Sentencia Penal Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 17/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00033/2012

Rollo de Sala núm. 17/2012

Procedimiento Abreviado núm 7/2010

Juzgado InstruccióEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado de Zafra

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A 33/2012

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ , a 28 de Septiembre de dos mil Doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado , la precedente causa, [«* Procedimiento Abreviado 7/2010 -; Rollo de Sala núm. 17/2012; Juzgado de Instrucción 1 de Zafra*»] , seguida contra los acusados: Victorino ; natural y vecino de LA MORERA (BADAJOZ, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1951; hijo de EMILIO Y de GENOVEVA; con D.N.I NUM002 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, solvente parcial; y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales Dña MARÍA ISABEL PANIAGUA GARCÍA ; defendido por el letrado D BENITO SALDAÑA BARRAGÁN; Y contra la también acusada Reyes ; natural y vecina de LA MORERA (BADAJOZ), con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , nacida el día NUM003 /1953; hija de FRANCISCO Y de MANUELA; con D.N.I NUM004 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente; y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece con la misma representación que el anterior; y defendida por el letrado D SALUSTIANO ÁLVAREZ BUIZA; como acusaciones particulares EL AYUNTAMIENTO DE LA MORERA, Silvia Y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE EXTREMADURA; representados los dos primeros por el procurador de los Tribunales D JOSÉ ANTONIO VENEGAS CARRASCO; y defendidos por el Letrado D. ANTONIO LENA MARÍN y el Procurador D. JESÚS ALONSO HERNÁNDEZ BERROCAL en representación de la CAJA DE EXTREMADURA; y defendida ésta en el acto de la vista por el Letrado D. FABRICIANO DE PABLOS (por su compañera DÑA MARIA ISABEL NEVADO DEL CAMPO; y como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo Sr. D. MIGUEL MARTÍN GÓMEZ; por los delitos de «APROPIACIÓN INDEBIDA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL.»

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de querella criminal de la Caja de Extremadura, siguiendo trámites por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zafra, siguiendo el procedimiento por sus trámites en el referido órgano jurisdiccional hasta la celebración del plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, modificó su escrito de conclusiones provisionales elevándolas a definitivas: y consideró que los hechos narrados son constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA , previsto y penado en los artículos 252 y 250.2 º, 4 º y 6ºº (en la redacción dada por la L.O 5/2010 ), en relación con el artículo 74.1 del mismo cuerpo legal , y en concurso del artículo 77 del Código Penal con UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en 392 y 390,1º y 3º (en la redacción dada por la L.O 5/2010), e igualmente en relación con el artículo 74.1 del texto legal.

Consideró que de la citada infracción responden ambos acusados en concepto de AUTORES ( art. 28 C.P ).

Alternativamente la inculpada Reyes responde del delito de apropiación indebida en concepto de autora conforme al art. 11 C.P .

Concurre en los acusados la circunstancia atenuante 7ª del art 21 del Código Penal en relación con la circunstancia 5 del texto citado (como simple).

Y solicitó para cada uno de los acusados las penas de: CUATRO AÑOS Y 9 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA , a razón de DOCE euros la cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y costas.

Alternativamente procede imponer a la inculpada Reyes (por el delito de apropiación indebida) las penas de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 MESES MULTA, a razón de 12 € de cuota diaria, con la rps prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Y en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente en la suma de 697.748,92 euros a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura, y en la 18.030,36 euros a doña Silvia , y al Excelentísimo Ayuntamiento de la Morera en la de 36.028,41 euros, cantidades que se incrementarán con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Las defensas de Victorino y Reyes elevaron su escrito de conclusiones provisionales a definitivas y solicitaron la libre absolución de sus patrocinados por no considerar los hechos narrados constitutivos de delito alguno.

CUARTO.- Por las acusaciones particulares del Ayuntamiento de la Morera, de Silvia y de la Caja de Extremadura, se elevaron a definitivas sus conclusiones, salvo en el particular referente a que la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura sería responsable civil subsidiaria, si bien, según su defensa, no debería declarársele responsable por improcedencia de la consiguiente obligación.

Observadas las prescripciones legales.

Vistos siendo ponente el Iltmo Sr Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

Probado y así se declara que: «En fecha 23 de octubre de 1997, Reyes , mujer de Victorino con DNI NUM004 y sin antecedentes penales, procedió a novar anterior contrato suscrito con Caja de Plasencia, contrato de Corresponsalía o de Agencia Mercantil ahora concertado con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura (en adelante la Caja) y en la que Caja de Plasencia se integraba, y en cuya virtud Reyes se obligaba a promocionar los productos financieros comercializados por la citada Caja, realizando cuantos actos fueran adecuados para preparar la posterior conclusión de los contratos u operaciones promocionadas, así como a concluir o celebrar contratos de cuentas corrientes y de ahorro en cualquiera de sus modalidades y llevar a cabo las operaciones de apertura, modificación y cancelación de las mismas, captación de recursos y otras operaciones típicas, estando autorizada para ostentar la representación personal de la Caja mediante el uso de la firma social en los documentos que hubieran de suscribirse, para autorizar reintegros y para depositar en la sucursal las cantidades recibidas, gozando Reyes , como profesional independiente, de autonomía organizativa, y obligándose expresamente a actuar con lealtad y buena fe, velando por los intereses de la Caja, estableciéndose a su favor un sistema remuneratorio sobre la base de comisiones.

Por su parte, el marido de Reyes , Victorino , con DNI NUM002 , también mayor de edad y carente de antecedentes penales, maestro de profesión, vino ostentando desde el año de 1982 la condición de Alcalde - Presidente de la localidad donde su mujer desempeñaba la mencionada actividad de agencia, La Morera.

Victorino , con el conocimiento y consentimiento de la Caja, colaboraba en las funciones financieras desempeñadas por Reyes , siendo así que era la única entidad financiera que desarrollaba estas funciones en la mencionada localidad, de ámbito eminentemente rural y de escasa población, por lo que es fácilmente imaginable, dada la trayectoria profesional y política de Victorino , el gran predicamento de que el mismo gozaba en la localidad y la enorme autoridad moral que tenía en el consistorio municipal, donde ejercían sus funciones un escueto número de funcionarios públicos, hasta el extremo de que las funciones de Secretaría e Intervención eran usualmente desempeñadas por funcionario no perteneciente al cuerpo de habilitados nacionales.

Aún bcuando Reyes figuraba nominalmente como titular de la Corresponsalía de la entidad crediticia ya referida, era Victorino quien desarrollaba las labores administrativas propias de la llevanza del establecimiento, realizando los apuntes contables de régimen interno, extendiendo la documentación correspondiente, y llevando la misma a validar y las cantidades de dinero que le eran confiadas por los clientes a la oficina de Almendralejo, de la que dependía la Corresponsalía,lugar en que se hacían las tabulaciones correspondientes; extendiéndose los asientos contables con arreglo a la Normativa Bancaría.

Las propias dificultades organizativas y de funcionamiento del Ayuntamiento, la escasez de personal y el desconocimiento de la legislación administrativa aplicable explican, aunque no justifican, la inexistencia en la Corporación de libros oficiales de registro y de contabilidad, situación que perduraría hasta el año 1999, lo que ha impedido el examen y fiscalización de las cuentas municipales en periodos anteriores al ejercicio del año 2000, y en los años inmediatamente posteriores la llevanza de la contabilidad incumplía la normativa y los principios más básicos de la legislación presupuestaria y contable de las haciendas locales, entre ellos los principios de devengo y de registro, posibilitando la existencia de activos y pasivos ocultos que distorsionan gravemente la imagen fiel de la contabilidad, con irregularidades tales como pagos aplazados con efectos y pagarés, pagos parciales de cheques, renovaciones de efectos, etc., y todo ello sin el oportuno reflejo contable, al margen de otras irregularidades como falta de expedientes administrativos para efectuar contrataciones de obras y suministros.

Estas y otras circunstancias, y especialmente las dificultades de tesorería del municipio ante la frecuente carencia de numerario circulante para afrontar los distintos pagos del Ayuntamiento, hicieron que se impusiera una mecánica en el Ayuntamiento, mediante la cual, ante la urgencia de afrontar determinados pagos, Victorino adelantaba las cantidades correspondientes, al mismo tiempo que exigía que se le librara al portador un cheque o talón por dicho importe, que hacia efectivo cuando el Ayuntamiento disponía de fondos en cuenta, precisamente abierta en la entidad financiera de la que su esposa era agente.

Aunque tales abonos y cobros se simultaneaban temporalmente, no siempre sucedía en esta forma, en tal modo que en el período comprendido entre los años 2000 y 2003, existen diversas imputaciones contables de ingresos que no se justifican documentalmente con el correspondiente mandamiento de ingreso, pero que sí originaron el libramiento del paralelo pagaré que terminaría haciendo efectivo Victorino , originando un descuadre contable a favor del Ayuntamiento por importe de 36.028,41 euros y del que resulta deudor Victorino .

De otra parte y en este estado de cosas para allegar parte de los fondos que adelantaba al Consistorio y con él propósito de obtener un lucro patrimonial ilícito, Victorino abusando de la relación de confianza depositada en el tanto por la Caja como por sus convecinos, algunos de los cuales apenas sabían escribir, se aprovechó de la mecánica de actuación en la agencia bancaria respecto de la sucursal de Almendralejo de la que dependía la corresponsalía.

En efecto, dada la inexistencia de cajero automático y de procedimientos y medios telemáticos con los que efectuar las distintas anotaciones contables en las cartillas en que se documentaban los distintos contratos de cuentas corrientes y a plazo de los clientes, las anotaciones se efectuaban manualmente, suscribiendo los correspondientes documentos de ingreso o reintegro, dejando los impositores las cartillas en el domicilio de los acusados, donde al mismo tiempo se residenciaba la agencia, para que, una vez que Victorino se desplazaba periódicamente a la localidad de Almendralejo para entregar la documentación correspondiente y realizar el correspondiente arqueo, proceder en ésta sucursal a efectuar, ya mediante procedimientos informáticos o, al menos mecánicos, las correspondientes anotaciones en las cartillas, entre ellas las de abono de los intereses de las imposiciones a plazo fijo que se abonaría y anotarían en las paralelas cuentas corrientes o a la vista, para finalmente devolver las cartillas con las debidas anotaciones a los clientes.

Pero lejos de operar en este modo, en numerosas ocasiones el acusado Victorino falseaba las firmas de los clientes en los documentos de reintegros, obteniendo de la Caja las correspondientes cantidades, de las que se apoderaba y no devolvía las cartillas donde tales reintegros se hacían constar a los clientes, o no llevaba la cartilla a la sucursal para proceder a efectuar tales anotaciones, o bien no contabilizaba los distintos ingresos que efectuaban los clientes, haciendo suya directamente la cantidad, y efectuaba anotaciones ficticias de abonos de intereses en las cartillas que documentaban las cuentas corrientes, al mismo tiempo que dejaba de reflejar en los partes contables de la agencia tales ingresos, o bien modificaba^ el importe del reintegro interesado por el cliente apoderándose de la diferencia.

Para evitar que los clientes con imposiciones a plazo se percataran de la sustracción, el imputado Victorino llevaba a cabo ingresos en las cuentas a la vista de tales clientes donde los intereses debían ser abonados, bajo el concepto de "abonos varios" y en cuantías coincidentes con los intereses que debieran haber sido abonados, indicando a la sucursal que obedecían a ingresos por pagos de cotos de caza, al mismo tiempo que rectificaba en las libretas de los clientes manualmente para hacer constar el de "abono INTS.IPF" para crear la ficción de que correspondían al abono de los intereses de las imposiciones a plazo fijo.

Tal modo de operar saldría a relucir cuando uno de los clientes con imposición a plazo, don Aquilino , se personó en la sucursal de Almendralejo para consultar por unos intereses que aparecían abonados en su cuenta a la vista, pero que no se correspondían con los registros contables de la Caja, ante lo cual los servicios de auditoria de la entidad financiera procedieron a revisar las cuentas del cliente y pudieron comprobar que en fecha 27 de mayo de 2002 fue cancelada su cuenta a plazo fijo por un importe de 12.020,04 euros por el agente de La Morera, haciendo uso de una firma similar a la del Sr. Aquilino , y que se ha acreditado pericialmente que fue falsificada, como las de otros muchos impositores.

Solicitadas explicaciones a Herminio , reconoció a empleados de la Caja haber procedido a la cancelación de la mencionada imposición a plazo, sin conocimiento ni autorización del cliente, falsificando su firma y utilizando su importe en su propio beneficio, al mismo tiempo que reconocía a dichos empleados que había procedido en forma similar con otros numerosos clientes, por lo que el servicio de auditoria de la entidad crediticia inicia el correspondiente procedimiento de examen de las cuentas que podrían estar afectadas y comprueba que el desfase es de 739.859,32 euros, cantidades de las que el acusado había dispuesto en su propio beneficio y lucro, y correspondientes a cantidades titularidad de no menos de 39 clientes de la Caja.

El inculpado Victorino era consciente de que con las maniobras descritas las cantidades que se detraían de las cuentas de los clientes, se sustraían al poder de disposición de estos y eran destinadas a usos ajenos a la disponibilidad de las mismas por sus titulares.

El acusado Victorino indicó a los responsables de la Caja Sixto a la sazón Director Territorial de la entidad en aquellas fechas Y A Alberto , subdirector Territorial entonces; que él era el responsable de todo lo ocurrido así como que no podía negar la realidad colaborando con los servicios de auditoria anteriormente expuestos facilitándoles todas las cartillas de ahorro y los listados de impositores y demás clientes de que disponía.

Igualmente les dijo a aquellos, así como al interventor de la Caja Antonio , en reunión celebrada en un establecimiento hostelero de la localidad de Santa Marta que le dejaran tiempo para contar a su mujer, la también acusada Reyes , lo ocurrido, porque era desconocedora de la situación y tenía que prepararla.

En el proceso de comprobación por la entidad bancaria de los descuadres contables la Caja se hizo pago parcial de lo sustraído mediante transferencia efectuada por el acusado Victorino desde sus cuentas por importe de 20.790,60 euros, así como por deducción de 2.233,89 euros correspondientes a las liquidaciones por comisiones de la agencia, así como por ingreso efectuado posteriormente por el acusado por importe de 19.085,91 euros, lo que minora la cantidad la que el perjuicio se eleva a la suma de 697.748,92 euros.

Descubiertos los hechos, la Caja y Reyes suscribieron documento de resolución y extinción del contrato de agencia, al mismo tiempo que Victorino firmaba documento reconociendo la deuda, habiendo reconocido en sede judicial haber efectuado apuntes ficticios en las documentación mercantil o reintegrado mayores sumas que las interesadas por los clientes

La Caja ha procedido a regularizar la situación patrimonial de los clientes, a excepción de doña Silvia , a quien no le habría sido restituida la suma de 18.030,36 euros, correspondiente a un ingreso efectuado por la misma y que el acusado Victorino no contabilizó apropiándose de su importe»

En fecha de 13 de Diciembre de 2002, fue presentada querella por la Representación Procesal de la Caja ante el Juzgado Decano de Zafra, siguiéndose las presentes actuaciones en el tiempo a lo largo de casi diez años, por causas que no le han sido imputables a los acusados, y sin que concurran razones de especial complejidad de la tramitación procesal.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.2 º, 5 º y 6º (en la redacción dada por la L.O 5/2010 "pro reo") en relación con el artículo 74.1 del mismo cuerpo legal y en concurso ideal del artículo 77 del meritado Código con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392 y 390 1 º y 3º (también en la redacción más favorable dada por la L.O 5/2010 ), e igualmente la relación con el artículo 74.1 del citado texto legal punitivo.

El artículo 252 CP establece la tipicidad de la conducta de aquellos que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Sobre esta base la jurisprudencia del TS -puede citarse la STS 1.274/2000, de 10 de julio - ha señalado que los elementos que deben concurrir para que exista delito son los siguientes:

a) que el sujeto activo tenga uno de los objetos típicos -esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial- en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por cualquier título que genere la obligación de entregarlo o devolverlo, definición ésta que incluye todas las entregas que incorporan una obligación condicionada de devolver, lo que supone en la práctica, excluir únicamente aquéllos contratos o negocios que conlleven la entrega de la propiedad. Es conocida la doctrina que califica de "numerus apertus" la dicción del precepto legal, lo que ha permitido considerar que caben en el tipo aquellas relaciones jurídicas, aun de carácter complejo y/o atípico, que no encajen en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, mientras conlleven una obligación de entregar o devolver;

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, siempre con el ánimo de incorporarla a su patrimonio;

d) que se produzca un perjuicio patrimonial.

En esta misma línea, la STS de 11 de abril de 2006 recuerda que en el tipo clásico de apropiación indebida deben distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregar o devolver dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima. Así, abusa de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida para disponer de los que no es propio, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Al tiempo, la STS de 29 de mayo de 2006 establece que el artículo 252 CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida. De un lado la clásica apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y, de otro, la llamada gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Esta misma resolución fija que la gestión fraudulenta -en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado- no es imprescindible la concurrencia del "animus rem sibi habendi", sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Así acaece en el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal en el que el perceptor de las cantidades de dinero recibidas de los diversos clientes de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura, destina una parte de las mismas en beneficio propio y con perjuicio de su principal, sin que, en otros supuestos concurra ánimo de hacerlas suyos, sino que las emplea para la realización de fines distintos a los que le son propios, afrontando gastos derivados de la gestión como Alcalde Presidente de la Corporación Municipal de la Morera.

Como dijimos en sentencia de esta Sala de fecha 20-5-2005 :

"Son requisitos o elementos típicos del delito de apropiación indebida según la STS de 30-6-2004 , ponente Iltmo Sr Martínez Arrieta:

«a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 );

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción el objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada;

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento, y e) que la apropiación sea presidida por la intención de haber la cosa como propia, la voluntad de apropiación.»

Concurre además el subtipo agravado de la figura delictiva objeto de análisis prevista en el artículo 250 del C.P al haberse perpetrado la acción criminal abusando de la firma de los clientes impositores (circunstancia 2ª del artículo 250.1); siendo de notoria importancia las cantidades defraudadas, que en su conjunto superan los 50000 € (circunstancia 5ª del anterior precepto) y haberse cometido el hecho aprovechando el autor su credibilidad profesional (circunstancia 6ª del artículo 250.1).

En cuanto a la primera circunstancia de agravación, o si se quiere, modalidad agravada, se deriva del hecho de que el autor del hecho abusara de la firma de los clientes de la Caja que le confiaban sus ahorros, estampillando su rúbrica en el consiguiente documento de ingreso o haciéndolo incluso en blanco, procediendo posteriormente el sujeto activo del delito a apropiarse de los fondos entregados o a disponer de los mismos en forma distinta a la dispuesta.

Respecto a la circunstancia de notoria importancia, resulta aplicable "pro reo" la redacción dada al precepto por la L.O 5/2010 que cuantifica en 50000 e, el valor que ha de superar la defraudación para que sea aplicado tal subtipo. Con anterioridad a la Reforma expuesta la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal cuantificaba en 36.060,73 la cifra fijada como límite para entender que la estafa (tipo penal a cuya regulación se remite en estos aspectos el de apropiación indebida) revestía especial gravedad a la vista del valor de lo defraudado.

En el supuesto presente, la suma apropiada excede en su conjunto de 700000 € por lo que resulta aplicable la circunstancia de agravación objeto de estudio.

Añádase a lo anterior que resulta aplicable el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptado el 30-10-2007.

Como indica la STS de 9-12-2011 , Ponente Saavedra Ruíz:

"En dicho Acuerdo, dirigido a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y aplicable igualmente en el caso de la apropiación indebida, convinimos que "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Como expresa la STS núm. 1096/2010, de 2 de diciembre , remitiéndose a otros pronunciamientos anteriores, "respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6ª, la jurisprudencia de la Sala (SS. 1236/2003, de 27 de junio , 605/2005, de 11 de mayo , 8/2008, de 24 de enero ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva". En este mismo sentido pueden citarse las SSTS núm.150/2007 y 662/2008 , entre otras muchas. De igual modo, expone la STS núm. 527/2010, de 4 de junio , que las reglas penológicas del delito continuado "no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define". Esas reglas son las previstas en el art. 74 CP , que prevé una primera regla en su apartado primero, consistente en la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; mientras que para los delitos patrimoniales, de acuerdo con la regla segunda, habrá que imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Como regla conclusiva, el apartado tercero hace alusión a los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, más conocidos como «delito masa». Como continúa afirmando la citada sentencia, la aparente contradicción entre tales reglas y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena -pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- hizo que la Sala Segunda adoptara el Acuerdo al que antes se ha hecho mención, al tenor del cual, cuando estemos ante delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe suponer la inaplicación de la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es, acudir a la regla primera de imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, dado que no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales. Ello no obstante, esta determinación del párrafo primero deberá excepcionarse cuando, teniendo en cuenta el resultado (perjuicio total causado), su consideración implique una alteración de la subsunción (v.gr. cuando estemos ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados individuales inferiores a 400 euros, límite entre el delito y la falta, pero superiores a esta cifra en su consideración global; o también cuando estemos ante varios hechos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito de estafa y en los que, atendido el resultado en su conjunto, proceda la agravación del art. 250.1.6ª CP , en su antigua redacción). En este segundo supuesto, lógicamente no será procedente valorar dos veces el perjuicio causado, primero para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6ª (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), y después para aplicar la regla primera del art. 74 CP , imponiendo la pena en su mitad superior, una para considerar que la cantidad objeto de la estafa conforma la específica agravación y otra para imponer la pena en la mitad superior, en la medida en que ello supondría una doble valoración del perjuicio, contraria al principio «"non bis in idem"».

Según subrayan las SSTS núm. 611/2011, de 9 de junio , y 662/2008, de 14 de octubre , siendo compatibles el subtipo agravado del 250.1.6ª CP y la continuidad delictiva, procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, que ha llevado esta agravación al inciso 5º del art. 250.1 CP , cantidad que sigue resultando ampliamente sobrepasada en el caso que analizamos). En estos casos será además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74 CP , pero sólo en su apartado 2".

En el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, los hechos han sido cometidos en régimen de continuidad delictiva, puesto que su autor, en ejecución de un plan predeterminado ha realizado a lo largo de los años una multiplicidad de acciones defraudatorias de igual naturaleza, por lo que resultaría aplicable, a la par que la circunstancia de agravación de notoria importancia de la cantidad defraudada, la figura prevista en el artículo 74 del CP .

Concurre igualmente la circunstancia de agravación prevista en el artículo 250.1.6ºº por abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudadores o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional.

Resulta aplicable al respecto lo que señala la STS de 29-9-2011 , Ponente Colmenero Menéndez de Luarca:

"En cuanto a la agravación prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal , es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

Así, se ha insistido en "...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10). Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )". ( STS num. 1090/2010 ).

En el caso sometido a la consideración de esta Sala el acto defraudatorio se produce aprovechando el sujeto activo del delito, de un lado la confianza que tenían depositada en el los clientes, derivada además de su condición de Alcalde Presidente del Ayuntamiento de la Morera, amén de tratarse de vecinos de una pequeña localidad de escasa instrucción.

Por otra parte, la condición de maestro de profesión además de edil del pequeño pueblo indicado reforzaban la confianza que a los gestores de la Caja les ofrecia la persona de Victorino .

Por el contrario no cabe estimar como concurrente la circunstancia de agravación que interesan las acusaciones particulares referida a la especial gravedad de la defraudación atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se dejase a la víctima o a su familia.

En tal sentido, baste señalar, que del tronco común de la circunstancia prevista en el artículo 250.1.6ª en la redacción anterior a la L.O 5/2010 (cuando "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia"), se desgajó una concreta circunstancia referida a la valoración del fraude en cuantía superior a 50000 €, eliminando, tras la reforma operada, la mención en la circunstancia 4ª ( que viene a sustituir a la 6ª anterior), de la atención al valor de lo defraudado.

Como esta circunstancia (superación del límite de defraudación en 50000 €) ya ha sido estimada y no nos consta que la acción delictiva revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio (sin reduplicar lo ya sancionado) y o a una posible situación económica de desvalimiento de la víctima o de su familia; habrá de entenderse como no concurrente tal subtipo.

Por último, como medio necesario para cometer el delito continuado de apropiación indebida ya definido, han sido realizados, igualmente en régimen de continuidad delictiva, acciones falsarias legalmente punibles, previstas en los artículos 392 y 390.1.1 ª y 3ª el reiterado C.P .

Respecto a la falsedad documental, de forma continuada y estable viene recogiendo la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo los requisitos precisos para definirla: 1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad , de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del Código Penal ( y ); 2º) Que la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento; y 3º) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( SSTS de 25-4-1994 y 21-11-1995 ).

El dolo falsario, o elemento subjetivo del injusto, se halla constituido por el conocimiento de que se altera la verdad genuina existiendo la voluntad real de alterarla con conciencia de su ilicitud ( STS del 4-4-1981 ), sin que sea menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial a diferencia de cuando se trata de documentos privados. El dolo en la falsedad documental no se detiene en la alteración material o ideológica del contenido del documento, sino que requiere, para que la acción sea penalmente reprochada, la voluntad de trastornar «los efectos» del documento, es decir, la idea o propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico ( SSTS de 11-4-1985 y 6-10-1993 ).

En el caso planteado el sujeto activo del delito, particular que tiene encomendadas "de facto" las labores de Corresponsalía de una entidad crediticia altera menciones esenciales de diversos documentos y supone la intervención de personas en diversos actos de reintegro bancario que no la han tenido consecuentemente, al falsear las firmas de los clientes en los documentos de reintegro se apoderaba de las cantidades reflejadas en tales documentos falsificados. Además no devolvía las cartillas en las que los reintegros se realizaban a los clientes titulares de las mismas, ni las llevaba para su oportuno diligenciado y tabulación a la sucursal de Almendralejo de la que dependía el corresponsal de la Morera.

En otras ocasiones no contabilizaba los ingresos de los impositores y se aprovecha discretamente de tales sumas o efectuaba apuntes ficticios de abonos de interés en las cartillas, omitiendo tal proceder y su consiguiente validación en la oficina de Almendralejo de la Caja, a la que facilitaba documentos de reintegro falsificados al alza apropiándose de la diferencia.

SEGUNDO.- En el supuesto de autos concurren todos y cada uno de los presupuestos expuestos para la apreciación en concurso medial de los delitos de apropiación indebida y falsedad objeto de acusación en los términos que ya han sido expuestos.

A/ en tal sentido la prueba practicada en la vista oral incluye el expreso reconocimiento de los hechos del acusado Victorino quien afirmó haber desempeñado entre los años 1981 y 2002 las labores propias de la Corresponsalía de la Caja en la localidad de la Morera, aún cuando nominalmente, la titular de aquella fuera su esposa, la también acusada Reyes .

La falta de medios informáticos en el pueblo indicado fue el caldo de cultivo para desarrollar la ilícita actividad puesto que al carecer de ordenadores las operaciones había que procesarlas en la sucursal de Almmendralejo varios días después de haberse realizado. El propio acusado reconoció que llegó a dejar de procesar libretas de ahorro y que a veces simulaba la firma del cliente o no se hacía constar su imposición.

De tal manera que procedía a reintegrar las cantidades entregadas que desviaba al Ayuntamiento de la Morera, del que era Alcalde-Presidente, para afrontar gastos de la Corporación.

Según manifestó el propio acusado ingresaba tales cantidades como fondos propios y luego se las devolvían a través de cheques y pagarés que cobraba cuando la Corporación Local tenía disponibilidad de presupuesto. Con tal proceder, el acusado reconoce haber recibido 36.028, 41 € más de los aportados.

Amén de lo anterior reconoce haber pagado a la Caja una parte de la suma adeudada y haber colaborado con la entidad perjudicada para facilitarle los listados de las cuentas aperturadas puesto que muchos clientes no tenían recibos de las cantidades entregadas. Igualmente facilitó a la Caja muchas cartillas y libretas de ahorro. Respecto de una de las clientes, Silvia , reconoció que aún no le han sido restituida la cantidad de 18.030,36 € correspondiente a un ingreso realizado por la misma y que no fue contabilizado, apropiándose de su importe.

Dicha conducta fue expresamente reconocida por el acusado en el documento que obra al folio 1212 de las actuaciones. El imputado Victorino ha reconocido que tenía prestigio en la localidad de la Morera y que los vecinos se fiaban de el dada su condición de edil.

Además añadió que su esposa Reyes , formalmente Corresponsal de la Caja; atendía a los clientes, realizando labor de Caja pero no contable.

Ello era debido a que el acusado, según el mismo manifiesta tenía que atender sus obligaciones profesionales como maestro y Alcalde de la localidad, lo que le incompatibilizaba temporalmente por las mañanas para atender la Corresponsalía si bien la labor contable y de atención de las auditorias la llevaba el acusado.

Los arqueos de Caja, según manifestó en la vista oral se entendían con el. Manifestó igualmente que su mujer, Reyes , al no llevar la contabilidad de la Corresponsalía ignoraba que el realizaba reintegros de las cantidades depositadas y que, por este, y por los demás medios ya descritos, disponía de cantidades ingentes de dinero con las que afrontaba el pago de gastos propios del Ayuntamiento de la Morera, Corporación con la que, Reyes no tenía relación alguna. El acusado añadió que cuando fue citado por los Responsables Territoriales de la Caja ( Sixto , a la sazón Director Territorial de Badajoz en aquella época, Alberto , subdirector territorial, y Antonio , interventor de la sucursal de Almmendralejo) en un establecimiento hostelero de la localidad de Santa Marta; los responsables indicados ya estaban puestos sobre aviso al haber recibido la queja de un impositor, Aquilino que no había percibido intereses de un depósito a plazo ingresado en cuantía de 12020 €.

No obstante los responsables de la Caja le preguntaron cuantos fraudes había cometido y el recabó todas las cartillas de los clientes y los correspondientes listados y se los fue facilitando, comprometiéndose a devolver poco a poco lo defraudado; pidiendo a sus superiores fácticos que le dejaran un tiempo para "preparar" a su esposa.

B/ Por su parte, Reyes vino a confirmar lo sostenido por su marido Victorino : La llevanza contable de la Corresponsalía, y las comprobaciones ulteriores de arqueo, auditorías etc, los llevaba o se entendía directamente con el referido acusado.

Ella no estaba presente en dichas operaciones. En 2002 se dio por extinguido el contrato de corresponsalía suscrito con la Caja en virtud de documento finiquito obrante al folio 492 de la causa que fue firmado por ella.

La acusada ha negado haber firmado documentos de reintegro a los clientes simulando su firma y nunca ha participado en un arqueo general o particular de caja.

Tampoco ha presenciado las entregas de dinero que los clientes hicieran a su marido ni sabía que este hiciera entregas en el Ayuntamiento de la Morera.

Se enteró de lo ocurrido con posterioridad cuando iba a declarar en calidad de imputada. Cuando firmó el finiquito en 2002 lo hizo porque le dijeron que si quería continuar trabajando tendría que desplazarse de la oficina de Almendralejo y ella no podía por tener hijos pequeños y ascendientes impedidos a los que atendía personalmente.

C)- Por su parte los testigos responsables territoriales de la Caja a los que ya se ha hecho mención, que depusieron en la vista oral vienen a confirmar muchos de los datos deducidos de las declaraciones de los encausados:

Así, Sixto , director territorial en aquella época manifestó que destapó el posible fraude una queja recibida de un cliente, Aquilino . Citaron a Victorino en la localidad de Santa Marta y reconoció haber cogido dinero de muchos clientes, lo que posteriormente confirmó una auditoría.

Les reconoció los hechos y les dijo que intentaría pagar a plazos, lo que no hizo. El Sr Sixto sostuvo que, si bien Reyes era la titular de la Corresponsalía, su marido era el que llevaba la labor administrativa y contable. De hecho se nombró a Reyes Corresponsal porque su esposo estaba muy bien relacionado. Amén del depósito de 12020 € de Aquilino que no fue ingresado en la sucursal de Almendralejo, el acusado Victorino les reconoció que había realizado otras muchas defraudaciones, falsificando los documentos de reintegro de las sumas objeto de aquellas. El testigo reconoció que el acusado Victorino colaboró en la investigación interna de la Caja y pagó personalmente unos 20000 €, así como que llamaron a aquel para que les aclarara el asunto en vez de a Reyes porque él era quien mantenía las relaciones con la entidad y hacía todo tipo de operaciones.

De hecho a la acusada ni la conocía personalmente.

Don Alberto , a la sazón subdirector territorial de la Caja cuando ocurrieron los hechos, vino a confirmar la declaración prestada por el Sr Sixto .

Indicó que el depósito constituido por Aquilino no constaba a efectos contables así como que todos los apuntes se hacían manualmente en la Morera y posteriormente se validaba en Almendralejo.

En la reunión de Santa Marta Victorino lo confesó todo y firmó un documento de reconocimiento de deuda.

Por su parte Reyes firmó la baja como Corresponsal. El testigo manifestó que realmente el acusado Victorino se hacía cargo de casi todo pero no podía ser corresponsal por las incompatibilidades. Añadió que el fraude era imposible de detectar y fue gracias a la colaboración de Victorino que obtuvieron las cartillas y los listados.

Posteriormente, fueron llamando a los clientes uno a uno para validar contablemente los productos que habían contratado, habiéndose pagado las indemnizaciones.

Victorino sólo ha pagado una pequeña parte según el testigo. Sólo hablaron con Victorino , no con Reyes , y aquel les dijo que, por favor no molestaran a su mujer, quien no estuvo presente en el arqueo. El Sr Alberto estuvo presente cuando Reyes firmó la baja como Corresponsal y nadie dijo nada sobre la causa del despido.

El testigo Antonio , interventor de la Sucursal de Almendralejo confirmó la reclamación del cliente Aquilino , así como que Victorino reconoció los hechos. Afirmó que era aquel el que gestionaba todo el tema administrativo y la llevanza de documentos a validar a Almendralejo No cabía detectar el fraude porque no había apuntes del ingreso o del reintegro; y ellos tardaban haciendo el arqueo de lo que Victorino les declaraba.

Tras reconocer los hechos, afirmó que Victorino colaboró y les entregó libretas y listados. En expresión literal del testigo: " Reyes no pintaba nada".

Victorino les dijo en la reunión de Santa Marta que tenía que "preparar" a su esposa. Según opinión del Sr Antonio , esta última no sabía nada del fraude y, de hecho en el acta de firma de la renuncia de Reyes a la Corresponsalía no se comentó nada de aquel.

D/-Por último los testigos Cirilo y Aquilino depusieron sobre los distintos fraudes de que fueron víctimas, el primero en cuantía de 4 millones de las antiguas pesetas y el segundo por 12020 € de un depósito más otras 5000 de una cuenta de ahorros.

Del anterior "Corpus" probatorio se deduce de forma inequívoca la comisión de los delitos objeto de acusación.

Corroboran tal conclusión el resultado que arrojan otros medios probatorios y así; 1) de la lectura contradictoria dada a las declaraciones prestadas en fase de instrucción por el testigo Enrique , a la sazón Secretario-Interventor del Ayuntamiento de la Morera (folios 867,868,892, 893 y 894) se desprende la mecánica comisiva empleada para hacer los pagos del Ayuntamiento y los reembolsos a través del libramiento de pagarés y cheques 2) la pericia del Auditor de Cuentas de Caja de Extremadura D. Florentino también confirma la actividad desplegada para distraer el dinero de los clientes. El perito indicó que tras auditar unas cuarenta operaciones cuantificaron un fraude superior de 700.000 €. La mayoría de los fraudes recayeron en libretas a plazo y en 2 o 3 libretas de ahorro. El auditor afirmó que la conducta fraudulenta consistía en no procesar las operaciones omitiendo su validación informática. A veces falsificaba la firma en el reintegro o rectificaba el importe del mismo y a veces no llevaba a anotar las libretas o las operaciones. El auditor vino a descartar el conocimiento de Reyes de las maquinaciones desarrolladas por su esposo 3) la pericial emitida por Dña Sara interventora de la Excma Diputación de Badajoz, fue concluyente, al ratificar el informe emitido en fecha de 20-5-2009 en que el acusado Victorino percibió a su favor un desfase contable de 36.020 €, aclarando que en el Ayuntamiento de la Morera se hacían pagos que no se correspondían con una factura determinada, ni había correlación entre las cantidades que el Alcalde, el acusado Victorino , ingresaba como prueba de su ilícita actividad y las devoluciones que percibía a través del libramiento de efectos mercantiles.

No pudo llegar a auditarse los ejercicios anteriores a 2000 por falta de documentación, lo que condujo a una falta de fiscalización de las cuentas 4) por último, la pericial grafológica realizada por los agentes de la Guardía Civil con carnets profesionales NUM005 y NUM006 , que se ha dado por reproducida a petición expresa de las partes es concluyente de la falsificación de los documentos de reintegro y de los demás instrumentos alterados para realizar la maquinación fraudulenta desarrollada; aún cuando dichos extremos han sido reconocidos igualmente por el acusado Victorino , por lo que resultaría innecesario un análisis en mayor profundidad del resultado de la pericia.

TERCERO.- De los anteriores delitos es responsable en concepto de autor el acusado Victorino , por haber realizado material y directamente los hechos que integran cada uno de los tipos reseñados.

Como ya se apuntó el acusado reconoce su participación en los hechos, y sostiene la falta de contribución causal alguna de su esposa, cuya inocencia se deduce igualmente del resultado que arrojan las testificales practicadas.

La moderna doctrina relativa a la coautoría se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha"tomado parte directa" en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho (S 8 Feb. 1991 y 24 de marzo de 1998). Así en principio, toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo- se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del"acuerdo previo" (pactum scelleris y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación, bien entendido que ese acuerdo puede ser incluso tácito o concluyente ( STS de 7 de noviembre de dos mil uno ). Otra teoría es la del"dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate, o con plena alternancia, creando un vínculo de solidaridad que les hace responder de los medios y fines conjuntamente queridos y, a su vez, conjunta y simultáneamente perseguidos o de forma alternativa o indistinta..

Lo importante, en definitiva, y cualquiera que sea la óptica que se adopte, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos y que dicho aporte objetivo lo sea en la fase de ejecución del delito - entre otras, SS.TS. de 29 Mar. 1993 , 24 Mar. 1998 y 26 Jul. 2000 - incluso en el supuesto de la coautoría adhesiva o aditiva (cuando alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito y posteriormente, otro u otros, ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel, siempre que quienes intervengan con posterioridad, ratifiquen con sus actos de algún modo lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito, aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento; y que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiere producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho, STS de 5/05/2004 ).

Y en ambas teorías la acción de coautor significa un aporte causal a la realización del hecho propuesto, aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto pero sin que sea necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, que es lo que permite afirmar la existencia del co-dominio funcional del hecho, incluso aunque las aportaciones de algunos sean ajenas al núcleo del tipo - STS de 14 Dic. 1998 , de la que se hace eco explícitamente la STS de 11 Nov. 2000 -.

En el supuesto sometido a debate ha quedado evidenciado que la acusada carecía de dominio funcional del hecho, que realizaba labores propias de ventanilla careciendo de conocimientos contables.

Se llega al convencimiento de este Tribunal de que aún cuando la titular formal de la Corresponsalía de la Morera era Reyes , su esposo, el acusado Victorino era quien llevaba la superior dirección de aquella actuando a modo de factor notorio y materialmente como corresponsal, siendo ajena Reyes a cuantas maquinaciones fraudulentas desarrolló su marido.

Consecuentemente ninguna contribución penalmente relevante tuvo la repetida acusada quien, ni realizó actos nucleares, ni tenía los conocimientos contables para hacerlo.

La acusación pública ha fundado su imputación de Reyes al modificar sus conclusiones definitivas en la posición de garante que la misma asumió al suscribir en 1997 el documento de renovación de la Corresponsalía, que le comprometía a velar fielmente por el cumplimiento de la Normativa Bancaria y emplear buenas prácticas mercantiles. Se haría acreedora de la imputación penal en concepto de autora por comisión por omisión ( art 11 CP ). Sin embargo este Tribunal entiende que de lo actuado se desprende que Reyes desconocía hasta los términos antes dichos a que venía comprometida al firmar el negocio jurídico de agencia con la Caja, dada su escasa formación. Consecuentemente no cabe entender que se constituyera en garante de la conducta de su esposo, único que, en definitiva tuvo el dominio del hecho y realizó actos nucleares.

CUARTO.- Ha sido pedida por la Acusación particular la apreciación en la conducta del acusado de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6º del C.P . Se basaría su tesis en que la apreciación de dicha circunstancia es compatible con la de la circunstancia de agravación específica prevista para la apropiación indebida en el artículo 250.1.6º, habida cuenta de que el acusado Victorino , de una parte abusó de la confianza en él depositada por sus clientes, vecinos del pueblo y de otra, abusaría de sus relaciones personales con la Caja, aprovechándose de su credibilidad profesional en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de la Morera. Siguiendo tal hipótesis, de una parte se abusaría de personas de escasa formación que confiarían en quien "de facto" actúa como Corresponsal bancario, por ser además Alcalde y maestro de la pequeña localidad en la que residen y, de otra, se abusaría igualmente de la confianza que le ofrece la entidad crediticia para actuar a su antojo en el ámbito de la Corresponsalía; aprovechándose de su credibilidad profesional. El Ministerio Fiscal, que inicialmente estimaba concurría tal agravante genérica, en conclusiones definitivas la suprimió.

Es parecer de esta Sala la relación de confianza de la que se abusa es bilateral, orientándose tanto hacía los vecinos clientes como hacía la Caja que deposita dicha confianza, por lo que no se daría la identidad personal necesaria para apreciar el "nom bis in idem", base de la incompatibilidad de las circunstancias analizadas.

Empero, como el delito de apropiación indebida implica ya de por sí una quiebra o abuso de confianza, reduplicada al apreciarse el subtipo agravado previsto en el apartado 6º del art 250.1 del CP ; no cabría además volver a apreciar dicho fundamento agravatorio, para volverlo a estimar como circunstancia genérica genérica.

Consecuentemente, no se estimará como concurrente la agravante prevista en el artículo 22.6º del CP .

Concurren, sin embargo, las circunstancias atenuantes previstas en los apartados 7º en relación con el 4º; y 5ª y 6ª del C.P.

La primera de ellas se deduce de la propia declaración de los responsables de la Caja quienes afirman que el acusado Victorino les reconoció los hechos cometidos, firmando un documento en el que se plasmó dicho reconocimiento, colaborando con sus superiores para aclarar el montante de la defraudación.

De ello se sigue que, aún cuando la confesión de la infracción no se hizo ante las autoridades cabría aplicar analógicamente la circunstancia objeto de análisis, dado que, sin el reconocimiento y la colaboración de Emilio, no hubiera sido posible aclarar la exacta, naturaleza y dimensión del fraude cometido.

Resulta también aplicable la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, al haber devuelto al menos una pequeña parte de lo defraudado. Téngase en cuenta que la expresión "disminuir sus efectos" no puede ser objeto de interpretación "contra reo".

Por último es también aplicable como simple la circunstancia de dilaciones indebidas. Dicha circunstancia, que era analógica con anterioridad adquiere carta de naturaleza específica, tras la reforma operada por la L.O 5/2010.

Tal como señala la Sst. TS num. 1445/05 de 2 de diciembre , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , e impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En el examen de las circunstancias de la causa el periodo a tomar en consideración empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. En cuanto a sus efectos, se ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, se ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

En el supuesto sometido a debate no existe razón que justifique que la tramitación de la posible causa se haya demorado a lo largo de diez años, ni de especial complejidad que lo avale; no siendo imputable tal anomalía procesal a la defensa. Consecuentemente habrá de estimarse tal circunstancia como simple y no como muy cualificada porque la dilación atenuatoria siempre ha de ser extraordinaria, por lo que se hace ontológicamente difícil de conceptuar una estimación como la que interesa la defensa del Sr Victorino .

QUINTO. - Procede imponer al acusado Victorino las siguientes penas: Teniendo en cuenta que el artículo 250 del Código Penal ( al que se remite el artículo 252 del mismo cuerpo legal ) fija una franja punitiva que oscila entre 1 y 6 años de prisión y 6 a 12 meses-multa, habrán de aplicarse las reglas propias de la continuidad delictiva y del concurso medial, de suerte que se incrementarán al alza las penas en dos sucesivas subidas a las mitades superiores ( de 3 años y 6 meses a 6 meses de prisión, por aplicación del artículo 74 del Código Penal ) y de 4 años y 9 meses a 6 años (por aplicación del artículo 77 del C.P )

Hecho lo cual, por el juego de las circunstancias atenuantes ( regla 2ª del artículo 66. 1), al concurrir tres circunstancias habrá de bajarse la pena un grado con lo que el abanico penológico oscilará entre 2 años 4 meses y 15 días y 4 años y 9 meses de prisión.

Se aplica la pena inferior en uno y no en dos grados, por entender este Tribunal que no existe un fundamento cualificado para una mayor atenuación toda vez que la circunstancia de confesión se aplica como analógica, que la reparación parcial del daño se redujo a una mínima expresión de este, y a que solo concurre como atenuante con nítido efecto aminorador de la pena la de dilaciones indebidas.

La última operación dosimétrica habrá de contemplar las concretas circunstancias del hecho y del culpable, debiendo ser tenido en consideración de modo principal la concurrencia een el subtipo agravado de apropiación indebida de tres circunstancias de agravación específicas ( 2ª, 4ª y 6ª del artículo 250.1 del C.P .

En méritos a lo anterior este Tribunal considera adecuada la concreccion de la pena privativa de libertad a imponer en 3 años y 6 meses. Respecto de la sanción de multa, por aplicación de las reglas penológicas expuestas habrá de concretarse en 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, adecuada según nuestra Jurisprudencia a una modesta economía.

SEXTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, debiendo proceder a reparar los daños y perjuicios con causados conforme a los artículos 109 a 115 del CP . El acusado Victorino deberá indemnizar en la suma de 697.748,92 euros a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura, y en la 18.030,36 euros a doña Silvia , y al Excmo Ayuntamiento de la Morera en la de 36.028,41 euros, cantidades que se incrementarán con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se descartan pretensiones particulares referidas a intereses moratorios y quebranto de moneda. De la obligación de indemnizar a la perjudicada Silvia responderá subsidiariamente la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura en virtud de lo dispuesto en el artículo 120 nº 4 del CP , toda vez que el acusado Victorino , si bien no era titular formal de la Corresponsalía, al haber sido su esposa la que suscribió el contrato de agencia mercantil, actuó de forma notoria; asumiendo el protagonismo y la interlocución con la Caja, de lo que se sigue que dicha Entidad aceptaba la actuación de aquel como Corresponsal "de facto" .

A mayor abundamiento, la Caja omitió la diligencia debida en orden a validar las operaciones realizadas por su agente, a auditar estos y a arquear las sumas confiadas por los clientes.

La certeza y determinación de las cantidades depositadas por la perjudicada Silvia se acreditan a tenor de sus propias declaraciones, que la Sala considera creíbles y verosímiles, amen del propio reconocimiento que el acusado Victorino verificó en la vista oral, p además en el escrito de reconocimiento de deuda que obra al folio 1212 de las actuaciones.

SÉPTIMO.- De conformidad a lo dispuesto en los artículos 123 del CP y 239 y siguientes de la L.E.Criminal la mitad de las costas causadas han de ser impuestas al condenado Victorino y las restantes han de ser declaradas de oficio.

Se incluye en la condena las costas devengadas por las acusaciones particulares, al haber tenido participación relevante.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Victorino , como autor penalmente responsable de un delito continuado agravado de apropiación indebida, en concurso medial con otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes simples, analógica de confesión, de reparación parcial del daño y de dilaciones indebidas, a las penas siguientes:

- Prisión de 3 años y 6 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Multa de 9 meses a razón de 6 €uros de cuota diaria, con Responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas insatisfechas.

ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a Reyes de la acusación de que venía siendo objeto.

En concepto de Responsabilidad Civil indemnice el acusado Victorino a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura en 697.748,92 €, al Excmo Ayuntamiento de la Morera en 36.028,41 € y a Silvia en la de 18.030,36 euros, cantidades todas ellas que se incrementarán con el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

Se declara respecto de la obligación de indemnizar a la Sra Silvia , la Responsabilidad Civil Subsidiaria de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura.

Se condena al acusado Victorino al pago de la mitad de las costas del juicio, declarándose de oficio la mitad restante.

Se incluye en la condena las costas devengadas por las acusaciones particulares, al haber tenido participación relevante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme, llevándose testimonio de la misma al Rollo de Sala y archivándose el original en el Libro de Sentencias originales de esta Sección.

Queden sin efecto las medidas cautelares de carácter personal, o patrimonial, adoptadas respecto del acusado absuelto.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION , para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO , debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera) , mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador .

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.*» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz a 28 de Septiembre de dos mil Doce.