Sentencia Penal Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 102/2010 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

Don MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de marzo de dos mil once.

Visto en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo no 102/2010, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 32/2010 del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de estafa contra don Santos (nacido en Santa Lucía de Tirajana, Las Palmas, el día 28 de septiembre de 1967, hijo de Juan y de Ángela, con D.N.I. no NUM000 ), en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora dona Gema Monche Gil y defendido por el Letrado don Pedro Casado Reboiro; EL MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. don Javier García Cabanas; y, en concepto de acusación particular, la entidad BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora dona Ana Kozlowsky Betancor, bajo la dirección jurídica del Letrado don Jesús Ramírez Rodríguez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando día y hora para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- El día 12 de febrero de 2011se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales (en las que había interesado la libre absolución del acusado por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal).

La acusación particular también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1, apartado 6o del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo código , e interesado la condena del acusado, como autor de dicho delito, a la pena de tres anos de prisión y nueve meses de multa con una cuota diaria de cien euros (100 €), accesorias legales y costas y a indemnizar a la entidad Bankinter en la cantidad de 95.891,20 euros, más el interés legal correspondiente), calificando, con carácter alternativo, los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

Por su parte, la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que mostró su disconformidad con el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal e interesó la libre absolución de su defendido).

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado don Santos (mayor de edad y sin antecedentes penales), en su condición de Administrador Único de la entidad Carnes Selectas Canarias, 2000, S.L., en fecha 22 de noviembre de 2006, celebró con la entidad Bankinter, S.A. un contrato de factoring, en virtud del cual la primera cedía a la segunda créditos comerciales que la misma ostentaba frente a sus clientes, obligándose la entidad bancaria, en su condición de factor, a anticipar a la cedente el importe de los créditos, adquiriendo, a cambio, la exclusividad de todos los derechos del cedente frente a los deudores de los créditos transmitidos.

SEGUNDO.- A pesar de que, en virtud del contrato de factoring, la entidad Bankinter asumía el cobro de los créditos cedidos, dicha entidad permitió al acusado que continuase gestionando el cobro de ciertos créditos. Así, el acusado don Santos recibió de la entidad Bankinter, S.A. el anticipo de los importes correspondiente a las facturas que a continuación se relacionan, y, además, procedió a cobrar directamente facturas a los deudores, apoderándose de sus importes, ascendentes a la cantidad total de noventa y cinco mil ochocientos noventa y un euros con veinte céntimos (95.891,20 €):

Factura

Vencimiento

Fecha cesión

Deudor

Importe

C 125685

17/06/09

30/04/09

Alcampo,S.A.

1.862,99

C 124626

20/07/09

06/04/09

Inversiones y

Gestiones Turísticas,S.A.

5.799,48 €

C 124629

20/07/09

06/04/09

Grass Club, S.A.

2.232,27 €

C 125101

20/07/09

06/04/09

Alcampo, S.A.

1.682,24 €

C 126881

04/08/09

19/06/09

Alcampo, S.A.

2.121,83 €

C 126892

07/08/09

19/06/09

Alcampo, S.A.

7.036,14 €

C 126899

11/08/09

19/06/09

Alcampo, S.A.

2.358,49 €

C 126614

14/08/09

19/06/09

Distribuciones Naranjo,

S.A.

1.064,17 €

C 126901

14/08/09

19/06/09

Alcampo, S.A.

3.466,76 €

25203

18/08/09

08/04/09

Tourin Europeo, S.A.

13.164,88 €

25215

18/08/09

08/04/09

Tourin Europeo, S.A.

8.315,54 €

25231

18/08/09

08/04/09

Tourin Europeo, S.A.

3.056,91 €

25254

18/08/09

08/04/09

Inversiones y Gestiones

Turísticas, S.A.

9.695,91 €

25257

18/08/09

08/04/09

Grass Club, S.A.

2.536,10 €

C 126436

08/08/09

08/06/09

Gran Hotel Costa

Meloneras

9.488,05 €

C 126653

08/08/09

19/06/09

Emicela, S.A.

20.929,89 €

C 126450

18/08/09

08/06/09

Tourin Europeo, S.A.

1.079,55 €

TERCERO.- Posteriormente, el acusado, en representación de la entidad Carnes Selectas Canarias 2000, S.L. promovió ante el Juzgado de lo Mercantil la declaración de concurso de dicha entidad, adjuntando a la solicitud una lista de acreedores, entre los que se incluía a la entidad Bankinter, S.A. por el importe de las facturas cobradas por el acusado y que habían sido cedidas a la referida entidad bancaria.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6o del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del Código Penal , dado el importe de la cantidad de la que indebidamente se apropió la acusada, esto es, 7.377.024 pesetas (equivalentes a 44.336,81 euros).

Tales hechos, además de haber sido expresamente admitidos por el acusado, han quedado acreditados en virtud de la prueba testifical practicada en el plenario y de la amplia documental incorporada a la causa (entre la que figura la copia del contrato de factoring suscrito por el acusado, en representación de la mercantil Carnes Selectas Canarias 2000, S.L., y la entidad Bankinter, S.A., las facturas representativas de los créditos cedidos por la primera entidad a la segunda, las notificaciones por parte de Bankinter, en su condición de factor, de las cesiones de créditos a los deudores), así como la documental aportada por la defensa del acusado relativa al concurso abreviado no 26/2009 del Juzgado de lo Mercantil no 2 de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- Según ha declarado reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia no 576/2007, de 22 de junio ) el delito de apropiación indebida requiere, para su integración, la concurrencia de los siguientes elementos:

'- Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

- Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. En este aspecto, la fórmula descriptiva utilizada por el legislador para tipificar el delito del art. 252 comprende cualquier clase de negocio, típico o atípico del que resulte esa obligación de entregar o restituir.

- Un acto de disposición por el agente de naturaleza dominical que se concreta en las acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro.

- El ánimo de lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueno mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima ( SS.T.S. de 6 de junio , 10 y 11 de julio de 2000 ). Se trata, en suma, de una actuación ilícita sobre el bien que se detenta legítimamente como mero poseedor, disponiendo del mismo como si fuese su dueno, prescindiendo de las limitaciones insitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses del auténtico dueno.'

Entendemos que en la conducta del acusado se dan todos los elementos del tipo indicados y que el delito de apropiación indebida no se excluye por el hecho de que la entidad Bankinter, S.A. permitiese que el acusado cobrase los créditos cedidos en virtud del contrato de factoring, ni tampoco porque el acusado incluyese a la referida entidad bancaria en el listado de acreedores adjuntado con la solicitud de concurso de la entidad Carnes Selectas Canarias 2000, S.L.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo no 195/2003, de 28 de febrero , declaró que '...el contrato de factoring no es un contrato típico, con una normativa que deba aplicarse y no se pueda ignorar; es un contrato atípico, cuyos efectos vienen determinados por lo pactado, en aras al principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 del Código civil '.

En el contrato de factoring suscrito por el acusado con la entidad Bankinter, S.A. (folios 9 a 44), en la condición general 5a se pactó que el factor (Bankinter, S.A.) prestaría, entre otros servicios, el de cobro de los créditos, consignándose en la condición general 6a, entre las obligaciones del cedente (Carnes Selectas Canarias 2000, S.L.), en el apartado c), la de entregar al factor, en función de los créditos cedidos, cualquier cantidad recibida de sus deudores, ya sea en pago parcial o total de la suma adeudada.

De la declaración prestada por el acusado, así como de los testimonios ofrecidos por el representante de la entidad Bankinter y de dona Cristina (gestora de la cuenta de factoring), se desprende que, no obstante lo pactado por escrito en el contrato de factoring, el banco permitió que el acusado continuase gestionando el cobro de algunas de las facturas adeudadas. Ello, además de estar implícitamente pactado (según se desprende del contenido de la condición 6a anteriormente referida), no afecta a la perpetración del delito de apropiación indebida, puesto que los derechos de créditos representados en las facturas cedidas fueron transmitidos al banco, el cual, además, en virtud de lo estipulado en el contrato de factoring, ya había adelantado al acusado el importe de las facturas cedidas, de forma tal que, al no ostentar la entidad representada por el acusado, respecto de sus clientes, la condición de acreedora, el acusado al cobrar las facturas actuaba por cuenta de la entidad bancaria, tornándose en ilícita su conducta en el preciso momento en que, una vez recibido el dinero, no procedió a devolverlo a quien legítimamente le correspondía, optando por ingresarlo en una cuenta corriente de otra entidad bancaria (según el mismo reconoció).

Por otra parte, tampoco se excluye el delito por el hecho de que el acusado, después de que cobrase directamente de sus clientes el importe de las facturas, promoviese declaración de concurso y aportase relación de acreedores en la que se incluía a la entidad Bankinter, S.A., puesto que ésta no era titular de un crédito frente a la entidad representada por el acusado, sino que era titular de varios créditos frente a clientes de ésta última, y sus derechos de crédito se vieron frustrados por la actuación del acusado, quien cobro doblemente el importe de las facturas, ya que, después de que el banco le anticipase el importe de las mismas, volvió a cobrarlas de los deudores, sin entregar el dinero recibido de éstos al único acreedor. En definitiva, en dicho listado se incluyó no un crédito generado por una relación mercantil, sino cantidades procedentes de la realización de varios derechos de créditos.

TERCERO.- Del expresado delito de apropiación indebida es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autor, el acusado don Santos , por su participación material, directa y voluntaria en los hechos.

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- La pena tipo prevista en el artículo 250.1 del Código Penal , por remisión del artículo 250 , para las modalidades de apropiaciones indebidas agravadas es de prisión de uno a seis anos y multa de seis a doce meses, sin que para la individualización de la pena sea preciso atender al perjuicio total causado, conforme a lo prevenido en el artículo 74.2 del Código Penal , dado que aquél ha sido tenido en cuenta para apreciar la circunstancia específica de agravación contemplada en el artículo 250.1.6a del Código Penal , y con una nueva valoración de tal hecho se vulneraría el principio non bis in idem.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6a del apartado 1o del artículo 66 del Código Penal , a cuyo efecto valorando que el acusado carece de antecedentes penales, así como el importe de la cantidad objeto de apropiación ilícita, se estima proporcionada la imposición de una pena de dos anos de prisión y ocho meses de multa, cuya cuota, a falta de datos sobre la concreta capacidad económica del acusado, se fija en seis euros (6 €), quedando aquél sujeto, en caso de impago, en la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .

La pena de prisión llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 65, según do párrafo del Código Penal ).

SEXTO.- Según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los danos y perjuicios por él causados, senalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren danos o perjuicios.

En consecuencia, declarada la responsabilidad penal del acusado, procede declarar su responsabilidad civil y, a tenor de lo establecido en dichos preceptos, condenarle a que indemnice a la entidad Bankinter, S.A. en noventa y cinco mil ochocientos noventa y un euros con veinte céntimos (95.891,20 €).

La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola emitimos el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a don Santos , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6o del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS ANOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO Y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS (6 €), quedando aquél sujeto en caso de impago en una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Don Santos deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la entidad Bankinter, S.A. en la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (95.891,20 €):

La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al acusado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.