Sentencia Penal Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 23/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de TERUEL 6

Telf: 978647508

Fax: 978647521

Modelo: 664250

N.I.G.: 44216 37 2 2011 0100164

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000023 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de TERUEL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000245 /2010

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 23/2011

JUZGADO DE LO PENAL DE TERUEL

Procedimiento Abreviado núm. 245/2010

S E N T E N C I A nº 33

En la ciudad de Teruel, a quince de julio de dos mil once.

Esta Audiencia provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Señores Magistrados don Fermín Hernández Gironella, presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, ponente de la presente resolución, y don Juan Carlos Hernández Alegre, ha examinado el presente recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada con fecha 17 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Penal de Teruel en el Procedimiento Abreviado nº 245/2010 procedente del Juzgado de Instrucción de Calamocha, seguido por presunto delito de robo contra Faustino y Lucio . Han sido parte en esta alzada: como apelantes los acusados Sr. Faustino y Sr. Lucio , representados por el procurador don Luis Barona Sanchís, y como apelado el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Jorge Moradell Ávila; la ponente expresa el parecer del Tribunal sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal declara probados los siguientes hechos: "Resulta probado y así se declara que los acusados en esta causa Faustino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de una tercera persona no enjuiciada en la presente causa, puestos de común acuerdo, y con ánimo de ilícito enriquecimiento, protagonizaron los siguientes hechos: El día 3 de septiembre de 2009, sobre las 23 horas, entraron por una ventana situada a unos tres metros del suelo al establecimiento comercial denominado "El Calamochino" sito en la calle Corona de Aragón de Calamocha (Teruel), encaramándose por medio de unos andamios cercanos, cortando los barrotes y rompiendo la ventana de cristal, a fin de descolgarse al interior por el falso techo. De este supermercado se llevaron artículos de perfumería, alimentación y dinero, valorando su legítima propietaria el montante de lo sustraído en 3.000 euros. Días después, el 30 de septiembre de 2009, sobre la 1.35 horas, forzaron las rejas de la puerta de acceso al bar "Dalí", sito en la calle Corona de Aragón de Calamocha (Teruel), fracturando la máquina recreativa tipo tragaperras instalada en el local, y depositaron el metálico obtenido en una bolsa de plástico de color azul que fue recuperada ya que en el interior del local se encontraba la tercera persona no enjuiciada en esta causa, que fue sorprendida y detenida junto a los dos acusados mencionados por agentes de la Guardia Civil, sin que llegasen a disponer del dinero sustraído."

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Faustino y Lucio como responsables criminales en concepto de autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238-1º y 3º, 240 y 74 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por vía de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Florinda , dueña del establecimiento "El Calamochino" en la suma de 1.000 €, cantidad que devengará los intereses establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se imponen las costas a los acusados por mitad."

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados, quien solicitó el dictado de una sentencia por la que, revocando la recurrida, se les absuelva del delito por el que es acusado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO .- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia, se acordó la formación del oportuno rollo y se designó Magistrado Ponente en cuyo poder quedaron los autos para dictar la presente resolución, previa deliberación del Tribunal que tuvo lugar el día que obra en las actuaciones.

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida trascrita en el primer antecedente de hecho de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Los apelantes Faustino y Lucio , que han sido condenados en la instancia como autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, niegan en su recurso la autoría de los hechos que les son imputados descritos en el relato fáctico, y analizan los razonamientos esgrimidos en la sentencia apelada para concluir que no existe prueba bastante para considerar destruyendo la presunción de inocencia que les ampara.

Esta Sala ha venido diciendo, haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que para que pueda aceptarse el principio presuntivo de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bien cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el caso que nos ocupa existe una concreta prueba de cargo consistente en la testifical de los Sres. Aurelio y Eusebio y agentes actuantes, reconocimiento de los acusados de haber estado en el lugar de los hechos y utensilios portados en la furgoneta aptos para cometer los delitos de robo con fuerza de los que se les acusa, a lo que debe unirse la debilidad de las pruebas de descargo por ellos ofrecidas, pruebas todas ellas que han sido valoradas con lógica y correctamente por la juzgadora de instancia dentro de la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los recurrentes valoran aisladamente cada una de las pruebas practicadas negándoles valor probatorio, si bien no logran desvirtuar los argumentos esgrimidos en la sentencia apelada en la que se analizan todas ellas con engarce lógico, extrayendo una conclusión condenatoria que permite considerar destruida la presunción de inocencia. Es cierto lo manifestado por el recurrente en relación a que no existe en el presente caso prueba directa de haber accedido a los establecimientos y sustraído objetos de los mismos, pero no puede desconocerse que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1/ El hecho o los hechos bases (o indicios) estén plenamente probados; 2/ los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo se deduzcan precisamente de estos hechos base completamente probados; 3/ para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o encaje lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y 4/ que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( STS núm. 1.238/2009, de 11 de diciembre ).

Nos hallamos en un supuesto en que existe una pluralidad de indicios que han sido valorados correctamente por la Magistrada- Juez de instancia y de los que puede sacarse la conclusión de que los acusados fueron los autores de las sustracciones denunciadas.

Ahora bien, sí tienen razón los apelantes respecto a que el robo en el bar Dalí cometido el día 30 de septiembre de 2009 debe considerarse ejecutado en grado de tentativa conforme establece el artículo 16 del Código Penal : "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". La propia declaración de hechos probados de la sentencia apelada relata que tras forzar las rejas de la puerta de acceso al establecimiento y fracturar la máquina recreativa tipo tragaperras instalada en el local depositaron el metálico obtenido en una bolsa de plástico que fue recuperada por agentes de la Guardia Civil sin que llegasen los acusados a disponer del dinero sustraído.

La doctrina del Tribunal Supremo ha abordado con frecuencia la cuestión referente a la tentativa, estableciendo ( STS 16 febrero 2000 , entre otras) que "pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla, o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podría aceptarlas". En el supuesto que nos ocupa, aunque los acusados llegaron a colocar el dinero que habían sustraído de la máquina recreativa en una bolsa no se consumó el delito pues en los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos ya sustraídos, y más que la real y efectiva -que supondría la entrada en la fase de agotamiento- debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de la disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Considera la doctrina jurisprudencial que, pese a la aprehensión de la cosa por el agente, hay tentativa cuando es sorprendido "in fraganti o in situ" y perseguido inmediatamente y sin interrupción siendo capturado ( SSTS 30 septiembre 1988 y 29 mayo 1990 , entre otras). En el supuesto estudiado no existió disponibilidad del dinero robado, por lo que es reprochable el hecho como tentativa.

No obstante, esta calificación de los hechos acaecidos el día 30 de septiembre de 2009 no modifica el fallo de la sentencia apelada: ni la condena de los apelantes como autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas ni la pena a la que han sido condenados por dicha autoría (de hecho, ninguna alusión hacen los apelantes en su recurso a esta cuestión). Y ello porque es de aplicación igualmente el artículo 74 del Código Penal al haber realizado dos acciones que infringen el mismo precepto penal (el artículo 240 del Código Penal ), una de ellas en grado de tentativa, debiendo ser castigados con la pena señalada para la infracción más grave (robo, castigado con la pena de prisión de uno a tres años, art. 240 C.P .) en su mitad superior, lo que implica una pena de prisión de dos a tres años, habiéndole impuesto la juzgadora de instancia dieciocho meses de prisión.

Penando separadamente ambos delitos, uno consumado y otro en grado de tentativa, tampoco la pena resulta inferior a la impuesta por el Juzgado de lo Penal, ya que la pena establecida para el primero (art. 240 C.P .) es prisión de uno a tres años, y la pena por la tentativa de robo es de seis meses a un año, que resulta de poner en relación el artículo 240 C.P . con el artículo 62 C.P . con arreglo al cual a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para el delito consumado; no puede imponerse en el supuesto enjuiciado la pena inferior en dos grados que prevé también dicho precepto dado el grado de ejecución alcanzado, ya que llegaron a tener metido el dinero sustraído en una bolsa de plástico en poder de uno de los participantes en el robo.

SEGUNDO .- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso formulado por el procurador don Luis Barona Sanchís en representación de Faustino y Lucio contra la sentencia dictada con fecha 17 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Penal de Teruel en el Procedimiento Abreviado nº 245/2010 procedente del Juzgado de Instrucción de Calamocha, considerándose que el robo cometido por los acusados en el bar Dalí el día 30 de septiembre de 2009 fue ejecutado en grado de tentativa; confirmándose íntegramente el fallo de la resolución apelada.

Sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

No tifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.