Sentencia Penal Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 10/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00033/2011

Rollo Núm. ............... 10/2011.-

Juzg. Instruc. Núm. 2 de Illescas .-

Procedimiento Abreviado Núm. ............. 94/2009.-

SENTENCIA NÚM. 33

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a treinta de junio de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 94 de 2009, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, por estafa, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Marcelino , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Luis y de Maria, nacido en Necoches (Argentina), el día 5 de abril de 1965, y vecino de Madrid, con domicilio en c/ DIRECCION000 , núm NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital y defendido por el Letrado Sr. Hormeño Ocaña.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de Estafa, previsto y penado en los arts. 248, 249, 250. 1, 6ª y 74 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de seis años de prisión, multa de nueve meses a razón de 12 € diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP . Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En su caso, aplicación del art. 89 CP . Costas procesales, y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Angelina en la cantidad des 55.300€, cantidad que deberá ser incrementada en el interés legal correspondiente conforme al art. 576 del la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO: La defensa del acusado Marcelino , en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.-

Hechos

Se declara probado que "la denunciante Angelina , teniendo conocimiento por una amiga que el acusado Marcelino invertía en unos negocios que le proporcionaban ganancias cuantiosas, rápidas y seguras, la noche del día 26 de marzo de 2007 se interesó por el tema y conoció al citado acusado, al que le propuso invertir un dinero que tenía ahorrado en dichos negocios, a lo que el acusado accedió.

De esta forma, al día siguiente, el acusado entregó a la denunciante un contrato para invertir 10.000 €, y la misma hizo una transferencia por dicha cantidad a una cuenta del acusado. Dicho documento privado era un préstamo privado en el que la denunciante entregaba al acusado tal cantidad a cambio de unos intereses, aunque en el documento presentado en autos, la citada cantidad está modificada a mano sin que conste quien realizó la misma.

Consta igualmente que las partes firmaron un documento privado, de fecha 13 de abril de 2007, en el que se exponía que la denunciante "participará con un 5% en la empresa Othergolf Internacional Word S.L. con un capital de 35.000 €", sin que conste que tal cantidad de dinero haya sido entregada, habiendo acreditado la denunciante de forma fehaciente la entrega de dos transferencias de 2.500 € cada una de ellas al acusado para su participación en la citada empresa, de la que sigue siendo socia.

De los 55.300 € que alega la denunciante haber entregado al acusado, solamente han quedado acreditado en autos la entrega de los 15.000 € anteriormente mencionados para participar en los negocios del acusado".-

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal califica los hechos a los que se contrae el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado por el art. 248 y 249 en relación con el art. 250,1,6ª y 74 del Código Penal , considerando autor criminalmente responsable al inculpado Marcelino .

Antes de abordar el análisis específico de los hechos que se someten a examen y consideración de esta Sala, conviene recordar que esta Audiencia tiene declarado en resoluciones precedentes (eje. sentencia de 2 de febrero de 2004 ) que "el delito de estafa tipificado en el art. 248.1 del C.P . viene caracterizado por una maniobra mendaz o engañosa realizada con ánimo de lucro que, con su falta de verdad, induce causal y eficazmente a otra persona a llevar a cabo, por error, un acto de disposición patrimonial determinante a su vez de un perjuicio económico para el sujeto engañado o para un tercero. Ello supone, desde el punto de vista objetivo, en primer lugar, la existencia de un acto de disposición realizado precisamente por el sujeto engañado, según exige la propia Ley en el precepto citado y se deriva de la relación causal que tiene que haber entre dicho acto y el engaño determinante del error en el sujeto pasivo de la acción delictiva y, en segundo lugar, un perjuicio económico, entendido como una disminución del patrimonio del engañado o de un tercero y un correlativo enriquecimiento o ventaja obtenidos por el agente, en virtud del desplazamiento patrimonial operado a su favor ( S.S.T.S. 6 abril 1984 , 2 julio 1988 , 31 enero 1991 , 23 noviembre 1995 , 7 noviembre 1997 y 27 enero 2000 ).

Por lo que se refiere al dolo específico o elemento subjetivo del tipo, el delito del art. 248.1 del C.P ., caracterizado por el engaño con fin de lucro que persigue viciar el consentimiento de la víctima, exige la concurrencia de un dolo antecedente o "in contrahendo" , consistente en el conocimiento previo o idea preconcebida en el sujeto, al tiempo de celebrar el contrato en virtud del cual se realiza el acto dispositivo, de que no va a cumplir la contraprestación a la que se obliga, por lo que no cabe hablar de engaño cuando el motivo del incumplimiento o la situación de insolvencia del agente, determinante del perjuicio, ha sobrevenido con posterioridad a la perfección del negocio, aun en el caso de haber sido ello previsto por el sujeto, dada la intencionalidad esencial al delito de estafa que excluye su comisión culposa, de tal manera que la simple noción de engaño como estímulo operativo del traspaso patrimonial defraudatorio es incompatible con un dolo "subsequens" ( S.S.T.S. 26 marzo 1982 , 30 abril 1985 , 20 mayo 1994 , 4 marzo 1996 , 23 enero 1998 y 11 junio 2002 ). "

Como señala la S. del T.S. de 21 de mayo de 1997 , entre otras, los negocios civiles criminalizados son aquellos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 y 1269 , lo que significa que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad del negocio jurídico ( Sentencia T.S. de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencias de 1 abril 1985 y 13 mayo 1994 ).

Por otra parte, el engaño ha de ser "bastante" para producir error en otro (art. 248.1 C.P .), esto es, ha de tener capacidad y ser adecuado y suficiente para generar en el sujeto pasivo un conocimiento viciado de la realidad, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo a las circunstancias del caso concreto y muy especialmente a las particularidades específicas de la propia víctima. La acción engañosa, además de requerir una cierta puesta en escena de carácter concluyente, ha de ser una condición cuantitativamente dominante en la causación del error, que debe apreciarse "intuitu personae", en función de las características y actitudes personales o coyunturales de la propia víctima ( S.S. T.S. 25 junio 1976 , 5 junio 1985 , 12 noviembre 1990 , 23 febrero 1996 , 11 julio 2000 y 4 febrero 2002 ). La adecuación causal del engaño para generar un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico depende de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que le llevará, fatalmente, a una disminución patrimonial injusta. El error cumple así una función limitadora de la tipicidad de la conducta fraudulenta apta para lesionar el bien jurídico y marca el nivel típico de idoneidad del engaño, a través de un juicio de adecuación normativo que ha de tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, excluyendo la imputación objetiva del resultado si el error, más que obedecer al comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado de la víctima.

Con arreglo al principio de subsidiariedad del Derecho Penal y a una interpretación restrictiva y teleológica de la norma, si la víctima infringe el deber de autoprotección que le incumbe y permite que se produzca la lesión del bien jurídico, cuando su evitación era algo que se encontraba en su propio ámbito de competencia, ha de entenderse que no merece la protección penal, y que la conducta del autor deja de ser penalmente relevante. La obligación de la víctima de no realizar conscientemente actos que supongan una creación o incremento del riesgo de lesión de los bienes jurídicos de que es titular cobra todo su sentido en los llamados "delitos de relación", en los cuales la producción del resultado requiere el concurso de la propia víctima, como es el caso de la estafa a través del acto de disposición patrimonial. Desde esta perspectiva victimodogmática, el engaño sólo es "bastante" cuando es capaz de vencer las prevenciones de autodefensa que son exigibles al sujeto pasivo, pero no cuando el titular del bien jurídico se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela y el error padecido, por previsible y evitable, sea producto de una falta de usual diligencia de la víctima, teniendo en cuenta que el peligro creado por la conducta engañosa, para ser típicamente relevante, no debe ser un riesgo socialmente permitido, como ocurre con determinadas deformaciones u ocultaciones de la verdad que son toleradas en el tráfico jurídico al estimarse socialmente convenientes o necesarias para su desarrollo.

La jurisprudencia también ha tenido en cuenta estos planteamientos doctrinales excluyentes de la imputación objetiva en el delito de estafa, por el principio de autorresponsabilidad, afirmando que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos o toman decisiones financieras arriesgadas ( S.T.S. 21 septiembre 1988 ), lo cual sucede cuando no se comprueba diligentemente la veracidad de lo declarado y la solvencia del destinatario del acto de disposición patrimonial ( S.T.S. 18 julio 1991 ), o no se actúa con arreglo a las pautas de desconfianza y precaución a las que estaba obligado el sujeto pasivo dadas las circunstancias del caso ( S.T.S. 29 octubre 1998 ), especialmente cuando tales actividades de comprobación le eran exigibles por su cualificación profesional o empresarial ( S.S.T.S. 23 febrero 1996 , 24 marzo y 9 junio 1999 ), toda vez que los niveles de diligencia y corresponsabilidad exigidos son mayores en las relaciones jurídico económicas entre comerciantes. "

Sentados estos principios, procede analizar a través de la prueba obrante en la causa, la conducta del imputado para determinar si por medio de esta, se ha ejecutado dolosa y materialmente los hechos que integran el referido delito de estafa.

De la prueba practicada en el juicio oral se constata que el acusado admitió la relación contractual que le une a la denunciante y la participación de la misma en la empresa que constituyó como socia, pero negó que la misma le hubiera entregado la cantidad de 53.000 €, admitiendo solamente la entrega de los 10.000 € del primer contrato y dos entregas más de 2.500 € cada que le mandó por transferencia. Que ese dinero fue destinado al evento del Campeonato de Golf a celebrar en Argentina. Admitió igualmente las dificultades económicas por las que pasa su empresa y que por ello no ha podido repartir beneficios y alegó un pleito que tiene interpuesto contra otras sociedades en un Juzgado de Madrid. Insistió en que fue la denunciante la que se puso en contacto con el mismo y que ella fue quien quiso invertir en su empresa. Reconoció el contrato privado que figura como doc nº4 de la denuncia, pero matizó que no se entregó por la acusada la cantidad que figura en el mismo, y que lo que se expresa en el punto primero es que la denunciada "participará", no que haya entregado. Admitió igualmente haberle firmado y entregado a la denunciante el pagaré por 36.000 € como garantía de sus relaciones, pero que le dijo que no lo cobrara , dado que no había fondos, que solamente lo entregaba como garantía.

Por su parte, la denunciante admitió que fue ella la interesada en ponerse en contacto con el acusado y que fue ella quien le propuso entrar a participar en sus negocios una vez que se lo presentó su amiga. Que como consecuencia de dichas conversaciones firmaron un contrato ( doc nº2 de la denuncia) para invertir 10.000 € y le hizo una transferencia por ese importe. Consta como doc nº1 de la denuncia el justificante de la transferencia realizada.

Que igualmente quedaron para elevar a público el contrato firmado y que un par de días antes de escriturar quedaron en Madrid, donde él le pidió que invirtiera más dinero ( en concreto 10. 000 €), aunque solamente se decidió a invertir 5.000 € más, que fueron los que le entregó en ese acto.

Que el día indicado se vieron en Madrid para ir al Notario a fin de elevar a público el primer contrato, que fue modificado a mano por el denunciado a fin de constar la cantidad que verdaderamente le entregaba.

Tal extremo es negado por el denunciado y no queda acreditado fehacientemente en autos quien fue el autor de dicha modificación, ni que esos 5.000 € más, que dice la denunciante que le entregó, así fueran entregados.

Igualmente, el denunciado le entregó un pagaré por valor de 36.000 € , como garantía de que percibiría el dinero y los beneficios que le prometió. Al llegar a la Notaría, les dijeron que era imposible elevar a público dicho contrato en la forma que estaba redactado, dado que el notario no lo admitía al constar unos intereses muy elevados. Como tenía que volver ella a Alicante ese día, y dado que la operación no podía realizarse, firmó un poder notarial a su amiga Beatriz con el fin de que ella pudiera firmar en su nombre, una vez modificado el contrato, pagando 300€ por gastos de notaría.

Tal poder no consta acreditado en autos.

Reconoce que el nuevo contrato ( doc nº4 ), ni lo llegó a leer ni a comprender, pero que ella estaba dispuesta a invertir otros 35.000 €. Con ese fin se dispuso a realizar las transferencias por ese dinero, pero los bancos ese día estaban cerrados. Que llamó al denunciando para advertirle de esa incidencia y él le dijo que iba a ir a Alicante para alquilar un piso a sus padres y que podía pasar a recoger el dinero por su casa. Que con ese fin le entregó 18.000 € que tenía en su casa.

Tal entrega es negada por el acusado y no consta en autos ningún recibo o documento que acredite fehacientemente la citada entrega de dinero.

Igualmente, la denunciante declaró que el resto de ese dinero hasta los 35.000 € , se los entregó realizando dos transferencias desde un banco de Italia por valor de 17.000 €, y los otros 5.000 € por dos envíos por la Western Union.

Las transferencias que dice la denunciante que realizó desde Italia no constan acreditadas en los presentes autos. Solamente quedan acreditados los 5.000 € realizados por transferencia de la Western Union.

Por último, la denunciante aseguró que después de esas entregas el acusado desapareció , dejando de recibir noticias de él.

La estafa imputada por el Ministerio Fiscal al inculpado, requiere como requisito previo la concurrencia de todos los elementos constitutivos del delito que no han sido acreditados en el presente caso, al entender la Sala que de la prueba practicada en autos se constata únicamente las relaciones entre las partes y la entrega por parte de la denunciante de 15,000 € para participar en los negocios del acusado (de la que sigue siendo socia de la empresa OTHERGOLF INTERNATIONAL WORLD SL), sin que se haya acreditado fehacientemente el requisito del engaño "bastante" tal y como se expone al principio de la presente resolución. Pues es la denunciante la que se pone en contacto con el acusado interesándose en sus negocios ante los elevados intereses que ve que puede recibir por el dinero invertido. No existe pues un dolo antecedente o "in contrahendo". Por otra parte, la denunciante admite que no se lee el contrato por el que se convierte en socia de la empresa del acusado, ni entiende (ni se preocupa en consultarlo con un abogado) las consecuencias que le pueden ocasionar la firma del citado contrato. Por último, la denunciante alega la entrega de una suma elevada de dinero al acusado, sin que haya demostrado fehacientemente la misma. No se entiende que se entregue la cantidad de 18.000 € en mano sin pedir al menos un recibí por tan cuantiosa entrega de dinero. Tampoco acredita haber realizado las transferencias realizadas desde Italia, lo cual hubiera sido bastante fácil, dado que alega que se realizaron desde unas cuentas que estaban a su nombre.

Es por ello , que en todo caso, los medios probatorios están sujetos a la libre valoración del órgano judicial, según dispone el art. 741 de la L.E.Cr ., y en el ejercicio de dicha facultad, a la vista de las dudas razonables planteadas, procede aplicar el principio "in dubio pro reo", que lo es distinto y auxiliar del de presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero , 138/92 de 13 de octubre y 63/ 93 de 1 de marzo ; Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.992 ), y en su virtud dictar una sentencia absolutoria al encausado, por no proporcionar las pruebas practicadas el pleno convencimiento exigible y necesario para una sentencia de condena .

Asimismo el principio de presunción de inocencia, como auxiliar del anterior, en base al art. 24.2 de C.E . impide cualquier condena, sin desvirtuar previamente la presunción "iuris tantum", de la prueba obtenida con las pertinentes garantías legales y constitucionales ( art. 11.1 LOPJ ), prueba que en el presente caso , ha sido practicada fundamentalmente en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción( art. 120.2 C.E .) sin que de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia por la Sala, se hubiese desvirtuado la presunción de inocencia del inculpado, y ello en base a los razonamientos que constan en el presente fundamento jurídico.

SEGUNDO: Procede, por lo expuesto, absolver libremente al acusado del delito de estafa del que venían siendo imputado en la presente causa.-

TERCERO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.-

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Marcelino del delito de estafa del que venía siendo imputado en la presente causa, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 4 de Julio de 2011.-