el acusado Valeriano ,DNI NUM000 nacido el 14 de enero de 1965, en España (Madrid), hijo de Francisco y Maria Isabel, sin antecedentes penales; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por D.ª Nuria López Mora, y dicho acusado, representado por la procuradora Dª. Yolanda San Lorenzo Serna y defendido por el letrado D. Miguel Angel de las Matas Sánchez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, castigado en el art. 252 en relación con el art. 249 y 250.1.6º del C.P , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Valeriano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 4 años de prisión, inhabilitación del especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 9 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, y abono de costas procesales.

La acusación particular en igual trámite calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6º, del Código Penal , y de un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º, del Código Penal reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Valeriano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer al acusado, por el delito de apropiación indebida, la pena de cuatro años de prisión, y nueve meses de multa con cuota diaria de quince Euros, y por el delito de falsedad en documento privado la pena de 1 año, todo ello con accesorias y costas.

SEGUNDO .-La defensa del acusado, se manifiesta en el juicio oral en desacuerdo con los hechos que se le imputan, solicitando la libre absolución.

Hechos

Se declara probado que " El acusado Valeriano , nacido en España el día 14-01-65, sin antecedentes penales, en cuanto que administrador mancomunado de la entidad Patrimor 94 DL, concertó el día 17 de septiembre de 1997 un contrato de colaboración mercantil con los esposos D. Argimiro y Dª Blanca , por el cual ambos le entregaban a Patrimor 94 la suma de 20 millones de ptas (120.200Ž00 euros) a fin de que ésta lo invirtiera en compraventa de inmuebles adquiridos en subastas, depositando la cantidad en la cuenta corriente nº NUM001 de Bankinter situada en la calle Juan de Mena nº 21 de Madrid.

Al fallecer primero D. Argimiro y posteriormente Dª Blanca , en fechas 04/10/04 y 07/03/05, respectivamente, nombraron como herederas a sus nietas Patricia y Santiaga , nacidas respectivamente el 28/03/95 y 05/11/97, encontrándose el padre de éstas, Hipolito , separado legalmente de Dª Modesta .

Al haberse separado de hecho D. Argimiro y Dª Blanca en 2002 se partieron también los saldos de las cuentas, incluyendo el que se había encargado de administrar al acusado.

El saldo de Dª Blanca fue liquidado debidamente por el acusado, al fallecer ésta, pero en cambio el acusado Valeriano hizo suya la cantidad de 65.000 euros que debía liquidar a las menores en concepto de herencia de su abuelo D. Argimiro , para enriquecerse con ellos.

Cuando el acusado fue requerido por el padre de las menores, D. Hipolito , para que justificara la liquidación de las cantidades debidas a D. Argimiro , el acusado le manifestó que no quedaba nada por liquidar de D. Argimiro , y para justificarlo remitió un fax con una fotocopia de dos cheques de la entidad Caja de Cantabria emitidos el 01-05-03, con nº NUM002 y NUM003 a favor de D. Argimiro , por importe respectivamente de 44.000 y 21.000 euros respectivamente, contra la cuenta corriente de Caja Cantabria nº 0200013854, que estaba a nombre de la entidad Idea y Calculo 97 DL, de la que el acusado era administrador único, que él mismo confeccionó mediante manipulaciones reprográficas que no correspondían a la realidad, y una fotocopia de un extracto bancario manipulado de la referida cuenta corriente en la que junto a las cantidades referidas el acusado anotó a mano " Argimiro ", para simular haber pagado estos cheques a través de la citada mercantil.

El acusado, Valeriano realizaba las actividades de administración e inversión del patrimonio que le había sido conferido por D. Argimiro y Dª Blanca indistintamente a través de la sociedad Patrimor 94 y de la sociedad Idea y Cálculo 97 S.L, siendo administrador en ambas compañías, que tenían la misma sede social en la calle Velázquez, 14-1º drcha de Madrid".

Fundamentos

PRIMERO .- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

El acusado Valeriano manifiesta que firma el contrato con el Sr Argimiro y con la Sra Blanca , que ellos aportan 20 millones con una rentabilidad pactada, se gestiona y se traspasa lo que hay. Que era administrador de PATRIMOR de "Idea y Cálculo 97", y apoderado de GNG, PRODUCTOS EMBUTIDOS. Sabe que aquellos se separan, pero que la cuenta no era distinta según se tratara del Sr Argimiro o de la Sra Blanca , era la misma; si bien más adelante señala que hizo varias restituciones periódicas, unas a una cuenta del Sr Argimiro y otras de la Sra. Que desde un fax de la empresa GNG, PRODUCTOS EMBUTIDOS sólo manda el fax de liquidación de la cuenta. Que no ha dado dos pagarés de la mercantil GNG. Que siempre hubo un solo cliente. Que liquida en varias partidas.

El testigo D. Hipolito , -es el yerno del Sr Argimiro y de la Sra Blanca -, declara que sus suegros se separan y que también se separan las cuentas. Firmó la liquidación de la parte de su suegra, era claro que era de Blanca . Sabe que sólo se liquida lo de Blanca porque se lo decía ella.

El testigo D. Simón , tío de las herederas, declara que cuando muere la abuela viene a Madrid a hablar con el acusado para que devolviera el dinero. Pagó por partes, le olió mal y pregunta a su suegra. Que Juan Ramón le había dado una fotocopia de un talón con el que había sido liquidado, e indagó y ese talón no se había cobrado por Argimiro , era de Caja Cantabria. Era una realidad que las cuentas estaban separadas. El acusado le manda la fotocopia que le había dado Argimiro , un talón de Caja Cantabria, recibe el fax con el número y dos cheques junto a unos movimientos. Ante esto fue a Caja Cantabria y le dicen que eso no lo había cobrado Argimiro , sino una empresa. Con exhibición de los folios 46 y 47, se trata de las referidas copias de los cheques y de extracto de cuenta, y manifiesta que reconoce el fax de los dos talones, así como el extracto que remite el acusado. Fue a Caja Cantabria con las fotocopias y eso es lo que le dicen. Que se nombra albacea. Le reclama al acusado.

El testigo D. Juan Ramón , albacea designado en el testamento de D. Argimiro y D.ª Blanca , y que tenía confianza en el ahora acusado de hecho es el que pone en contacto a aquéllos con éste, declara que éstos tenían las cuentas separadas, que ella le llama para decirle al acusado que se han separado. Les puso en contacto con el acusado. Es el redactor del documento privado de separación. Sabe que la voluntad de Blanca era separar las cuentas .Que tras el fallecimiento de D. Argimiro , por la familia se le pide que les dé el teléfono del acusado para liquidar, y el dicente les da el teléfono. Se entrevistó con el acusado tras la muerte del Sr Argimiro , que vió unas fotocopias de dos cheques, y en Caja Cantabria no le dicen quien los cobra. Que el acusado le dijo que estaba acabado y le enseña los cheques. Exhibido el folio 46, copias de cheques, y dice que cree que eran esos cheques los que le enseña el acusado. Que eran de esa entidad. Que en Caja Cantabria le dicen que constan emitidos pero no quien los había cobrado. Que de separarse cuentas, debería pagarse mitades entre ellos, que tenían régimen de gananciales y al dividirse debería ser al 50% los dividendos.

El testigo D. Eusebio , director de la sucursal de Caja Cantabria, manifiesta que conocía al acusado, era cliente. Que vió las copias del extracto y de los cheques de la liquidación de D. Argimiro , por fotocopias. El extracto era de la sociedad "Idea y Cálculo, S.L.", que se apuntaban dos cargos, por más de 60.000 euros, eran transferencias de cuenta, van a otra, la de GNG. El acusado era el ordenante y el destinatario.

Los cheques, se exhiben, que se fotocopian no son auténticos, ni de ningún talonario de Caja Cantabria, que los apuntes de los dos cheques no deben ser auténticos porque los cheques no lo son. Que D. Argimiro y D.ª Blanca no tenían relación con las empresas "Idea y Cálculo" y GNG.

La perito judicial Dª. Ariadna se ratifica en el informe obrante a los folios 278 a 309 de las actuaciones. Que, si bien no puede ser categórica por tratarse de fotocopias, manifiesta que existen concordancias que pueden dar lugar a atribuir la escritura al acusado.

Como obra a los folios 28 y siguientes , D. Argimiro y D.ª Blanca por una parte, y por la otra D. Valeriano actuando en representación de PATRIMOR 94 firmaron un contrato de comisión, denominado por las partes de colaboración mercantil en fecha 17 de septiembre de 1997 en virtud del cual los primeros depositan en la cuenta corriente n.º NUM001 del banco " Bankinter" de la calle Juan de Mena 21 la cantidad de 20.000.000 pesetas para que pueda disponer la empresa en la compraventa de bienes inmuebles en subastas judiciales, y de forma temporal mientras no se produzcan la inversión se realizará en letras del tesoro y otras inversiones de acreditada seguridad; a cuyos efectos los mencionados D. Argimiro y D.ª Blanca otorgarán un poder notarial a favor de PATRIMOR 94 al objeto de acudir a subastas judiciales de inmuebles, garantizándose una rentabilidad anual del 10 % como mínimo, siendo compartidos en partes iguales entre ambos en el caso de que los resultados obtenidos excedieran de dicho margen.

Obra en las actuaciones al 14 , certificación registral sobre fallecimiento de Modesta , hija de D. Argimiro y D.ª Blanca .

Consta documentación al folio 24 y siguientes, en que D. Blanca instituye herederas a sus nietas Patricia y Santiaga , y que nombra albacea, contador -partidor y comisario a D. Juan Ramón .

El ahora acusado Valeriano era administrador mancomunado de PATRIMOR 94 ,S.L., tal y como se pone de relieve por sus propias manifestaciones y del folio 32 de las actuaciones.

Al folio 48 y siguientes se aprecia que "Idea y Cálculo, 97 S.L.", tiene como administrador el aquí acusado y el mismo domicilio que PATRIMOR y GNG PRODUCTOS Y EMBUTIDOS, de la que igualmente era administrador el acusado.

El día 24 de diciembre de 1997,según informe emitido por BANKINTER al folio 236 de las actuaciones, los mencionados D. Argimiro y D.ª Blanca entregaron a PATRIMOR la cantidad de 3.143.519 pesetas.

El día 22 de septiembre de 1997 los referidos D. Argimiro y D.ª Blanca entregaron a PATRIMOR la suma de 20.000.000 pesetas, tal y como se desprende del folio 38 de las actuaciones.

Al folio 39 de las actuaciones aparece el referido poder otorgado al ahora acusado ante notario en fecha 22 de mayo de 1998 con el objeto de llevar a cabo lo acordado en el citado contrato, reconocido ello por el propio acusado.

Consta igualmente en las actuaciones, folio 83, extracto de movimientos producidos en la cuenta referida NUM001 del banco " Bankinter " en el que se puede apreciar la cantidad que D. Argimiro y D.ª Blanca entregaron a PATRIMOR cuando todavía no se habían separado.

El día 8 de marzo de 2002 D. Argimiro y D.ª Blanca firman convenio de separación conyugal de hecho, tal y como consta al folio 199 de las actuaciones.

A partir del precitado momento la cuenta que era administrada por el acusado se divide el día 1 de junio de 2002 en dos cuentas.

Además, las manifestaciones realizadas por los testigos el albacea contador partidor D. Juan Ramón , D. Hipolito y D. Simón ponen de relieve que había dos cuentas.

Al folio 15 y siguientes consta incorporada escritura de partición de la herencia de D. Argimiro y de D.ª Blanca .

Fallecidos D. Argimiro y D.ª Blanca , sus herederos se dirigieron a través del albacea al acusado para que les rindiera cuentas de las operaciones llevadas a cabo y que les restituyera las sumas que pertenecían a los mismos, lo cual resulta probado por las manifestaciones llevadas a cabo por el propio acusado , y los testigos ya mencionados D. Hipolito , D. Juan Ramón y D. Simón .

Constan a los folios 96 y siguientes de las actuaciones justificantes de pago realizados separadamente a D. Argimiro y a D.ª Blanca desde el 1 de junio de 2002 por parte de "Idea y Cálculo 97, S.L.".

D. Simón recibió copias de extractos de cuenta abierta en la Caja de Ahorros de Cantabria a nombre de la entidad IDEA Y CÁLCULO 97 S.L, entidades de las que D. Argimiro era administrador único, y dos cheques bancarios librados por el acusado por importes de 44.000Ž00 y 21.000`00 euros en nombre de IDEA Y CÁLCULO 97, S.L. a favor de D. Argimiro , tal y como se desprende del reconocimiento realizado en el Acto del Juicio de la documental que le es exhibida al precitado testigo a los folios 40 y siguientes, y en concreto 46 y 47. Además el testigo D. Juan Ramón declara que Valeriano le enseñó dos cheques que cree que eran por la cantidad de sesenta mil euros en total, que eran de Caja Cantabria, lo cual puso en conocimiento de la familia, y que el ahora acusado insistía que había pagado los cheques.

Obra al folio 40 telefax remitido por el acusado a D. Simón ; en dicho telefax se indicia el n.º 914323075 que pertenece a la entidad mercantil GNG PRODUCTOS Y EMBUTIDOS IBÉRICOS, S.A, tratándose de entidades administradas por el aquí acusado como se desprende sus propias manifestaciones, así como ponen de relieve los folios 37, 55, 78 y 135. Además a los folios 227 y 228 Telefónica informa de que el titular del referido n.º de teléfono es la citada entidad GNG PRODUCTOS Y EMBUTIDOS IBÉRICOS S.A.

En los folios 43, 45 constan los resultados de las operaciones de Argimiro , y en el folio 77 obran los resultados de la cuenta de Blanca aparece el n.º de telefax referido 914323075 correspondiente a la entidad mercantil GNG PRODUCTOS Y EMBUTIDOS IBÉRICOS, S.A. de la que es administrador el acusado, esto es, obran liquidación de cuentas separadas de uno y de otro con dicho número , lo que revela que el acusado conocía la separación de cuentas entre D. Argimiro y D.ª Blanca .

En informe pericial obrante a los folios 278 y siguientes elaborado por perito judicial adscrito a los Juzgados de Madrid que es ratificado en el Plenario, se concluye que se considera procedente, si bien no de forma categórica al tratarse de copias, atribuir al ahora acusado Valeriano la autoría de las escrituras de los dos cheques obrantes al folio 46 y de las anotaciones del documento bancario al folio 47 .

En definitiva, se ha declarado probado que el acusado cometió los hechos objeto de acusación en base a la apreciación conjunta de lo siguiente:

1º)En virtud de lo convenido en fecha 17 de septiembre de 1.997 con el objeto de invertir en inversiones derivadas de la compraventa de inmuebles adquiridos en subastas, D. Argimiro y D.ª Blanca con la entidad PATRIMOR 94 ,S.L. administrada por el ahora acusado Valeriano , aquéllos ponen a disposición de la precitada entidad : 20.000.000 pesetas, y en desarrollo de la referida relación contractual hacen las siguientes aportaciones a la citada PATRIMOR: 3.143.563 pesetas el día 24 de diciembre de 1997 y 24.760.563 pesetas el día 1 de marzo de 1999.

2º)Los referidos D. Argimiro y D.ª Blanca se separan de hecho y dividen la cuenta que mantenían con la entidad administrada por el aquí acusado.

3º)El ahora acusado Valeriano conoce dicha división de la cuenta como se pone de relieve en base a que los pagos llevados a cabo por el mismo a partir del 1 de junio de 2002 tienen como destino bien D. Argimiro , bien D.ª Blanca , pero nunca ambos conjuntamente; los documentos de liquidación proporcionados por el acusado se refieren por separado a la cuenta de D. Argimiro y a la cuenta de D.ª Blanca ; el propio acusado llega a manifestar que hizo varias restituciones periódicas , unas a una cuenta del Sr Argimiro y otras de la Sr Blanca ; el testigo D. Simón manifiesta que Valeriano le dijo personalmente que tenían dos cuentas, le enseñó documentación de la cuenta de D.ª Blanca y de D. Argimiro ; el testigo D. Juan Ramón declara que D. ª Blanca le llamó para decirle a Valeriano que se habían separado; y son significativos los documentos de liquidación remitidos por el propio acusado Valeriano separando la de D.ª Blanca por un lado, y la de D. Argimiro , por el otro.

4º)Tal y como manifiesta el testigo D. Juan Ramón , tras el fallecimiento de D. Argimiro , por la familia se le pide que les dé el teléfono del acusado para liquidar, y el referido testigo les da el teléfono.

5º)Con relación a la documentación relativa a la liquidación de D. Argimiro que se remite mediante telefax por el aquí acusado Valeriano a D. Simón , se incluye fotocopia de dos cheques uno por importe de 21.000 euros y otro por la cantidad de 44.000 euros supuestamente librados a favor del referido D. Argimiro , así como un extracto de cuenta de Caja Cantabria apareciendo como que habrían sido cobrados. Dichos documentos han sido reconocidos como recibidos por el testigo citado D. Simón .

6º)Los mencionados cheques y extracto fueron remitidos por el propio acusado con el objeto de simular el abono de la cantidad a que se refieren a D. Argimiro . Ello se evidencia por la apreciación conjunta de lo siguiente: el n.º de telefax indicado en dichos documentos se corresponde con el de la entidad GNG, PRODUCTOS Y EMBUTIDOS IBÉRICOS S.A., dicha correspondencia de n-º de telefax es informada por Telefónica; de la precitada entidad es apoderado el propio acusado como el mismo manifiesta, además de la documentación que acredita tal condición como pagarés a los folios 78 y 135, e informes a los folios 37 y 55; el testigo D. Juan Ramón ,albacea y que había tenido confianza con el acusado, pues es quien había puesto en contacto a D. Argimiro y D.ª Blanca con el mismo, declara que como albacea hizo una gestión con el acusado Valeriano que le dice que está acabado, -tal y como consta en el acta extendida del juicio- y le enseña los cheques, los cuales cree que son los obrantes en las actuaciones al folio 46, recuerda que eran de Caja Cantabria y de una cantidad aproximada a la que indican los obrantes en el procedimiento, detallando que fue a Caja Cantabria donde le dijeron que los cheques habían sido emitidos, pero no le dicen quien los cobra; la perito judicial ratifica el informe pericial sobre grafística a los folios 278 y siguientes en el que, si bien dice que no puede ser categórica por tratarse de fotocopias, considera procedente atribuir la autoría de las escrituras de los cheques referidos y de las anotaciones del mencionado extracto bancario al aquí acusado Valeriano ; y la cuenta del extracto bancario pertenece a la entidad "Idea y Cálculo 97 ,S.L" de la que el acusado es administrador como declara el mismo.

7º)Que la documentación precitada en que aparece como cobrados por D. Argimiro los importes mencionados no responde a la realidad se prueba por lo manifestado por D. Eusebio , director de la sucursal de Caja Cantabria 102 ,en el sentido de que vió las copias del extracto y de los cheques de la liquidación de D. Argimiro , por fotocopias, que el acusado era el ordenante y el destinatario, que el extracto es de "Idea y Cálculo 97 ,S.L." que se trata de una transferencia que va a la cuenta de GNG, PRODUCTOS Y EMBUTIDOS IBÉRICOS S.A., respecto de la que ya hemos indicado es apoderado el ahora acusado, que los cheques que se fotocopian no son auténticos, ni de ningún talonario de Caja Cantabria, y que con las precitadas entidades no tienen relación D. Argimiro y D.ª Blanca ; obra en las actuaciones al folio 58 comunicación de Caja de Ahorros de Santander y Cantabria en el sentido de que los referidos cheques no corresponden a ningún talonario de Caja Cantabria, no reconociéndolos como auténticos; y el testigo D. Simón señala que en Caja Cantabria le dicen que eso no lo había cobrado Argimiro , sino una empresa.

8º)Y, finalmente al enviar el acusado liquidación de la cuenta correspondiente a D.ª Blanca por un lado - con relación a la cual el testigo D. Hipolito indica que sabe que la misma le dice que su cuenta está liquidada -,y por otro lado liquidación de la cuenta perteneciente a D. Argimiro con la cantidad que por el propio acusado se hace constar ,adjuntando la documentación mencionada con respecto a la cual se prueba que se simula haberse abonado la cantidad total de 65.000 euros - que es lo que suman los importes que él mismo hace constar-, el propio acusado pone de relieve que debía dicha cantidad, sin que por el mismo además se haya dado explicación alguna acerca de cómo han podido remitirse las fotocopias de los citados cheques y extracto bancario desde una entidad administrada por el mismo.

Siendo menester añadir que mientras que los pagos mensuales realizados a partir de 1 junio de 2002 a Dª. Blanca eran de 1501 euros, los realizados mensualmente por el acusado a D. Argimiro eran de 480Ž81 euros.

Por otro lado, ademas de no haberse acreditado el abono por el acusado de la cantidad a la que se refiere la acusación como objeto de apropiación, los cheques aportados en el Plenario por el Letrado de la defensa se refieren al mes de febrero del año 1999, esto es, antes de la separación de D. Argimiro y Dª. Blanca ; por lo que dado el período de tiempo al que se refieren es evidente que eran conocidos por el acusado cuando remitió la liquidación de 2002 con relación a D. Argimiro .

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de Apropiación Indebida previsto en el artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250.1.6º del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos.

La Sentencia 695/2000 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2000 en recurso 3379/1998 recoge la doctrina de la Sala acerca de los requisitos que deben concurrir para que se pueda apreciar la existencia de la infracción penal de apropiación indebida, así, "a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó --depósito--, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes --bienes entregados en comisión o administración-- o en cualquier otra finalidad --que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de «numerus apertus», en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor --lo que implica la distracción; y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito".

Requisitos todos ellos que concurren en el presente caso, pues el acusado teniendo la posesión legítima de determinada cantidad de dinero que había recibido en virtud de lo convenido en el referido contrato de colaboración mercantil, al objeto de que lo invirtiera en compraventa de inmuebles adquiridos en subastas, depositando la cantidad en una concreta cuenta de BANKINTER, dispuso como propia de una suma que asciende a 65.000 euros con ánimo de obtener un ilícito beneficio.

El Auto 2572/2010 dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en recurso 1354/2010 recoge que "Esta Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones señalando que el subtipo agravado del artículo 250.1º.6º del Código Penal debe apreciarse cuando la cuantía supera un montante determinado -fijado por esta Sala, como criterio objetivo, en seis millones de pesetas- como constitutiva de especial gravedad, por su valor, pues, de lo contrario, se produciría el absurdo de que cuando el sujeto pasivo de los delitos de estafa o de apropiación indebida fuera una entidad de gran poder económico, nunca podría aplicarse esta agravación específica porque prácticamente nunca podría hablarse de que la acción delictiva ha dejado a la víctima en una grave situación económica (por vía de ejemplo, Sentencia de esta Sala 2381 de 14 de diciembre de 2001 y de 10 de junio de 2003). En definitiva, esta Sala ha defendido que el artículo 250.1º.6º no puede leerse de una manera literal de forma que haga preciso, para su apreciación, la concurrencia conjunta de un alto valor de lo defraudado y una paralela grave situación económica de la víctima, resultante de la acción delictiva".

Es significativo que la última reforma del Código Penal ha recogido como cuantía cuya superación implica la aplicación del precitado subtipo agravado la de 50.000 euros, y en el presente caso la cantidad objeto de la apropiación indebida es de 65.000 euros.

No cabe, sin embargo, condenar por un delito de Falsedad en Documento, pues nos encontramos ante meras fotocopias no autenticadas de unos cheques y de un extracto bancario empleados para ocultar la apropiación indebida cometida; además de que de acuerdo con la doctrina proclamada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la falsedad llevada a cabo en una fotocopia no puede homologarse analógicamente a la falsedad en un documento de la naturaleza que tuvieran los originales , así Sentencia del Alto Tribunal de 10 de mayo de 1999 .

TERCERO .- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas de acuerdo con la doctrina jurisprudencial proclamada al respecto del artículo 21 n.º6 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos ; pues como señala el Auto 2455/2010 de la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo dictado en recurso 1602/2009 "El retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional perjudica al acusado que durante ese tiempo espera la resolución de un conflicto cuya valoración depende de un tribunal que debe proceder de forma inmediata, en términos generales, a la celebración del juicio y deliberación de la sentencia".

En el presente caso, presentada querella criminal en fecha 14 de noviembre de 2006, el día 3 de noviembre de 2007 se acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, resolución aclarada por Auto de 8 de febrero de 2008, y confirmada por la Audiencia por Auto de fecha 28 de abril de 2008, dictándose Auto de apertura del juicio oral el día 30 de mayo de 2008, y no se celebra el Acto del Juicio que queda visto para Sentencia hasta el día 22 de febrero de 2011; sin que se aprecie que la conducta del acusado haya provocado tal retraso, y sin que tampoco se considere que los hechos sean de una complejidad tal, tratándose además de un solo acusado, que justifique el mismo.

En la aplicación de la pena de prisión y de la extensión de la pena de multa a tenor de lo establecido en el artículo 50 .5 primer inciso del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, se va a estar a lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del precitado Código Penal , esto es, dentro de la mitad inferior de las previstas en el artículo 250 del Código Penal igualmente vigente en la fecha de los hechos.

Dentro de la referida orquilla de la mitad inferior, se va a imponer la de un año y seis meses de prisión y multa de siete meses ante el montante que alcanza la cantidad objeto del delito y teniéndose asimismo en cuenta la ausencia de antecedentes penales en el acusado.

Con respecto a la fijación de la cuota de la pena de multa se considera proporcionada la cuota de diez euros dada la actividad económica con la que trabajaba el acusado; teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 50.5 segundo inciso del mencionado Texto Punitivo en el sentido de que para su determinación se está a la capacidad económica.

CUARTO .- De acuerdo con lo establecido en los artículos 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 109 y siguientes del Código Penal, el acusado Valeriano debe indemnizar a D.ª Patricia y D.ª Santiaga en la cantidad de 65.000 euros, y ello en base a la actividad probatoria referida.

De conformidad con lo establecido en el artículo 120.4 del Código Penal en su redacción de la fecha vigente cuando se cometen los hechos, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades mercantiles PATRIMOR 94, S.L. y de "Idea y Cálculo 97, S.L", pues el acusado era administrador de las precitadas entidades en la época de los hechos, los cuales cometió precisamente en el ejercicio de sus funciones en las mismas.

La referida cantidad se incrementará en la cuantía y forma previstas en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO .- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, conforme prevé el artículo 123 del Código Penal ; por lo que el acusado deberá abonar la mitad de las mismas, incluídas las de la Acusación Particular, por la declaración de responsabilidad penal por un delito de apropiación indebida.

Y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declara de oficio la otra mitad de las costas procesales por la absolución del delito de Falsedad documental, por el que también había formulado acusación la Acusación Particular.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Valeriano , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de siete meses con cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como a indemnizar a D.ª Patricia y a D.ª Santiaga en la cantidad de 65.000 euros con los intereses previstos legalmente, con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades mercantiles de PATRIMOR 94 S.L. y de "Idea y Cálculo 97 , S.L".

El acusado deberá de abonar el pago de la mitad de las costas procesales causadas generadas por esta condena, incluídas las de la Acusación Particular.

Y que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Valeriano de un delito de falsedad documental del que también había sido acusado por la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a